R 09 110 5. Kammer URTEIL vom 16. März 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baubescheid 1. Am 24. Mai 2007 stellte die … AG bei der Baubehörde der Gemeinde … das Gesuch für den Bau einer Antennenanlage auf der Parzelle Nr. 4311, … in ... Gegen dieses Bauvorhaben erhoben in der Folge …, …, … und … Einsprache. Die Gemeinde zog für das weitere Verfahren in der Person von Prof. … von der … einen Fachmann bei, der den vorgeschlagenen Standort auf seine Geeignetheit überprüfen sollte. In seinem Gutachten kam der Experte dann zum Schluss, dass nach Überprüfung aller vorhandenen und angeforderten Unterlagen und nach dem Interview mit einem Vertreter der Gesuchstellerin die Planung fachlich seriös und korrekt erfolgt sei. Die verwendeten Planungstools entsprächen dem Stand der Wissenschaft und seien ISO-konform angewendet worden. Vom Gesuchsteller seien alle in Frage kommenden Standorte geprüft worden. Die Wahl des gewählten Standortes … erachte er als zweckmässig und optimal. Auch würden die NSIV-Grenzwerte an den OMEN 2, 3 und 4 sicher eingehalten. An der Sitzung vom 10. November 2009 verweigerte der Kleine Landrat indessen die Bewilligungserteilung. Man sei der Meinung, dass sich die Antenne nicht gut in das Landschaftsbild gemäss Art. 24 BauG i.V.m. Art. 73 Abs. 1 KRG eingliedere. Der vorgesehene Standort sei aus landschaftlicher Sicht ein heikler und exponierter Standort. Zudem stelle sich die Frage, ob ein grün bemalter, über 50 Meter hoher Mast im Winter, wenn die Umgebung weiss sei, nicht geradezu einen Fremdkörper darstelle. 2. Dagegen erhob die … AG am 14. Dezember 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid
aufzuheben und die nachgesuchte Baubewilligung zu erteilen. Eventuell sei die Sache zur Bewilligungserteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Laufe des Bewilligungsverfahrens habe die Baugesuchstellerin gegenüber der Gemeinde die Zusicherung abgegeben, dass innert 3 Jahren nach Bewilligungserteilung der Rückbau der Anlage Seehorn erfolge. Denkbar sei auch ein Rückbau weiterer Sendeanlagen, indessen habe hier keine verbindliche Zusicherung abgegeben werden können. Trotz der positiven Stellungnahmen des Amtes für Raumentwicklung (ARE) und des Amtes für Natur und Umwelt (ANU) habe die Gemeinde schliesslich die Baubewilligung nicht erteilt. Die mit den Einsprachen aufgeworfenen Einwände hätten nicht zu einer Abweisung des Baugesuches geführt. Dazu sei festzustellen, dass die Grenzwerte gemäss NISV am Standort … sowohl für das Projekt 2007 als auch für einen allfälligen Vollausbau bei weitem eingehalten seien. Das werde auch vom ANU und vom eingesetzten Fachmann bestätigt. Die Beschwerdeführerin habe die Standortbegründung mit zahlreichen Dokumenten und Unterlagen geführt. Es sei nachgewiesen worden, dass ohne die Antenne … eine Deckungs- und Kapazitätslücke bestehe und es sei dargelegt worden, dass diese Lücke nur mit dem Standort … geschlossen werden könne. Es seien Alternativstandorte geprüft worden, welche aber aus unterschiedlichen Gründen untauglich oder wesentlich schlechter seien. Schliesslich sei aufgezeigt worden, dass eine Mitbenützung bestehender Traginfrastrukturen ausserhalb der Bauzonen nicht realisierbar sei. Die Standortbegründung sei daher in jeder Hinsicht ausgewiesen und gutachterlich bestätigt. Die vorgesehene Sendeanlage sei in der Waldzone im Gebiet … projektiert. Der Sendemast weise eine Höhe von ca. 54 m auf. Die Bäume in dieser Gegend seien mehr als 30 m hoch, so dass die Sendeanlage maximal 20 m über die Baumwipfel hinausragten. Die Anlage komme weit abseits des dicht besiedelten Gebietes zu stehen. Die Umgebung sei weder unberührt noch verfüge sie über eine homogene einheitliche Struktur. In unmittelbarer Nähe des Baustandortes befänden sich die Bahn- und Liftanlagen der Bergbahnen ... Die Mittelstation … der …bahnen sei von weither markant sichtbar und auffällig. In dieser Umgebung werde der geplante Antennenmast gar nicht auffallen. Die Gemeinde habe daher ihr Ermessen willkürlich angewendet. Selbst das ANU halte in seinem Schreiben
vom 10.3.2008 ausdrücklich fest, dass der Mast keinen tatsächlichen Eingriff in das Landschaftsbild darstelle. Willkürlich und rechtsmissbräuchlich sei auch, dass die Gemeinde die Ablehnung des Gesuches mit der Farbe des Mastes begründe; denn die Beschwerdeführerin habe der Gemeinde gegenüber mehrfach geäussert, sie könne die Farbe des Mastes unter landschaftlichen Aspekten selber bestimmen. 3. Mit Schreiben vom 15. Januar 2010 verzichtete die Gemeinde auf eine Vernehmlassung und beantragte gleichzeitig die Abweisung der Beschwerde. 4. Das ARE verzichtete in seiner Vernehmlassung auf die Stellung eines Antrages, tat jedoch einlässlich dar, dass die Bewilligungsvoraussetzungen vorliegend in jeder Hinsicht gegeben seien. Auch die vier Einsprachen seien unbegründet. Einsprecher … rüge, dass die einschlägigen Anlagegrenzwerte der NISV nicht eingehalten seien. Zudem müsse geprüft werden, ob die neue Anlage zusammen mit den bestehenden zu einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führe. Es gelte zudem das Vorsorgeprinzip. Es liege eine Verletzung des Orts- und Landschaftsbildes vor. Allenfalls seien Alternativstandorte zu prüfen. Diesen Argumenten könne nicht gefolgt werden. Die Abklärungen hätten ergeben, dass der vorgesehene Standort ausgewiesen sei. Alternative Standorte seien geprüft worden, wären aber aus unterschiedlichen Gründen nicht in Frage gekommen. Eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte und eine Verletzung des Vorsorgeprinzips lägen nicht vor. Auch eine Verletzung der Waldinteressen sei zu verneinen. Unzutreffend sei schliesslich auch der Vorwurf, die Mastanlage im Wald würde eine noch intakte Naturlandschaft zerstören und das Landschaftsbild verschandeln. Gleichermassen seien die anderen Einsprachen unbegründet, auch soweit Gesundheitsbeeinträchtigungen infolge „Elektrosmog“ befürchtet würden. Die geltenden Immissionsgrenzwerte würden bekanntlich bei weitem eingehalten. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. In formeller Hinsicht ist vorab festzuhalten, dass sich die Durchführung eines Augenscheines erübrigt. Bei den Akten liegen Fotos und Fotomontagen, welche einen einwandfreien Eindruck von den örtlichen Verhältnissen geben. Ein Augenschein würde nichts Zusätzliches bringen. 2. a) Zur Anfechtung einer Verfügung ist nach Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) befugt, wer durch sie berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Erforderlich ist dabei ein besonderes Interesse, das sich aus einer nahen und beachtenswerten Beziehung des Beschwerdeführers zum Streitgegenstand ergibt. Der Beschwerdeführer muss durch die unrichtige Rechtsanwendung somit in höherem Masse betroffen sein als jedermann. Eine Beeinträchtigung der subjektiven Rechtsstellung ist nicht vorausgesetzt. Jedes eigene, aktuelle Rechtsschutzinteresse vermag die Legitimation zu begründen. Das Rechtsschutzinteresse besteht danach im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, oder, anders gesagt, in der Abwendung eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anders gearteten Nachteiles, den die angefochtene Anordnung für den Beschwerdeführer zur Folge hätte. Das Interesse des Beschwerdeführers kann also auch bloss tatsächlicher Natur sein, doch muss es auf jeden Fall schutzwürdig sein, d.h. im Beschwerdeverfahren berücksichtigt zu werden verdienen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann. Mit diesen Anforderungen soll die "Popularbeschwerde" ausgeschlossen werden. Ihnen kommt dann eine besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat, sondern eben Dritte den Entscheid anfechten. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so haben diese ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird (vgl. dazu BGE 121 II 177f., 120 Ib 487, 119 Ib 183f., 118
Ib 358, 113 Ib 228, PVG 1997 Nr. 56 sowie Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 5. A., S. 534). Massgebend ist demnach in Bausachen, ob vom Bauvorhaben Beeinträchtigungen ausgehen, die sich auf das Grundstück des Nachbarn spürbar in einer Weise negativ auswirken, dass er mehr als die Allgemeinheit betroffen ist. Die besondere Beziehung zur Streitsache kann sich für Nachbarn aufgrund ihrer räumlichen Nähe ergeben (vgl. BGE 121 II 174 E. 2b). Das Bundesgericht hat die Beschwerdelegitimation bejaht bei Entfernungen zwischen den Parzellen des Bauwilligen und des beschwerdeführenden Nachbarn von 45, 70 und 120 m. Verneint hat es sie dagegen bei Distanzen von 800, 200 und 150 m (Kasuistik gemäss BGE 121 II 174 E. 2b). Die absolute Distanz ist jedoch nicht das allein ausschlaggebende Kriterium. Unabhängig davon ist die Legitimation dann gegeben bzw. die enge räumliche Beziehung zum Baugrundstück dann zu bejahen, wenn sich das streitige Bauvorhaben im Sinne des geltend gemachten Anfechtungsinteresses auszuwirken vermag (vgl. BGE 112 Ia 123). Massgebend ist, ob von dem Bauvorhaben Beeinträchtigungen, wie alle Arten von Immissionen ausgehen, die sich auf das Grundstück des Nachbarn spürbar in einer Weise negativ auswirken, dass er mehr als die Allgemeinheit betroffen ist (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 121 II 178 für Grossanlagen wie Flughäfen etc.). Ein schützenswertes Interesse setzt sodann voraus, dass die Auswirkungen des beanstandeten Bauvorhabens auf die Liegenschaft nach Art der Intensität so beschaffen sind, dass sie auch bei objektiver Betrachtungsweise als Nachteil empfunden werden (PVG 1997 Nr. 56). Trifft dies zu, so kann die opponierende Partei grundsätzlich auch alle Rügen anbringen, die für ihre Position Vorteile erwarten lassen und die den Streitgegenstand betreffen (PVG 2003 Nr.34). b) Der umstrittene Baustandort befindet sich vorliegend weitab des Siedlungsgebietes mitten im Wald. Die Liegenschaften der Einsprecher befinden sich dagegen innerhalb des Baugebietes und sind weit entfernt vom Baustandort. Es ist schlechterdings unerfindlich und nicht nachvollziehbar, dass und wie sich die Erstellung der Anlage auf die Liegenschaft der Einsprecher negativ auswirken könnte. Angesichts der örtlichen Gegebenheiten kann schon gar nicht davon gesprochen werden, dass die
Einsprecher durch das Bauvorhaben mehr als die Allgemeinheit betroffen werden. In diesem Zusammenhang ist der Einwand, die Anlage beeinträchtige die intakte Naturlandschaft, zu behandeln. Die Einsprecher scheinen der Ansicht zu sein, sie hätten einen subjektiven Anspruch darauf, dass die intakte Naturlandschaft erhalten bleibe, gleichsam als ob sie in ihrem Privateigentum stünde. Dem ist jedoch mitnichten so. Die Berglandschaft steht nicht zur privatrechtlichen Disposition einzelner Anstösser in der Bauzone und niemand hat grössere Ansprüche auf deren Erhaltung als sie der Allgemeinheit zustehen. Sie gehört vielmehr zum öffentlichen Gut, das es im Interesse der allgemeinen Wohlfahrt zu bewahren gilt. Der Private, welcher in dieser Umgebung Privateigentum besitzt, kann sich gegen behauptete Beeinträchtigungen nicht anders zur Wehr setzen als jeder beliebige Dritte. Das Recht zur Individualbeschwerde geht ihm daher ab. Damit ist aber die Gemeinde zu Unrecht auf die Einsprachen eingetreten. Abgesehen davon erweisen sie sich auch materiell als völlig unbegründet, da die Antennenanlage in jeder Beziehung rechtmässig ist, wie im Folgenden noch auszuführen ist. 3. a) Das Verhalten der Baubehörde im vorliegenden Verfahren erweist sich als unhaltbar und rechtswidrig. Von Anfang an war das Bestreben der Gemeinde erkennbar, den Sendemast nicht zu bewilligen. Nachdem alle Abklärungen bei den kantonalen Stellen sowie der Beizug eines Fachmann in der Person von … ergeben hatten, dass alle Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung gegeben waren, zauberte die Baubehörde nach fast 2 ½ Jahre seit Einreichung des Baugesuches noch das Argument der Verletzung des Landschaftsbildes aus dem Hut. Mit zwei Sätzen begründete sie diesen Entscheid und weigerte sich dann praktisch, am Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht teilzunehmen, offensichtlich im Wissen darum, dass der getroffene Entscheid nicht haltbar ist. Diese Begründung ist absolut willkürlich und nimmt nicht Bezug auf die konkreten örtlichen Verhältnisse. Zu beachten ist, dass der grössere Teil des Sendemastes im Wald steht und wegen der umstehenden Tannen und Bäume nicht einsehbar ist. Der die Bäume überragende Teil tritt zudem optisch kaum in Erscheinung und ist vom Dorfgebiet aus kaum erkennbar.
Dabei weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass der fragliche Hang des ... mit unvergleichlich massiveren Bauten durchsetzt ist (Bahn- und Liftanlagen, Mittelstation). Die Gemeinde hat damit das ihr in Ästhetikfragen zustehende Ermessen bei weitem überschritten. Die Begründung diente lediglich als durchsichtiger Vorwand, um ein missliebiges Baugesuch abweisen zu können. Damit wurde der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in krasser, an Rechtsbeugung grenzender Weise verletzt. Das gilt auch bezüglich der Farbargumentation. Wenn die Gemeinde eine andere Farbwahl bevorzugt hätte, wäre es ihr ohne weiteres möglich gewesen, eine entsprechende Auflage in die Baubewilligung aufzunehmen. b) Was die übrigen materiellen baurechtlichen Voraussetzungen betrifft, hat das ARE in seiner Vernehmlassung mit einlässlicher und aussergewöhnlich sorgfältiger Begründung ausführlich dargelegt, dass diese in jeder Hinsicht gegeben sind. Es hat die dafür massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und die dazu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung zutreffend dargelegt und korrekt angewendet. Darauf kann im Einzelnen verwiesen werden. Dabei hat es in umfassenden und sorgfältigen Erörterungen die massgebenden Gesichtspunkte dargelegt und gewichtet. Die Würdigung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten hat es ausführlich dargestellt. Es kann daher anstelle von Wiederholungen uneingeschränkt auf die zutreffenden Erwägungen des ARE verwiesen werden. Weitere Überlegungen drängen sich daher nicht auf. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid unter Nichteintreten auf die Einsprachen aufzuheben, die Baubewilligung für die Antennenanlage am vorgesehenen Standort dem Grundsatz nach zu erteilen und die Sache zum Erlass allfälliger Auflagen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde hat daher die Beschwerdeführerin aussergerichtlich zu entschädigen. Der mit der
eingereichten Honorarnote geltend gemachte Betrag von Fr. 16'050.35 umfasst nicht nur das Verfahren vor Verwaltungsgericht, sondern auch das Einspracheverfahren. Über letzteres hat aber vorab die Gemeinde gestützt auf Art. 96 Abs. 2 KRG zu bestimmen. Bei Abweisung oder Nichteintreten auf Einsprachen können danach die Einsprechenden zur Leistung einer angemessenen ausseramtlichen Entschädigung an die Gesuchstellenden verpflichtet werden. Unter Abzug des für das Einspracheverfahren geltend gemachten Aufwandes ergibt sich eine Parteientschädigung von Fr. 3'463.40 inkl. MWST für die Beschwerdeführerin. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid unter Nichteintreten auf die Einsprachen aufgehoben, die Baubewilligung für die Antennenanlage am vorgesehenen Standort dem Grundsatz nach erteilt und die Sache zum Erlass allfälliger Auflagen und zur Festsetzung einer ausseramtlichen Entschädigung für das Einspracheverfahren an die Gemeinde … zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 388.-zusammen Fr. 5'388.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entrichtet der … AG eine Parteientschädigung von Fr. 3'463.40 (inkl. MWST).