R 05 49 4. Kammer URTEIL vom 15. September 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Waldfeststellung 1. … erstellte 1986/87 auf der zur Wohnzone W1 gehörigen Parzelle 6327 an der …gasse in … ein Einfamilienhaus. Das Grundstück wird durch eine Wingertmauer gegen die …gasse abgegrenzt. Zwischen dem Gebäude und der Erschliessungsstrasse wurde durch die … Forst- und Alpverwaltung formlos ein Streifen von ca. 5 m Breite dem Wald zugeordnet. Vom 14. Mai bis 14. Juni 2004 lag die Waldfeststellung im Rahmen der Gesamtrevision der Stadtplanung, Paket 2, öffentlich auf. Am 14. Juni 2004 erhob … Einsprache gegen die Waldfeststellung auf Parzelle 6327 und verlangte, die Waldgrenzlinie solle hinter den bergseitigen Wegrand der …gasse gelegt werden. Zur Begründung führte er an, dass der Parzellenbereich unterhalb der …gasse kein Wald, sondern höchstens ein Heckenstreifen sei. Vor jedem Waldstück stehe nach gängiger Gerichtspraxis ein Heckenstreifen. Nach Durchführung eines Augenscheines teilte das Amt für Wald … mit, der Plan werde geringfügig geändert (Legung eines Streifens von 2 m Nichtwald um das bestehende Gebäude am südlichen Parzellenrand). Mit Entscheid vom 9. März 2005 wies das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement (BVFD) die Einsprache in diesem Sinne ab. 2. Dagegen erhob … am 12. April 2005 Rekurs an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung und die Feststellung, dass auf Parzelle 6327 kein Wald zu verzeichnen sei. Er habe die Bäume auf seinem Grundstück als Gartengestaltung wachsen lassen. Die Bäume seien jünger als die Wingertmauer und gehörten nicht zum Wald oberhalb der …gasse. Er
sei zudem im Vergleich zu Eigentümern anderer Liegenschaften am …weg rechtsungleich behandelt worden. 3. Das BVFD beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses unter Hinweis auf die Rechtsprechung und den angefochtenen Entscheid. 4. Die … verzichtete darauf, einen Antrag zu stellen, wies jedoch darauf hin, dass es durchaus vertretbar wäre, die Liegenschaft des Rekurrenten gleich wie jene am …weg zu behandeln. 5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. 6. Am 15. September 2005 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle sowie am …weg und an der …gasse durch, an welchem der Rekurrent, Beamte des BVFD sowie Vertreter der … teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteil, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Im alten Forstpolizeigesetz wie auch im Bundesgesetz über den Wald (WaG) wird vom so genannten dynamischen Waldbegriff ausgegangen. Die Umschreibung des Waldbegriffes in Art. 1 aFPolV und derjenige von Art. 2 WaG stimmen diesbezüglich überein. Der Wald bestimmt seinen örtlichen Geltungsbereich und seinen Nutzungszweck aus eigener, bundesrechtlicher Kraft. Neu im Waldrecht ist, dass zwischen Wald und Bauzonen feste Grenzen bestehen sollen (statischer Waldbegriff). Beim Erlass oder der Revision von Nutzungsplänen ist immer dort eine Waldfeststellung
anzuordnen, wo Bauzonen an den Wald grenzen oder in Zukunft grenzen sollen (Art. 10 Abs. 2 WaG). Gestützt auf rechtskräftige Waldfeststellungsverfügungen gemäss Art. 10 WaG sollen in den Bauzonen die Waldgrenzen eingetragen werden (Art. 13 Abs. 1 WaG). Dabei hat sich bei der (erstmaligen) Abgrenzung von Wald mit Bauzonen das Baugebiet am Bestehen von Wald zu orientieren und nicht das Waldareal an der Ausdehnung von Bauzonen (Art. 12 und 13 WaG). Die Eintragung der statischen - Waldgrenze im Zonenplan schützt den Eigentümer nach Art. 13 Abs. 2 WaG vor den Folgen des dynamischen Waldbegriffs (vgl. dazu BGE 118 Ib 434, 617 und 120 Ib 342 sowie Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Auflage, S. 410ff.). Die in der Gemeinde laufende Ortsplanungsrevision ist die erste seit Inkrafttreten des WaG. Es kommt daher für die Festlegung der aktuellen Waldgrenze grundsätzlich auf die heutige Situation an, und nicht etwa darauf, ob die fraglichen Flächen allenfalls vor Jahren oder gar Jahrzehnten mit einer Bewilligung gerodet worden sind. 2. Nach Art. 2 Abs. 1 WaG gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldsträuchern oder Waldbäumen bestockt ist und Waldfunktionen erfüllen kann (qualitativer Waldbegriff). Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend. Quantitativen Kriterien wie Fläche, Breite, Länge, Alter etc. kommt bei einer solchen qualitativen Begriffsbestimmung immer nur eine Hilfsfunktion zu. Eine Bestockung braucht eine gewisse Grösse und Breite sowie ein gewisses Alter, damit sich ein Waldinnenklima, ein abgestufter Waldsaum und ein charakteristischer Waldboden ausbilden können; entscheidend ist aber nicht die Erfüllung der quantitativen Kriterien, sondern ob die qualitativen Waldmerkmale vorliegen, sodass die Bestockung Waldfunktionen erfüllen kann. Der Bundesrat hat die Kriterien, wann eine Bestockung in quantitativer Hinsicht als Wald gilt, in Art. 1 Abs. 1 WaV umschrieben (Fläche 200 – 800 m2; Breite 10 – 12 m; Alter 10 – 20 Jahre). Diese Kriterien dürfen indessen, wie das Bundesgericht wiederholt für entsprechende kantonale Richtlinien entschied, bloss als Hilfskriterien für Waldfeststellungen herangezogen sowie nicht zu schematisch und nicht, ohne die Qualität der Bestockung entsprechend zu würdigen, angewendet werden (vgl. etwa BGE 114 Ib 224 E. 9, 110 Ib 382 E. 3, 110 la 91 E. 2c, 108
Ib 509 E. 4 und 5, je mit Hinweisen). Nicht anders verhält es sich mit quantitativen Kriterien, welche die Kantone innerhalb des ihnen nach Art. 1 Abs. 1 WaV zur Verfügung stehenden Rahmens in ihrer Ausführungsgesetzgebung zum WaG festlegen. Diese dienen dazu, den unbestimmten (qualitativen) Rechtsbegriff des Waldes bei kleineren Bestockungen zu konkretisieren. Sie haben in erster Linie die Bedeutung, dass dort, wo sie erreicht werden - aussergewöhnliche Verhältnisse vorbehalten - die Waldqualität zu bejahen ist. Sie werden daher auch als Mindestkriterien bezeichnet. Von Bundesrechts wegen gilt aber, dass, wenn eine Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllt, die kantonalen Kriterien nicht massgebend sind, d.h. sie unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald gilt (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG und Art. 1 Abs. 2 WaV). Der Kanton Graubünden hat gestützt auf Art. 50 Abs. 1 WaG und Art. 66 WaV die notwendigen waldrechtlichen Ausführungsvorschriften (u.a. KWaG, KWaV; RABzKWaG, Richtlinien) erlassen. In Art. 2 Abs. 2 lit. a – c KWaG sind die Mindestkriterien (Flächenausdehnung von 800 m2; Mindestbreite von 12 m; Alter von 20 Jahren), aufgrund derer eine Bestockung als Wald gilt, aufgeführt. Bestockte Flächen mit einer Ausdehnung von mehr als 800 m2 erfüllen in der Regel Waldfunktionen und gelten daher - sofern auch die übrigen Kriterien (Alter, vorkommende Arten etc.) erfüllt sind - als Wald. Bestockte Flächen zwischen 500 und 800 m2 sind dann als Wald zu qualifizieren, wenn sie Waldfunktionen erfüllen (Art. 2 Abs. 3 KWaG). Bestockte Flächen unter 500 m2 gelten demgegenüber in der Regel als Nichtwald. Bei der Anwendung der Richtlinien ist zu beachten, dass sie nach der Rechtsprechung grundsätzlich zwar nur verwaltungsinterne Geltung beanspruchen; sie geben aber dem Bürger und anderen Interessierten Auskunft darüber, nach welchen Massstäben der Forstdienst die Beurteilung einer Bestockung vornimmt. Insoweit sind die Richtlinien Ausdruck des Wissens und der Erfahrung bewährter Fachstellen (BGE 122 II 281). Bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, sind in der Regel der im Zeitpunkt des Entscheids bestehende Wuchs und dessen Funktion massgebend. Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht entscheidend (Art.
2 Abs. 2 WaG); Wald kann unabhängig vom Willen des Eigentümers entstehen. Ausnahmsweise ist trotz ganz oder teilweise fehlender Bestockung Wald anzunehmen, wenn eine Fläche ohne Bewilligung gerodet worden ist. Selbst früher unbewaldete Flächen werden - vorbehältlich Art. 13 Abs. 2 WaG - zu geschütztem Waldareal, wenn sich dort Waldbäume oder -sträucher ansiedeln und wenn der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte (BGE 124 II 92 E. 4 d aa; 120 Ib 342 E. 4a). 3. a) Im Lichte der umschriebenen Bestimmungen und der dazu ergangenen Rechtsprechung ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die bestockten Flächen auf der rekurrentischen Parzelle zu Recht als Wald qualifiziert hat. Dies ist zu verneinen. b) Gemäss den Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden, Ziff. 6.5.2 Figur 21, werden Bestockungen längs Strassen, Wegen und Bahnlinien von über 4 m Breite beidseits separat beurteilt. Mit anderen Worten wird ein Wuchszusammenhang von den Richtlinien grundsätzlich ausgeschlossen, wenn sich zwischen zwei Bestockungen eine Strassenanlage von über vier Meter Breite befindet, die ihrerseits keine Waldstrasse ist, die selber zum Waldareal zählt (Richtlinien Ziff. 6.5.1). c) Bei der …gasse handelt es sich nun - wie auch beim …weg, auf den noch zu kommen ist - im Gegensatz zur …gasse, die als Walderschliessung zu qualifizieren ist, um eine Erschliessungsanlage im Siedlungsgebiet gemäss dem Generellen Erschliessungsplan der Stadt. Die reine Fahrbahnbreite des Naturweges misst zwar nicht ganz vier Meter. Zwischen der Fahrbahn und der Wingertmauer auf dem Grundstück des Rekurrenten liegt indessen noch ein Landstreifen, der etwa bei Ausweichmanövern auch als Wegteil benutzt wird. Die Wingertmauer bildet insofern die natürliche Begrenzung des Wegtrassees gegen die rekurrentische Parzelle. Eine sachgerechte Betrachtungsweise erfordert es somit, die eigentliche Fahrbahn zusammen mit dem Landstreifen als den Wuchszusammenhang unterbrechende Anlage im Sinn der Ziff. 6.5.2
der Richtlinien zu qualifizieren. So gesehen, weist die Anlage eine Breite von ca. fünf Metern auf. Die Bestockungen sind deshalb beidseits separat zu beurteilen. Dass die auf dem Grundstück des Rekurrenten gelegene bestockte Fläche für sich allein betrachtet in quantitativer und qualitativer Hinsicht nicht Wald im Rechtssinne darstellt, wird auch von der Vorinstanz nicht in Abrede gestellt. Der Rekurs ist daher allein aus diesen Gründen gutzuheissen. 4. a) Der Rekurrent beruft sich weiter auf den Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt das einem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls von der Norm abweichend behandelt zu werden (BGE 126 V 390ff; 124 IV 44; 122 II 446; 114 Ib 238, 240). Dies gilt allerdings nur dann, wenn die abweichende Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen vergleichbaren Fällen erfolgt ist. Besteht hingegen eine eigentliche gesetzwidrige Praxis und lehnt es die Behörde ab, diese aufzugeben, so kann der Bürger verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt werde (BGE 127 I 2f; 123 II 248ff; 115 Ia 81ff). Dem in Ausnahmefällen aus dem Gleichheitsgebot abgeleiteten Anspruch auf gesetzwidrige Begünstigung können gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines privaten Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen. In einem solchen Interessenkonflikt sind die einander widersprechenden Rechte und Interessen im Einzelfall gegeneinander abzuwägen (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechtes, 4. A., 2002, N. 518ff; PVG 1993 Nr. 27). b) Wie sich am Augenschein gezeigt hat, besteht entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein nachvollziehbarer Grund, die Nachbarparzelle 400 anders zu beurteilen als jene des Rekurrenten. Sie wird durch die gleiche Weganlage vom Waldrand oberhalb getrennt. Was den angeblichen früheren Kronenschluss, der nach dem oben Gesagten bei Anlagebreiten von mehr als
vier Metern ohnehin nicht massgebend ist, betrifft, lässt sich dieser aufgrund der eingereichten Fotografien auch für die Liegenschaft des Rekurrenten nicht eindeutig bejahen, zumal Luftaufnahmen ohnehin gewisse perspektivische Verzerrungen aufweisen. Am …weg dagegen hat die Vorinstanz trotz des heute teilweise bestehenden Kronenschlusses auf der überbauten Seite keinen Wald angenommen. Dies ist zumindest inkonsequent, da ja die Vorinstanz selber in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung auf die aktuelle Situation abzustellen pflegt. Im Ergebnis wäre jedenfalls diese Waldfeststellung viel eher zu beanstanden als jene an der …gasse, da der …weg die erforderliche Breite von mehr als vier Metern nicht aufweist. Nicht vergleichbar ist die Situation an der …gasse, da diese im fraglichen Bereich als zum Waldareal zählende Waldstrasse zu qualifizieren ist. Geht man davon aus, dass die Parzellen am …weg auch als Wald und die Nachbarparzelle 400 gleich wie jene des Rekurrenten hätten behandelt werden müssen, hat die Vorinstanz Vergleichbares ungleich beurteilt. Die Qualifikation der rekurrentischen Parzelle als Wald scheint insofern von der üblichen Praxis abzuweichen. Gegen die Gleichbehandlung des Rekurrenten sprechen auch keinerlei öffentlichen Interessen, hat doch der Vertreter des BVFD anlässlich des Augenscheines erklärt, dass aus der Sicht des Kantons kein Interesse an der Bezeichnung des umstrittenen Bodenstreifens auf der Parzelle des Rekurrenten als Wald bestehe. Der Rekurs ist infolgedessen gutzuheissen und die angefochten Verfügung aufzuheben. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Kantons Graubünden. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und festgestellt, dass sich auf der Parzelle 6327 kein Wald befindet. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.--
- und den Kanzleiauslagen von Fr. 190.-zusammen Fr. 2'690.-gehen zulasten des Kantons Graubünden (BVFD) und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.