R 07 88 4. Kammer URTEIL vom 20. November 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Wiederherstellungs- und Bussverfügung 1. … wurde am 30. Dezember 2005 von der Gemeinde … die Bewilligung für den Umbau und die Erweiterung seines Grossviehstalls auf Parzelle Nr. 101, Wissbach, in der Landwirtschaftszone, erteilt. Dem Protokoll der Gemeindevorstandssitzung vom 4. September 2006 ist zu entnehmen, dass anlässlich der letzten Baustellenbesichtigung durch den Baufachchef am 9. August 2006 diverse Projektänderungen am bewilligten Bauvorhaben festgestellt werden mussten, ohne dass zuvor ein Projektänderungsgesuch bei der Gemeinde eingereicht worden wäre. Der Gemeindevorstand beschloss, die Projektänderungen zu genehmigen, sofern die überarbeiteten Pläne innert Wochenfrist eingereicht würden, jedoch werde für die Widerhandlung gegen das Baugesetz eine Busse verfügt. Nachdem die Beschlüsse des Gemeindevorstands … am 7. September 2006 schriftlich mitgeteilt worden waren, reichte dieser am 4. Oktober 2006 die überarbeiteten Fassadenpläne ein. Aus dem Protokoll der Vorstandssitzung vom 26. Juli 2007 geht u.a. hervor, dass die verlangten, überarbeiteten Pläne erst am 11. Oktober 2006 bei der Gemeinde eingetroffen seien. Bei der Bauabnahme am 12. Juli 2007 sei festgestellt worden, dass das jetzige Bauwerk auch nicht mit diesen überarbeiteten Plänen übereinstimme. Aufgrund wiederholter Verstösse gegen das kommunale Baugesetz während der Bauausführung werde gegenüber … eine Busse in der Höhe von Fr. 2'000.-- ausgesprochen. Des Weiteren sei er gehalten, bis am 15. September 2007 die definitiven Baupläne einzureichen. Mit Verfügung vom 6. August 2007 wurde dies … mitgeteilt.
2. Dagegen erhob … am 4. September 2007 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Die ausgesprochene Busse von Fr. 2'000.-- sei nicht gerechtfertigt, weshalb die Gemeinde aufzufordern sei, diese zurückzuziehen. Anlässlich der Begehung der Baustelle vom 9. August 2006 seien die vorgesehenen Projektänderungen – der Einbau zusätzlicher oder grösserer Fenster und der Einbau eines Falltors –, welche bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht ausgeführt worden seien, mit dem Baufachchef besprochen worden. Nachdem die entsprechend überarbeiteten Planunterlagen am 13. August 09 (recte: 2006) der Gemeinde zugestellt worden seien, habe diese ihre mündliche Zusicherung erteilt. Mit Schreiben vom 7. September 2006 sei der Projektänderung sodann schriftlich zugestimmt worden. Im betreffenden Schreiben sei auch eine betragsmässig nicht bezifferte Busse angekündigt worden, jedoch ohne eine Rechtsmittelbelehrung anzufügen. Wie geheissen seien der Gemeinde am 4. Oktober 2006 nochmals Planunterlagen zugestellt worden, worin festgehalten worden sei, an der Westfassade werde nur eine anstelle der ursprünglich vorgesehenen drei Öffnungen ausgeführt. Bezüglich der bei der Bauabnahme vom 12. Juli 2007 angeprangerten Fenstervergrösserung sei festzuhalten, dass es sich dabei keineswegs um eine Abänderung der bewilligten Pläne, sondern lediglich um eine andere Anschlagsart der Fensterscheibe handle. Es seien nämlich weder das effektive Glaslicht vergrössert noch die Konstruktionsteile abgeändert worden. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Stellungnahme die Abweisung der Beschwerde. Begründend führte sie aus, dass dem im August 2006 der Gemeinde zugestellten Fassadenplan kein Projektänderungsantrag oder ähnliches Schreiben beigelegt worden sei. Zudem stimmten die anfangs September 2006 am Bau festgestellten Ausführungen mit den nachträglich eingereichten Zeichnungen nicht überein. Weiter wurde festgehalten, dass die Projektänderung seitens der Gemeinde vor der Vorstandssitzung vom 4. September 2006 weder in mündlicher noch in schriftlicher Form bewilligt worden sei. Anlässlich dieser Sitzung habe der Gemeindevorstand trotz Fehlen eines formellen Gesuchs in kundenfreundlicher Art die
Projektänderungen bewilligt und auf eine nachträgliche, öffentliche Planauflage verzichtet, weil die baulichen Änderungen ohnehin bereits ausgeführt worden seien. Da die Projektänderungen aber ohne vorgängige Bewilligung erfolgt seien, habe der Gemeindevorstand eine Busse ausgesprochen, wobei die Festlegung deren Höhe auf später verschoben worden sei. Anlässlich der Bauabnahme vom 12. Juli 2007 sei festgestellt worden, dass immer noch keine gültigen Pläne vorlägen, welche mit der Ausführung übereinstimmten. Aufgrund dieser Feststellungen habe der Gemeindevorstand am 26. Juli 2007 die angekündigte Busse in der Höhe von Fr. 2'000.-- verfügt. 4. In seiner Replik wiederholte … den Ablauf des Geschehens vor und während der Baustellenbegehung vom 9. August 2006 bis zum Schreiben der Gemeinde vom 7. September 2006. Er sei in keinerlei Weise rechtswidrig vorgegangen. Der Gemeindevorstand verzichtete auf die Einreichung einer Duplik und hielt an seinen Anträgen vollumfänglich fest. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, sofern erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet die durch die Gemeinde … gegenüber … am 6. August 2007 verfügte Baubusse. Streitgegenstand ist die Frage, ob diese unter den gegebenen Umständen gerechtfertigt ist. Vorgängig der materiellen Beurteilung der verfügten Busse ist vorliegend eine formelle Prüfung derselben vorzunehmen. Der Beschwerdeführer wirft der Gemeinde nämlich vor, im Zusammenhang mit der Aussprechung der Busse Verfahrensvorschriften verletzt zu haben; das Schreiben der Gemeinde vom 7. September 2006, worin die Baubusse angedroht worden sei, habe einer Rechtsmittelbelehrung entbehrt. Zu beurteilen ist demnach, ob mit dem von der Gemeinde gewählten Vorgehen der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör im Baubussenstrafverfahren gewahrt worden ist.
2. a) Gemäss Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Strafrechtspflege (StPO; BR 350.000) sind die Gemeinden im Rahmen des eidgenössischen und kantonalen Rechts befugt, auf Widerhandlungen gegen ihre Gesetze, Verordnungen und Reglemente Busse anzudrohen. Eine analoge Bestimmung enthält auch Art. 5 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden (GG; BR 175.050). Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung richtet sich das Strafverfahren vor Gemeindebehörden nach den Vorschriften der Strafprozessordnung für das Verwaltungsstrafrecht. In den demnach massgebenden Art. 177 sowie 178 StPO sind indessen die Prozessgarantien nur rudimentär umschrieben und daher mit Blick auf die sich unmittelbar aus der Bundesverfassung (BV; SR 101) sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) ergebenden individuellen Verfahrensrechte zu ergänzen (Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, Chur 1996, S. 462). b) Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich das Recht des Beschuldigten, an der Sachverhaltsabklärung mitzuwirken. Dieses Mitwirkungsrecht umfasst insbesondere das Recht des Einzelnen, sich vor Erlass eines entsprechenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise vorzubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweismittel mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 125 I 113, 115; 118 Ia 17, 19; Reinhold Hotz, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung [St. Galler Kommentar], Zürich/Basel/Genf 2002, Art. 29, N 23 ff.). In Anlehnung an diese von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze bestimmt Art. 178 Abs. 2 StPO, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör dann gewahrt ist, wenn der Angeschuldigte vor Ausfällung einer Busse Gelegenheit zu einer schriftlichen oder mündlichen Vernehmlassung erhält oder wenn dem Gebüssten das Recht zur Einsprache eingeräumt ist. Gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung muss die Bussverfügung die genaue Bezeichnung der strafbaren Handlung und der anwendbaren
Strafbestimmung sowie eine Rechtsmittelbelehrung enthalten. In PVG 2003 Nr. 37 hat das Verwaltungsgericht die umschriebene Praxis mit Blick auf den Inhalt einer Aufforderung zur Vernehmlassung präzisiert und festgehalten, Minimalanforderung sei, dass die Behörde dem Beschuldigten vorhalte, welche Norm er nach Ansicht der Behörde verletzt haben solle. Überdies sei ihm der gesetzliche Strafrahmen mitzuteilen und er sei aufzufordern, über seine persönlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben. c) Im konkreten Fall hat die Gemeinde in ihrem Schreiben vom 7. September 2006 … mitgeteilt, dass sie beabsichtige, gestützt auf Art. 95 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG; BR 801.100) eine Busse zu verfügen, weil er ohne vorgängige Einreichung eines Änderungsgesuchs Projektänderungen am Bau vorgenommen habe. Damit hat sie zwar das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers bezeichnet und ihm durch Verweis auf Art. 95 KRG auch den Strafrahmen bekannt gegeben, doch hat sie es versäumt, ihn zur Vernehmlassung aufzufordern bzw. zur Auskunftserteilung über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse anzuhalten. Wie dargelegt darf jedoch von dieser Aufforderung nicht abgesehen werden. Im Lichte des vorgehend umschriebenen Inhalts des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich, dass die angefochtene Bussverfügung formell mangelhaft ist und demnach allein wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben. 3. a) Angesichts der Tatsache, dass die verfügte Baubusse aus soeben erwähntem Grund aufzuheben ist, erübrigen sich grundsätzlich weitere Erwägungen. Vorliegend seien aber dennoch einige Überlegungen in Bezug auf die Strafzumessung beigefügt. Gemäss Art. 7 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 StPO findet auch im Gemeindestrafrecht die allgemeine Strafzumessungsvorschrift von Art. 47 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) Anwendung. Danach ist der Bussenbetrag je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass dieser durch die Busse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Ausgangspunkt für die Bemessung der Bussenhöhe ist somit das Verschulden des Angeschuldigten. Da aber
vermieden werden soll, dass eine Busse den wirtschaftlich Starken minder hart trifft als den wirtschaftlich Schwachen, sind bei der Bemessung der Bussenhöhe in einem weiteren Schritt auch seine persönlichen Verhältnisse, insbesondere die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, zu berücksichtigen (BGE 116 IV 4, 6). Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist die Würdigung der genannten Strafzumessungsgründe, insbesondere jene der wirtschaftlichen Verhältnisse, in der Bussverfügung selber nachvollziehbar darzulegen (VGE 292/97). b) Im vorliegenden Fall hat es die Gemeinde wie vorgehend erwähnt unterlassen, vor Ausfällung der Busse das Verschulden sowie die persönlichen bzw. wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers abzuklären. Diese Unterlassung stellt eine mangelnde Sachverhaltsabklärung dar, aufgrund derer seitens des angerufenen Gerichts nicht beurteilt werden kann, ob die Baubusse angemessen und verhältnismässig ist. Die angefochtene Bussverfügung erweist sich demnach auch aus dieser Sicht als nicht haltbar. Die Gemeinde ist gehalten, im Falle der Neufestsetzung der Busse die erforderlichen Abklärungen nachzuholen. Angesichts der Tatsache, dass die Gemeinde dem Beschwerdeführer lediglich eine formelle Baurechtsverletzung zur Last legt, welche nach Ansicht des angerufenen Gerichts auch erstellt ist, erscheint die vorliegend ausgesprochene Busse indessen schon aus diesem Grund unverhältnismässig hoch zu sein. 4. In Bezug auf das noch laufende Baubewilligungsverfahren – dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, es seien grössere Fenster eingebaut worden als in den am 4. Oktober 2006 nachgereichten Projektänderungsplänen vorgesehen, weshalb weitere Planunterlagen verlangt werden – sei schliesslich folgendes angemerkt: Dem erwähnten Plan kann die effektive Glasfläche gar nicht entnommen werden, sondern lediglich die lichte Weite der Fenster. Diese wird, wie aus den aktenkundigen Fotografien vom 14. September 2007 ersichtlich, durch die vom Beschwerdeführer gewählte Anschlagsart der Fenster nicht überschritten. Da die gewählte Anschlagsart der Fenster höchstens eine geringfügige Abweichung von den eingereichten Plänen darstellt, kann diese nach Ansicht
des Gerichts ohne Weiteres auch ohne Einreichung neuer Pläne bewilligt werden. 5. Zusammengefasst ergibt sich, dass das Vorgehen der Gemeinde in Bezug auf die Festsetzung der Baubusse den strengen verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht genügt. Die angefochtene Bussverfügung ist damit allein aufgrund formeller Mängel aufzuheben bzw. die vorliegende Beschwerde gutzuheissen und die Angelegenheit zur neuen Beurteilung und ordnungsgemässen Durchführung eines allfälligen Bussstrafverfahrens an die Gemeinde zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Aussergerichtlich sind keine Entschädigungen zuzusprechen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die angefochtene Bussverfügung aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 212.-zusammen Fr. 1'712.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.