R 07 35 4. Kammer URTEIL vom 13. Dezember 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Verbauungsprojekt … 1. Vom 19. bis 23. August 2005 fielen auf der Alpennordseite starke Niederschläge, auch auf Gebiet der Gemeinde …, wodurch Überschwemmungen, Feststoffablagerungen und Laufverlagerungen der … und der Nebenbäche Schäden in der Grossenordnung von Fr. 40 Mio. entstanden. Die Gemeinde … entschloss sich deshalb, den Hochwasserschutz an der … (Abschnitt ARA in … bis …), am … im Siedlungsgebiet …, am … (Abschnitt ARA … bis Einlauf …, am … und … (… oberhalb der Kantonsstrasse), an den … (…) sowie am Dorfbach … inkl. … und … zu verbessern. Die Gemeinde liess durch den Kanton ein Gesamtprojekt ausarbeiten. Dieses wurde zwischen dem 17. November und 7. Dezember 2006 öffentlich aufgelegt. Gegen das öffentlich aufgelegte Projekt erhoben in der Folge verschiedene Personen Einsprache, so u.a. am 7. Dezember 2006 auch der in … wohnhafte ... Mit Entscheid vom 7., mitgeteilt am 13. März 2007 wies der Gemeindevorstand die eingegangenen Einsprachen, so auch diejenige von … ab und bewilligte das Folgeprojekt Hochwasser August 2005 … und Nebenbäche unter Bedingungen und Auflagen. 2. Dagegen erhob … am 18. April 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht u.a. geltend, die Gemeinde habe es unterlassen, eine kantonale Bewilligung nach Art. 87 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) einzuholen.
3. Die Gemeinde … und das Tiefbauamt Graubünden beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne. Die Einholung einer BAB-Bewilligung sei nicht notwendig. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. 5. Nach einer ersten Beratung gab das Gericht den Parteien und dem Departement für Volkswirtschaft und Soziales (DVS) Gelegenheit, sich (nochmals) zur Frage der Notwendigkeit eines BAB-Verfahrens zu äussern. Während die Parteien auf ihren Standpunkten beharrten, hielt das DVS fest, dass es im vorliegenden Verfahren nicht opportun sei, weitergehende Überlegungen zur verfahrensrechtlichen Tragweite des Wuhrgesetzes anzustellen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) entscheidet die zuständige kantonale Behörde bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen, ob sie zonenkonform sind oder ob für sie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Art. 25 Abs. 2 RPG stellt direkt anwendbares Bundesrecht dar. Allfälliges kantonales Recht ist unerheblich. Seit dem Inkrafttreten dieser Bestimmung am 1. Januar 1980 erfordern sowohl zonenkonforme als auch nicht zonenkonforme Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone die Bewilligung resp. Zustimmung einer kantonalen Behörde. Die Anwendung von Art. 25 Abs. 2 RPG auch auf zonenkonforme Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone ist wiederum mit dem Bedürfnis nach einer einheitlichen und rechtsgleichen Anwendung von Art. 24 RPG zu begründen (vgl. Waldmann/Hänni, Handkommentar, RPG 2006, Art. 25 N 33;
BGE 115 Ib 405). Wurde eine kommunale Bewilligung im Sinne von Art. 24 RPG ohne Zustimmung der kantonalen Behörde erteilt, kann diese von Bundesrechts wegen keine Wirkungen entfalten. Die Zustimmung wirkt insofern konstitutiv (vgl. Waldmann/Hänni, a.a.O, N 37). Wird trotz der fehlenden Zustimmung gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG von einer Bewilligung Gebrauch gemacht, so wird dadurch ein unrechtmässiger Zustand geschaffen. Die kommunale Bewilligung, die ohne Zustimmung der kantonalen Behörde erteilt wurde, ist mit einem schwerwiegenden Mangel behaftet und demnach als nichtig zu betrachten. Die kantonale Behörde kann deren Ungültigkeit dann grundsätzlich (nur) feststellen (Waldmann/Hänni, a.a.O., N 37). Nichtigkeit ist jedoch nicht bereits dann anzunehmen, wenn die Zustimmung der kantonalen Behörde fehlt. Vorausgesetzt ist vielmehr auch, dass die Erteilung einer nachträglichen Bewilligung klar ausser Betracht fällt. Die materielle Rechtswidrigkeit der jeweiligen Baute oder Anlage ist somit Voraussetzung dafür, dass die ohne Zustimmung der kantonalen Behörde erteilte Bauerlaubnis nichtig und damit in jeder Hinsicht unwirksam ist. Dabei muss über die materielle Rechtswidrigkeit "Klarheit" bestehen (vgl. Waldmann/Hänni, a.a.O., N 37 mit Verweis auf BGE 111 Ib 220 f. und 132 II 27 ff.). Ob die vorliegend von der Gemeinde gestützt auf die kantonale Wuhrgesetzgebung ohne Zustimmung der kantonalen Behörde erteilte Bewilligung für das Folgeprojekt Hochwasser für den Fall, dass das Bauvorhaben überhaupt Art. 25 Abs. 2 RPG unterliegt, geradezu nichtig wäre, kann offen bleiben. Auf jeden Fall wäre ein solcher Verfahrensmangel nach dem Gesagten derart schwerwiegend, dass er nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen vom Verwaltungsgericht zu beheben ist, zumal nur so gewährleistet werden kann, dass die raum- und umweltrelevanten Aspekte und Interessenabwägungen durch die zuständige kantonale Instanz vorgenommen werden können. Das bedeutet, dass das Gericht diesfalls den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zu korrekter Einleitung und Durchführung des BAB-Verfahrens im Sinne des KRG und der Raumplanungsverordnung (KRVO) zurückzuweisen hat. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
2. a) Gemäss Art. 4 des kantonalen Wuhrgesetzes (WuhrG; BR 807.700) bildet das Wuhrwesen – vorbehältlich privatrechtlicher Verhältnisse – eine Angelegenheit der Gemeinden. Es obliegt ihnen deshalb, den jeweiligen Anforderungen mit Rücksicht sowohl auf die Sicherung des eigenen Gebiets als auch die Verpflichtungen gegen die Gesamtheit bezüglich Abwendung gemeinsamer Gefahren, Sicherung von Weg und Steg usw. nach bestem Vermögen zu entsprechen. Nach Art. 10 WuhrG sind die Gemeinden verpflichtet, nach Massgabe ihrer Kräfte und Finanzmittel auf den Ausbau ihrer Wuhrlinien und sonstigen Schutzwerke hinzuarbeiten. Die Regierung hat durch alljährlich anzuordnende Inspektionen die richtige Ausführung und den gehörigen Fortgang der Arbeiten zu verifizieren und darüber an den Grossen Rat zu berichten. Laut Art. 14 des kantonalen Gemeindegesetzes (GG; BR 175.050) ist der Vorstand die Verwaltungs- und Polizeibehörde der Gemeinde. Ihm stehen alle Befugnisse zu, die nicht durch eidgenössisches oder kantonales Recht, durch Gemeindeverfassung oder Gemeindegesetz einem anderen Organ übertragen sind. Das Verwaltungsgericht hat zu diesen Bestimmungen in PVG 2006 Nr. 28 Folgendes ausgeführt: "Im Lichte der soeben erwähnten Zuständigkeitsvorschriften ist für das Gericht hinreichend erstellt, dass die Gemeinde zum Erlass des angefochtenen Entscheids kompetent und spruchbefugt war. Fällt nämlich die Erstellung und der Unterhalt von solchen Wasserschutzanlagen in den Aufgaben- und Regelungsbereich der Gemeinden, ist es aber auch nicht abwegig, anzunehmen, dass für derartige Anlagen in erster Linie auch die Gemeinden für die jeweilige Bewilligungserteilung respektive die Behandlung von allfälligen Einsprachen zuständig sind. Daran ändert selbst nichts, dass die Gemeindeversammlung im Mai 2006 das Projekt als solches samt Bruttokredit genehmigte. Sie musste nämlich lediglich darüber entscheiden, ob die Gemeinde (als Bauherrin) das Projekt - wie durch den Vorstand und den Fachvertreter des TBA erläutert - ausführen sollte. Hätte der Souverän dem Gesamtprojekt (mit 22-Ja:12-Nein Stimmen) nicht mehrheitlich zugestimmt, hätte sich jedoch auch das Einspracheverfahren mangels Anfechtungsobjekts von selbst erledigt. Daraus ergibt sich, dass es beim angefochtenen Entscheid um eine Verfügung im spezialgesetzlichen
Verfahren (laut WuhrG) gehandelt hat, für welches der Vorstand der Gemeinde zuständig war. An der Zuständigkeit und Spruchbefugnis des angerufenen Verwaltungsgerichts zur Beurteilung dieses Rekurses gibt es gestützt auf Art. 13 Abs. 1 lit. a VGG somit ebenfalls nichts auszusetzen." b) Wie sich aus diesen Ausführungen ergibt, hat sich das Gericht mit der Frage, ob für Wuhrbauten ausserhalb der Bauzonen ein BAB-Verfahren durchzuführen ist, gar nicht auseinandergesetzt. Vielmehr hat es lediglich festgestellt, dass die Zuständigkeit für die Erteilung der Bewilligung für Wuhrbauten aufgrund der spezialgesetzlichen Vorschriften des Wuhrgesetzes grundsätzlich bei der Gemeinde - und dabei nicht etwa bei der Gemeindeversammlung, sondern beim Gemeindevorstand - liegt. Dies ist indessen auch bei ordentlichen Baubewilligungen und bei BAB-Bewilligungen nicht anders (vgl. Art. 86 und 87 KRG). Bei Bauten ausserhalb der Bauzone kommt einfach hinzu, dass die Gemeinde die Baubewilligung erst nach Vorliegen der BAB-Bewilligung der zuständigen kantonalen Instanz erteilen darf (vgl. Art 87 Abs. 4 KRG). Das aus dem Jahre 1870 stammende Wuhrgesetz enthält insofern lediglich eine spezialgesetzliche Zuständigkeitsvorschrift, die zwar nicht in Widerspruch zu den rund 100 Jahre später hinzugekommenen raumplanerischen Erlassen des Bundes und des Kantons steht. Der Gesetzgeber hat sich indessen bis anhin nicht dazu durchgerungen, das Wuhrgesetz mit Blick auf das Bauen ausserhalb der Bauzonen mit einem spezialgesetzlichen Bewilligungsverfahren zu ergänzen, das den Anforderungen des übergeordneten Bundesrechtes gerecht wird. Anders als etwa das kantonale Strassengesetz enthält das Wuhrgesetz kein Verfahren, welches die Prüfung der raumwirksamen Interessen und die Mitwirkung der Betroffenen bei Wuhrbauten ausserhalb der Bauzonen in RPG-konformer Weise ermöglicht. Insbesondere kann im Genehmigungsverfahren vor der Regierung kein solches Verfahren erblickt werden, da dieses lediglich die Prüfung des Gesamtprojekts im Hinblick auf eine allfällige Beitragszusicherung des Kantons sowie des Bundes umfasst (vgl. PVG 2006 Nr. 28). Damit bedarf die Planung, Bewilligung und Erstellung von Wuhrbauten ausserhalb der Bauzonen der kombinierten Anwendung des Wuhrgesetzes und der raumplanerischen Erlasse. Art. 25 Abs. 2 RPG
verlangt nun ausdrücklich, dass eine kantonale Behörde über alle Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone entscheidet. Aufgrund dieser eindeutigen Vorschrift des übergeordneten Rechtes ist klar, dass der kantonale Gesetzgeber davon keine Ausnahmen vorsehen darf. Mithin ist auch für Wuhrbauten von Bundesrechts wegen der Entscheid der zuständigen kantonalen Behörde einzuholen. Fraglich kann dabei für das jeweilige Projekt nur sein, ob es auf dem Wege des eigentlichen BAB-Verfahrens zu beurteilen ist oder ob dafür aufgrund der in Art. 2 RPG statuierten Planungspflicht eine projektbezogene Sondernutzungsplanung mit kantonaler Genehmigung durchzuführen ist. Daraus folgt, dass die Beschwerde dahingehend gutzuheissen ist, dass die Gemeinde verpflichtet wird, für das angefochtene Projekt das BAB-Verfahren im Sinne von Art. 87 KRG einzuleiten. In diesem wird auch über die Einsprache des Beschwerdeführers zu entscheiden sein. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde hat daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 3'557.80 erscheint ausgewiesen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Gemeinde verpflichtet, für das Folgeprojekt Hochwasser August 2005 … und Nebenbäche das BAB-Verfahren im Sinne von Art. 87 KRG einzuleiten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.-zusammen Fr. 3'219.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 3'557.80 (inkl. MWST).