R 08 76 5. Kammer URTEIL vom 28. April 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Ortsplanungsrevision (Nutzungsplanung Steinbruch) 1. Im Gebiet … in der Gemeinde … wird seit 1930 Stein abgebaut und gespalten. Bis 2002 belief sich das Abbauvolumen auf ca. 300 m3 pro Jahr. Gemäss Zonenplanung 1989 liegt das Gebiet im übrigen Gemeindegebiet (ÜG), überlagert von einer Abbauzone. Bis 2002 war es durch eine Seilbahn erschlossen. Im Jahre 2003 wurde mit der Erstellung einer Meliorationsstrasse die Voraussetzung für den Abtransport grösserer Abbaumengen geschaffen. Am 15. März 2004 stimmte das Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden (DIV, heute Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden, in der Folge DVS) der Installation einer Steinfräse und dem Neubau eines Unterstandes im Abbaugebiet zu, wobei die Zustimmung mit verschiedenen Auflagen verbunden wurde. Zudem wurde die Gemeinde beauftragt, von der … AG ein BAB-Gesuch, umfassend den Abbau an sich, zu verlangen und dem DVS zur Zustimmung zu unterbreiten. Das weitere Vorgehen zur Aktualisierung der Bewilligung … wurde mit dem Amt für Natur und Umwelt Graubünden (ANU) besprochen. Im Hinblick auf den erhöhten Abbau und die unzutreffende Planabgrenzung des Abbaugebietes wurde vereinbart, eine projektbezogene Nutzungsplanrevision durchzuführen. Dabei hielt das ANU fest, die Ortsplanungsrevision müsse nicht vor dem BAB-Verfahren durchgeführt werden. Die Ortsplanungsrevision wurde 2004 an die Hand genommen. Die Stimmberechtigten der Gemeinde … nahmen die Ortsplanungsrevision, bestehend - u.a. und hier relevant - aus dem Zonenplan 1:2500 Teilrevision Dorf (Festlegungen im Zusammenhang mit der Abbauzone …) und dem Generellen Gestaltungsplan 1:1000 Abbauzone …, am 17. Juni 2007 an, nachdem dazu am 11. Mai 2007 auch
eine Orientierungsversammlung stattgefunden hatte. Den Teil der Ortsplanungsrevision, bestehend aus dem Zonenplan 1:2’500 Teilrevision Dorf (Festlegungen im Zusammenhang mit der Abbauzone …) und dem Generellen Gestaltungsplan 1:1’000 Abbauzone …, genehmigte die Regierung am 19. August 2008. Gleichentags wies die Regierung auch die gegen die Ortsplanungsrevision erhobenen Beschwerden, u.a. diejenige von … und …, ab. Das Lärmgutachten betreffend die Abbauzone … vom Mai 2007 sei in der Zwischenzeit überarbeitet worden und liege in einer neuen Fassung vom Mai 2008 vor. Die Regierung verfügte zudem zahlreiche Auflagen, die im Rahmen des BAB-Verfahrens umzusetzen seien. 2. Dagegen erhoben … und … am 18. September 2008 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und sämtliche Änderungen der Grundordnung im Zusammenhang mit der Abbauzone … nicht zu genehmigen, insbesondere die Teilrevision des Zonenplanes Situation Dorf und der Generelle Gestaltungsplan Abbauzone … Eventuell seien diese Änderungen nicht zu genehmigen und zur Überarbeitung, jedenfalls aber zur neuen Beschlussfassung an die Gemeinde, eventuell an die Regierung, zurückzuweisen. Das rechtliche Gehör sei verletzt. Aus dem angefochtenen Entscheid gehe hervor, dass der Regierung im Mai/Juni 2008 ein überarbeitetes Lärmgutachten vorgelegen habe, welches mit erheblichem Gewicht Eingang in die Erwägungen gefunden habe. Ihnen sei dieses Gutachten nicht vorgängig zur Kenntnis gebracht worden. Weil die Kognition des Verwaltungsgerichtes im Vergleich zu derjenigen der Regierung eingeschränkt sei (keine Prüfung der Unangemessenheit) und sie keinen Verlust der Rechtsmittelinstanz hinnehmen müssten, sei eine Heilung nicht möglich. Zudem werfe das Lärmgutachten 2008 weitere Fragen auf, welche die Einholung eines Obergutachtens erfordere. Im Weiteren brachten die Beschwerdeführer verschiedene materielle Einwände gegen den angefochtenen Entscheid vor. 3. Die Regierung beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführer hätten in der Planungsbeschwerde das
Lärmgutachten 2007 nicht beanstandet, sondern andere Beschwerdeführer. Dieses habe bezogen auf sie nicht den Charakter eines Beweisstücks. Ihre Position wäre auch andernfalls durch das neue Gutachten verbessert und nicht verschlechtert worden. Deshalb habe man ihnen das neue Gutachten nicht zur Vernehmlassung unterbreiten müssen. Im Übrigen legt die Regierung dar, dass die Beschwerde aus ihrer Sicht auch in materieller Hinsicht unbegründet sei. 4. Die Gemeinde … und die … AG beantragten in ihren Vernehmlassungen ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, wobei sie sich in ihrer Argumentation im Wesentlichen der Regierung anschlossen. 5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest und ergänzten und vertieften ihre Argumentation. 6. Am 24. April 2009 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem die Beschwerdeführer mit ihrem Anwalt, Vertreter der Regierung, Mitglieder des Gemeindevorstandes mit ihrem Rechtsvertreter sowie Vertreter der Beigeladenen mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistet den Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört
insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die von ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (BGE 124 I 241 E. 2 S. 242 mit Hinweisen). Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Das Bundesgericht prüft deren Auslegung und Anwendung unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes. Unabhängig vom kantonalen Recht greifen die aus Art. 29 Abs. 2 BV folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Ob diese Grundsätze eingehalten wurden, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (BGU 1P.368/2005 vom 14. November 2005; BGE 126 I 15 E. 2a S. 16; 124 I 241 E. 2 S. 242 f., je mit Hinweisen). Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Gehörsanspruch verpflichtet die Behörden unter anderem, die Berechtigten über entscheidwesentliche Aktenergänzungen zu informieren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (BGU 1A.60/2002 vom 10. September 2002; BGE 114 Ia 97 E. 2c; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 115, Rz. 313; s. auch Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, N. 13 und 17 ff. zu § 8 und Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 11 zu Art. 21). b) Gemäss Art. 101 Abs. 4 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) kommen für das Beschwerdeverfahren vor der Regierung die Bestimmungen des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) zur Anwendung. Gemäss Art. 17 Abs. 1 VRG haben die Verfahrensbeteiligten das Akteneinsichtsrecht. Dieses wurde ihnen mit Bezug auf das neue
Lärmgutachten, welches die Basis des Genehmigungsentscheides resp. des Beschwerdeentscheides bildete, nicht gewährt. Das Bundesgericht hält aber fest, dass, wenn die Akten im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens ergänzt würden, allenfalls sogar wegen Eingaben im Rechtsmittelverfahren, den Parteien die Möglichkeit einzuräumen sei, sich dazu innert angemessener Frist zu äussern (BGU 1A.60/2002 vom 10. September 2002). Zwar war das zweite Gutachten gegenüber dem ersten Gutachten für die Beschwerdeführer weniger einschneidend und wurde das erste Gutachten in der Planungsbeschwerde nicht explizit von ihnen gerügt. Sie haben aber auf nicht akzeptablen Verkehrslärm und den Sprenglärm sowie die Existenz der Anlage fast mitten im Wohngebiet hingewiesen und damit die diesbezüglichen Entscheidgrundlagen der Gemeinde in Frage gestellt. Es wäre es deshalb die Pflicht der Vorinstanz gewesen, ihnen das genau diese Punkte behandelnde Lärmgutachten 2008 zur Stellungnahme zuzustellen. Indem sie das unterlassen hat, hat sie den Gehörsanspruch der Beschwerdeführer verletzt. c) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 126 V 130 E. 2b mit Hinweisen). Verfügungen oder Entscheide, die unter Missachtung des rechtlichen Gehörs ergangen sind, sind auch nach der strengen Praxis des Verwaltungsgerichtes grundsätzlich aufzuheben und zur Durchführung eines ordnungsgemässen Verwaltungsverfahrens an die Verwaltungsbehörden zurückzuweisen (statt vieler: PVG 1996 Nr. 107; 1987 Nr. 85). Nur wenn es sich aus verfahrensökonomischen Gründen geradezu aufdrängt, ist die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren nach der präzisierten neueren Praxis zuzulassen (vgl. PVG 1996 Nr. 107). Gemäss Art. 51 Abs. 1 VRG erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes im Beschwerdeverfahren auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes. Das Verwaltungsgericht überprüft somit den Sachverhalt und die Rechtsfragen frei. Dagegen beurteilt es nicht, ob der angefochtene Entscheid zweckmässig
oder angemessen sei. Amtete die Regierung nicht nur als Genehmigungs-, sondern - wie vorliegend - auch als erste Beschwerdeinstanz und ist das Verwaltungsgericht somit zweite kantonale Rechtsmittelbehörde, gilt auch in Ortsplanungssachen die Kognition nach Art. 51 Abs. 1 VGG (VGU R 07 47; vgl. zu den identischen altrechtlichen Bestimmungen: PVG 1996 Nr. 42, 1999 Nr. 44). Demgegenüber hat die Regierung in Planungsbeschwerden gemäss Art. 101 Abs. 3 KRG die volle Überprüfungsbefugnis. Hatte die Regierung im vorliegenden Fall eine weitere Kognition als das Verwaltungsgericht, weil es als erste kantonale Rechtsmittelinstanz amtete und daher auch Ermessenskontrolle auszuüben hatte, steht dies nach der Praxis einer Heilung der Gehörsverweigerung grundsätzlich entgegen (BGE 126 I 68 E. 2 S. 72; 125 II 369 E. 2e S. 373 f., je mit Hinweisen). Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Durch ihr Vorgehen hat die Vorinstanz den verfassungsmässigen Gehörsanspruch der Beschwerdeführer nach dem oben Gesagten missachtet und es versäumt, das Verwaltungsverfahren in ordentlicher Weise abzuwickeln. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache zu ordentlicher Durchführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Insbesondere kann der Mangel der vorherigen Anhörung und korrekten Durchführung des Beweisverfahrens hinsichtlich des Gutachtens nicht im Rechtsmittelverfahren geheilt werden. Es geht nämlich nicht an, dass Verwaltungsbehörden sich über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Verfahrensmängel in einem vom durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angestrengten Gerichtsverfahren dann schon behoben würden. Dies führte dazu, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit anstelle der an sich zuständigen Verwaltungsinstanz ganze Verwaltungsverfahren durchführen bzw. diese für die Verwaltungsbehörden nachholen müsste, was dem Wesen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, deren Aufgabe darin besteht, als unabhängige, ausserhalb der Verwaltung stehende Instanz Verwaltungsakte auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen, widerspräche (vgl. VGU 05 69; PVG 1987 Nr. 84). 2. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zu einem Drittel zulasten des Kantons Graubünden, der Gemeinde und der … AG.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdegegner und die Beigeladene haben daher die Beschwerdeführer aussergerichtlich zu entschädigen. Der mit den eingereichten Honorarnoten geltend gemachte Betrag von Fr. 10’415.90 erscheint als ausgewiesen. Zusätzlich ist die im Honorar nicht enthaltene Teilnahme am Augenschein ermessensweise zu entschädigen, woraus eine Parteientschädigung von Fr. 11'000.-- (inkl. MWST) resultiert. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Regierung zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 311.-zusammen Fr. 6'311.-gehen zu je einem Drittel zulasten des Kantons Graubünden (Regierung), der Gemeinde … und der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Der Kanton Graubünden (Regierung), die Gemeinde … und die … AG entschädigen die Beschwerdeführer aussergerichtlich im gleichen Verhältnis und gesamthaft mit Fr. 11'000.-- (inkl. MWST).