R 10 97 5. Kammer URTEIL vom 18. Januar 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Am 13. August 2010 reichte die … AG bei der Gemeinde … ein Baugesuch für die Erstellung einer freistehenden Reklameeinrichtung (Fremdwerbung, Big-Poster, Format 5.00 x 10.00 m) auf der an die Kantonsstrasse anstossenden, in der gemischten Zone G4 gelegenen Parzelle Nr. 359, ein. Der Reklameträger selbst, welcher lediglich temporär (Dezember bis März) aufgestellt werden soll und ohne auf Dauer angelegte bauliche Massnahmen (Fundationen o.ä.) auskommt, weist ein Mass von 6.00 x 11.00 m auf. Das Big-Poster soll dabei in das System eingespannt werden. Mit Entscheid vom 24. August 2010 verweigerte die Gemeinde … dem Projekt die beantragte Baubewilligung. Sie stützte sich dabei im Wesentlichen auf Art. 22 ihres Baugesetzes (BG) sowie das gestützt darauf erlassene kommunale Fremdreklamenreglement. Nach letzterem sind nur Reklamen für einheimische Geschäfte mit Domizil in der Gemeinde selbst zulässig. Zudem sollen nur Formate bis max. 3.00 x 1.00 m bewilligungsfähig sein. 2. Dagegen reichte die … AG am 27. September 2010 beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein mit den Anträgen, es sei der Baubescheid vom 24. August 2010 aufzuheben und das Baugesuch für ein temporäres Big-Poster auf der Parzelle Nr. 359 zu bewilligen. Der angefochtene Entscheid verstosse gegen verfassungsmässig garantierte Rechte, so die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Es gebe auf jeden Fall keinen sachlichen Grund, wonach Gewerbetreibende ohne Domizil in der Gemeinde von einer Werbetätigkeit grundsätzlich ausgeschlossen werden dürften. Ebenso wenig liege ein öffentliches Interesse für eine Beschränkung der
Abmessungen auf 3.00 x 1.00 m vor. Dieses Mass entspreche keinem gängigen Plakatformat und stelle bereits daher ein generelles Werbeverbot dar, was nicht angängig sei. 3. Das beigeladene kantonale Tiefbauamt bestätigte in seiner Stellungnahme unter Verweis auf seine im Zuge einer allgemeinen Anfrage anfangs März 2010 gegenüber der … AG gemachten Antwort, die grundsätzliche (strassenrechtliche) Bewilligungsfähigkeit einer solchen Anlage am geplanten Standort. 4. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Stellungnahme die Abweisung der Beschwerde. Sie stellte die geklagten Verletzungen der Eigentumsgarantie (26 BV) und der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) in Abrede. In Art. 22 Ziff. 3 BG seien die die Grundsätze festgehalten, welche solche Anlagen zu erfüllen hätten. So dürften sie die Sicherheit der Verkehrsteilnehmer auf Fahrstrassen nicht beeinträchtigen, müssten sich gut ins Ortsbild einfügen und dürften auch die freie Sicht auf Landschaft und Bergwelt nicht stören. Zudem dürften solche Anlagen nur in den Gebieten aufgestellt werden, welche vom Gemeindevorstand festgelegt worden seien. Gestützt auf diese baugesetzlichen Vorgaben habe der Gemeindevorstand am 20. September 2004 das entsprechende Reglement erlassen. Gestützt darauf seien Fremdreklamen nur für einheimische Geschäfte möglich und, damit die Vorgaben der Einordnung etc. erfüllt werden könnten, sei eine Maximalgrösse von 3 m Länge und 1 m Höhe festgelegt worden. Eine Öffnung der Fremdreklamen für alle würde zu einer Auswucherung solchen Anlagen führen, welche die Vorgaben der Einordnung, des Landschaftsbildes usw. empfindlich stören würde. Die Gemeinde arbeite sodann momentan an einer Totalrevision der Ortsplanung. Zu diesem Zweck sei denn auch am 1. März 2010 für die Dauer von zwei Jahren eine Planungszone erlassen worden. Gegenstand dieser Totalrevision bilde auch das Reklamewesen. Die nachgesuchte Reklameanlage könnte auch aus dieser Sicht nicht bewilligt werden.
5. In ihrer Replik machte die Beschwerdeführerin geltend, das kantonale Tiefbauamt habe den gewählten Standort grundsätzlich als "bewilligungswürdig" betrachtet, und die Gemeinde berufe sich denn auch zu Recht nicht auf Gründe der Verkehrssicherheit. Soweit sie der Ansicht sei, der Eigentumsgarantie sei Genüge getan, wenn ein Grundeigentümer Eigenreklame auf seinem Grundstück aufstellen könne, dürfe ihr nicht gefolgt werden. Die wenigsten Grundeigentümer könnten auch ein Gewerbe betreiben, für das sie Werbung machen könnten. Zudem habe jeder Grundeigentümer ein legitimes Recht, sein Grundeigentum für die Werbung von Drittunternehmen gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen. Ein genereller Ausschluss dieser Nutzungsmöglichkeit verstosse gegen Art. 26 und 27 BV, ebenso eine Beschränkung auf Fremdreklamen nur für einheimische Geschäfte. Auch für eine schematische Grössenbeschränkung fehlten sachliche Gründe. Die pendente Totalrevision der Ortsplanung dürfe eine Bewilligungsdauer für zwei Jahre nicht verunmöglichen. Es bestehe keine Veranlassung, für zwei Jahre keinerlei Bewilligungen mehr zu erteilen. Müsse Unsicherheiten Rechnung getragen werden, könnte auch eine befristete Bewilligung erteilt werden. Die vollständige Bewilligungsverweigerung mit dieser Begründung stelle jedenfalls eine Rechtsverweigerung dar. 6. In der Folge forderte der Instruktionsrichter die Gemeinde zur Edition des Baugesetzes, des Fremdreklamenreglementes und der sachdienlichen Unterlagen über die Planungszone auf. Diese hielt in ihrem Begleitschreiben vom 4. November 2010 fest, für die Planungszone bestünden noch keine Unterlagen. Auf erneute Intervention des Instruktionsrichters hin edierte sie den Text der Planungszone sowie den diese betreffenden Beschluss des Gemeindevorstandes vom 1. März 2010. 7. Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Stellung aus, die Gemeinde bestätige, dass noch keinerlei Unterlagen im Hinblick auf eine Totalrevision der Ortsplanung bestünden. Mithin fehlten jegliche Anhaltspunkte, um die beantragte Bewilligung zu verweigern. Gemäss Art. 9 BG sei vorgesehen, die Planungszone könne für ein Jahr angeordnet werden. Deswegen sei die Anordnung der Planungszone für zwei Jahre gesetzeswidrig. Gemäss dem
von der Gemeinde vorgelegten Fremdreklamenplan, welcher nach ihrer Kenntnis weder beschlossen noch veröffentlicht sei, wäre Parzelle Nr. 359 für Fremdreklamen vorgesehen. Das Bewilligungsgesuch wäre deshalb auch im Hinblick auf die zukünftige Planung zonenkonform. 8. Am 7. Januar 2011 führte der Instruktionsrichter zusammen mit dem Aktuar im Beisein der Parteien vor Ort einen Augenschein durch. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit geboten, sich auch noch mündlich zu allen aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf die Ausführungen der Parteien am Augenschein, wie auch auf ihre weiteren Darlegungen in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der kommunale Baubescheid vom 24. August 2010, mit welchem das Baugesuch für die Erstellung einer temporäre n (November - März), freistehenden Reklameeinrichtung (Big-Poster) abgelehnt worden ist. 2. a) Gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. "Bewilligen" bedeutet dabei, feststellen, dass dem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis entgegensteht. Insbesondere muss das Bauvorhaben den im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen und allen übrigen planerischen sowie baupolizeilichen Vorschriften entsprechen. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen und Bedingungen jedoch erfüllt, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung. Von einer blossen Polizeibewilligung kann aber nicht die Rede sein. In der Lehre wird vielmehr von einer raumordnungsrechtlichen bzw. gemischt polizeilich-planungsrechtlichen Bewilligung gesprochen. Der Grund liegt darin, dass die planungsrechtlich motivierten Vorschriften (wie z.B. Gestaltungsvorschriften) den
Bewilligungsbehörden Gestaltungs- und Ermessensspielraum eröffnen, was im Polizeirecht unüblich ist (vgl. Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Aufl., Bern 2008, S. 322 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). b) Bei Bauvorhaben, für welche - wie vorliegend - im Rahmen einer rechtskräftigen Planungszone (Bausperre) um eine Baubewilligung nachgesucht wird, sind ergänzend auch noch die Vorgaben von Art. 21 Abs. 2 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) zu beachten. Danach darf in der Planungszone nichts unternommen werden, was die neue Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen. Diese Bestimmung ermöglicht der Behörde, präjudizierende Bauvorhaben in einem Gebiet, dessen Nutzungsordnung sie ändern oder ergänzen will, zu verhindern. Für ein konkretes Baubewilligungsgesuch bedeutet dies, dass ihm nur stattgegeben werden darf, wenn dadurch die Verwirklichung der vorgesehenen Planung nicht erschwert wird. Besteht eine Planungszone mit Bausperre, sind die Baugesuche einer kumulativen Prüfung zu unterziehen. Danach darf die Behörde das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, sondern sie hat in einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu überprüfen, ob es mit dem geltenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund darüber positiv aus, so ist in einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach altem Recht zu bewilligende Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht. Entspricht es auch dem künftigen Recht, so ist das Baugesuch zu bewilligen. Steht das Baugesuch aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist der Entscheid so lange zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung des Baugesuchs entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts, sofern nicht bereits mildere Massnahmen den Zweck der Bausperre erreichen, der bekanntlich darin besteht, künftiges Recht zu sichern und eine unerwünschte Präjudizierung der Planung zu verhindern (PVG 1991 Nr. 35; PVG 1993 Nr. 45). Die Bausperre wirkt sich nämlich nicht als befristetes gänzliches Bauverbot bis zum Inkrafttreten der künftigen Ordnung aus, sondern ermöglicht es den Grundeigentümern, schon während
herrschender Bausperre ein den Planungsabsichten entsprechendes Bauvorhaben zu verwirklichen, ohne erst die Rechtskraft der neuen Regelung abwarten zu müssen, sofern es zugleich mit dem geltenden Recht übereinstimmt oder nicht eine Auszonung vorgesehen ist (vgl. zu alldem PVG 2005 Nr. 27, 2001 Nr. 33; VGU A 08 63). c) Als mildere Massnahme, mit welcher der Zweck einer Bausperre nicht unterlaufen wird, steht dabei - angesichts des generell im Verwaltungsrecht Geltung erheischenden Verhältnismässigkeitsprinzips - die Erteilung einer befristeten Baubewilligung im Vordergrund. Diesen ist eigen, dass sie nach Ablauf ihrer zeitlichen Geltungskraft ohne weitere behördliche Anordnung dahinfallen (Bundesgerichtsurteil 1A.289/2004 vom 7. Juni 2005). 3. a) Vorliegend könnte sich eine befristete Baubewilligung bereits deshalb aufdrängen, weil eine temporäre Baubewilligung für das Aufstellen eines Big- Poster anbegehrt wird, welches nur für einen befristeten Zeitraum (November - März) errichtet und beibehalten werden soll und zudem ohne feste, auf Dauer angelegte baulichen Vorkehren (Fundationen, o.ä.) auskommt, mithin nach Ablauf der Befristung ohne grösseren Aufwand wieder entfernt werden kann. b) Die geltende Bausperre kann einer zeitlich befristeten Baubewilligung auch deshalb nicht entgegen gehalten werden, weil seitens der Gemeinde im Urteilszeitpunkt noch keine vertiefteren Planungsabsichten geltend gemacht werden konnten, welche einer solchen entgegen stehen könnten. Der Umstand, dass auch das Reklamewesen Bestandteil der Revision bilde, genügt auf jeden Fall noch nicht für eine Ablehnung des konkreten Bauvorhabens. c) Im Fremdreklamenplan sind sodann auf der vorgesehenen Bauparzelle Nr. 359 gar zwei mögliche Standorte für Reklameanlagen vorgesehen. Auch wenn diese nordwestlich bzw. südöstlich des von der Beschwerdeführerin aktuell vorgesehenen Standortes eingezeichnet sind, so stehen diese Festlegungen der Bewilligung einer zeitlich befristeten Reklameanlage am
geplanten Standort nicht entgegen, zumal Art. 22 Abs. 3 BG ausdrücklich von „Gebieten“ spricht. d) Eine (befristete) Bewilligung erscheint umso mehr als geboten, als aufgrund der Akten und der Stellungnahme des beigeladenen Tiefbauamtes davon auszugehen ist, dass eine Reklameanlage am geplanten Standort aus Gründen der Verkehrssicherheit nicht abgelehnt werden kann. Ob solches der Fall ist, wird durch das kantonale Amt noch zu prüfen und im Rahmen einer koordinationsbedürftigen Zusatzbewilligung zur kommunalen Baubewilligung noch formell zu entscheiden sein (vgl. Art. 24 Abs. 1 der kantonalen Strassenverordnung [StrV; BR 807.110; in Kraft seit dem 1. Januar 2006] i.V. mit Art. 26 Abs. 1 StrV, sowie Art. 52 der kantonalen Raumplanungsverordnung [KRVO, BR 801.110]). e) Einer (befristeten) Bewilligung auch die von der Gemeinde vorgebrachten ästhetischen Überlegungen nicht entgegen. Wie sich bereits den ins Recht gelegten Fotos ergibt und am Augenschein augenfällig bestätigt hat, tritt eine temporäre (auf den Zeitraum Dezember - März beschränkte) Reklameanlage am fraglichen, innerhalb der Gewerbezone gelegenen, noch unüberbauten Standort nicht dergestalt in Erscheinung, dass die von Art. 73 KRG verlangte gute Gesamtwirkung mit der Umgebung verfehlt werden könnte. Dies umso weniger, weil in unmittelbarer Umgebung bereits grosse Bauten (Regionales Spital, Detailhandelsgeschäft, Magazin, etc) stehen oder erst kürzlich (bspw. beim Dorfausgang Richtung …) erstellt wurden und nicht ersichtlich ist, in wie fern sich ein temporär aufgestelltes Big-Poster nicht gut in die der Gewerbezone östwärts angrenzende, bestehende Dorfkernbebauung einordnen würde. Was die Gemeinde in diesem Zusammenhang vorgebracht hat, muss als reine Schutzbehauptung qualifiziert werden. Auch der Umstand, dass das vorgesehene Big-Poster eine grössere Dimensionierung als das von der Gemeinde in ihrem Fremdreklamenreglement vorgesehene Mass aufweist, spricht (aus ästhetischer Sicht) nicht gegen eine Bewilligung am geplanten Standort. Faktisch scheint dies die Gemeinde bereits selbst erkannt zu haben, hat sie doch in unmittelbarer Umgebung des geplanten Standorts (entlang der Kantonsstrasse) Reklameanlagen (so z.B. an dem ausgangs …,
in Richtung … gelegenen Gewerbehaus gar ein vergleichbar grosses Plakat) bewilligt (oder duldet dieses zumindest). Indem sie vorliegend das Bauvorhaben mit ästhetischen Überlegungen verhindern will, muss sie sich eine Überschreitung bzw. einen Missbrauch des ihr an sich zuzugestehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraumes (statt vieler VGU R 07 114) vorhalten lassen, der keinen Rechtsschutz verdient. f) Auch mit Art. 22 BG und dem gestützt darauf erlassenen Fremdreklamenreglement, gemäss welchem nur Formate bis max. 3.00 x 1.00 m bewilligungsfähig sein sollen, lässt sich die abschlägige Baubewilligung nicht rechtfertigen. Auch wenn der Gemeindevorstand grundsätzlich zum Erlass eines solchen Reglementes zuständig ist (Art. 22 Avs. 3 BG i.V.m. Art. 119 BG), bedeutet dies nicht, dass jedwelche gemeindliche Vorgaben Rechtsschutz erheischen. Insbesondere ist solchen die Anwendung zu versagen, die in offenkundigem Widerspruch zu übergeordnetem Recht (KRG, BV, etc.) stehen. Das vorliegend von der Gemeinde in das Reglement aufgenommene und dem Bauvorhaben entgegen gehaltene Format lässt sich nun unter keinem Titel rechtfertigen. Dies umso weniger, als es sich um ein im Alltag nicht zur Anwendung gelangendes, mithin völlig unübliches Reklameformat handelt. Dass die Gemeinde bei ihrer Bewilligungspraxis nicht auf die im Reglement enthaltene Formatvorgabe abstellt, hat der Augenschein auch im Nahbereich des geplanten Standorts augenfällig aufgezeigt. g) Auch die von der Gemeinde unter Bezug auf ihr Reglement angeführte Begründung, wonach die Fremdreklamenzonen lediglich einheimischen Geschäften mit Domizil am Ort zur Verfügung stünden, nicht aber für auswärtige Geschäfte, vermag die streitige Bewilligungsverweigerung nicht zu rechtfertigen. Die Gemeinde übersieht, dass ein undifferenziertes und ausnahmsloses Verbot zur Errichtung von Fremdreklamen für Auswärtige, wie es ihrem Reglement zugrunde liegt, nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts als unverhältnismässiger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) zu werten ist (so bereits Urteil des Bundesgerichts P.593/1985 vom 25. Februar 1987, E. 4, bestätigt
im Urteil 1P.122/1998 vom 12. Mai 1998, in: ZBl 101/2000 S. 135 ff., E. 4b). Die Unterscheidung bildet, im Lichte der zitierten Rechtsprechung betrachtet, kein verhältnismässiges und mithin auch kein taugliches Kriterium, um zwischen die Verkehrssicherheit gefährdenden und/oder das Ortsbild beeinträchtigenden Reklamen und solchen, die diese Polizeigüter nicht verletzen, zu differenzieren. Nur polizeiliche und sozialpolitische öffentlichen Interessen sind aber in Fällen wie dem vorliegenden zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen zulässig (vgl. VGU R 07 109 E. 1b). Der kommunalen Regelung, Fremdreklamen nur für einheimische Geschäfte zuzulassen, ist daher die Anwendung zu versagen. h) Erweist sich das - auf die Wintersaison von Dezember bis März befristete - Bauvorhaben aber unter der Optik des geltenden Rechts als bewilligungsfähig, und steht ihm (bereits mangels konkretisierter Planungsabsichten hinsichtlich des Reklamewesens) auch die geltende Planungszone (noch) nicht entgegen, so hat ihm die Gemeinde zu Unrecht pauschal die Baubewilligung für den anbegehrten Zeitraum „Dezember - März“ verweigert. Dies umso mehr, als sich der noch nicht näher konkretisierten, künftigen Regelung des Reklamewesens auf Gemeindegebiet auch mit der Erteilung einer befristeten Baubewilligung angemessen Rechnung getragen werden kann, ohne dass dadurch der Zweck der Planungszone i.s. von Art. 21 KRG unterlaufen würde. Hinsichtlich der festzulegenden Dauer der Befristung erscheint es gerechtfertigt, auf die von der Gemeinde am 1. März 2010 für die Dauer von vorerst 2 Jahren (Art. 21 Abs. 3) beschlossenen Planungszone abzustellen. In Gutheissung der Beschwerde ist daher der angefochtene kommunale Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Weiterführung des Baubewilligungsverfahrens (vgl. oben 3. d.: Einholung der koordinationsbedürftigen, strassenrechtlichen Bewilligung) und Erteilung einer befristeten Baubewilligung während der Dauer der am 1. März 2010 beschlossenen Planungszone) an die Gemeinde zurückzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde … (Art. 73 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]), welche überdies
gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG verpflichtet wird, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Mangels einer Kostennote wird die Parteientschädigung durch das Gericht ermessensweise auf Fr. 2'500.-- (inkl. MWST) festgelegt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom 24. August 2010 aufgehoben und die Angelegenheit zur Weiterführung des Baubewilligungsverfahrens i.S. der Erwägungen und zur Erteilung einer befristeten Baubewilligung während der Dauer der am 1. März 2010 beschlossenen Planungszone an die Gemeinde … zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-zusammen Fr. 1'795.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat der … AG eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. MWST) zu bezahlen.