R 07 22 4. Kammer URTEIL vom 13. Dezember 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch (BAB) 1. … ist Eigentümer von Parzelle 615 des GB … Die Parzelle grenzt an den … (Parzelle 620), der im Eigentum der Gemeinde … steht. Im Strassenplan vom 12. Juni 1988 ist er als Land- und Forstwirtschaftsweg eingetragen. Entlang der Grenze zur Parzelle 620 verläuft auf Parzelle 615 eine Stützmauer, die teilweise in Beton und teilweise als Trockenmauer ausgestaltet ist. Nach jahrelangen Auseinandersetzungen der beiden Grundeigentümer über die Unterhaltspflicht für die Stützmauer stellte … am 3. November 2006 bei der Baukommission ein Baugesuch für den teilweisen Abbruch der Mauer. Mit Entscheid vom 19. Dezember 2007, mitgeteilt am 6. Februar 2007, wies die Baubehörde das Baugesuch im Wesentlichen mit der Begründung ab, der Gesuchsteller bezwecke einzig, der Unterhaltspflicht für die Stützmauer zu entgehen, was im Gegensatz zu den öffentlichen Interessen stehe. 2. Dagegen erhob … am 7. März 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Baubehörde anzuweisen, das Baugesuch zunächst an die BAB-Behörde zur Genehmigung weiterzuleiten und es alsdann zu bewilligen. Er macht geltend, für die Verweigerung der Baubewilligung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Ihn treffe auch keine Unterhaltspflicht für die Stützmauer. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das öffentliche Interesse am Erhalt der Mauer überwiege das private am Abbruch der Mauer bei weitem.
4. Das Amt für Raumentwicklung (ARE) schloss sich in seiner Stellungnahme der Gemeinde an. 5. Am 7. Juni 2007 führte der Instruktionsrichter eine Referentenaudienz durch. Im Anschluss daran wurde das Verfahren im Hinblick auf eine mögliche aussergerichtliche Einigung sistiert. Eine solche kam jedoch nicht zustande, weswegen das Verfahren anfangs November 2007 weitergeführt wurde. 6. Am 13. Dezember 2007 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem der Beschwerdeführer mit seinem Anwalt, Mitglieder der Baubehörde mit ihrem Rechtsvertreter sowie der Jurist des ARE teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Das Baubewilligungsverfahren hat den Zweck, festzustellen, ob ein geplantes Bauvorhaben oder eine Nutzung mit den einschlägigen Vorschriften des öffentlichen Rechts übereinstimmt. Die Baubewilligung gilt nach herrschender Lehre und Rechtsprechung als Polizeibewilligung, auf deren Erteilung ein Rechtsanspruch besteht, sofern die gesetzlichen Vorschriften erfüllt sind. Die Baubewilligung stellt fest, dass dem ihr zugrunde liegenden Bauvorhaben keine öffentlichrechtlichen, insbesondere baupolizeilichen und raumplanerischen Hindernisse entgegenstehen. Dies bedeutet einerseits, dass ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Baubewilligung besteht, wenn alle öffentlichrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Andererseits dürfen die Baubewilligungsbehörden grundsätzlich keine privatrechtlichen Fragen beurteilen, sondern sich nur auf öffentlich-rechtliche Vorschriften berufen (vgl. zum Ganzen: Baumann, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, S. 115 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes sind die Gemeinden nur dann nicht verpflichtet, Baugesuche von Gesuchstellern zu behandeln, wenn die zivilrechtliche Bauberechtigung offensichtlich fehlt (PVG 1990 Nr. 25 und 1987 Nr. 20). Bei unterschiedlichen Auslegungen der zivilrechtlichen Berechtigung ist es nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes Sache des Zivilrichters, über den Bestand bzw. den Umfang der Rechte zu richten und damit auch zu entscheiden, ob dem Bauherrn die Realisierung seines Bauvorhabens aus zivilrechtlicher Optik zu verbieten ist oder nicht (vgl. VGU R 06 4). 2. Die Gemeinde hat das Baugesuch des Beschwerdeführers allein deshalb abgewiesen, weil diesen nach ihrer Auffassung eine Unterhaltspflicht für die Stützmauer gemäss Art. 100 Abs. 1 EGzZGB trifft und deren Abbruch gegen die Interessen der Gemeinde am Erhalt des …weges verstosse. Damit hat sie sich implizit darauf berufen, dass dem Beschwerdeführer die zivilrechtliche Bauberechtigung fehlt. Dies ist indessen keineswegs offensichtlich im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Der Beschwerdeführer macht mit guten Gründen geltend, dass ihm die Unterhaltspflicht für die Stützmauer nicht obliege, bezieht sich doch Art. 100 Abs. 1 EGzZGB nur auf Stützmauern zur Erhaltung des gewachsenen Bodens und stellt der …weg wohl kaum gewachsenes Terrain dar. Darüber zu befinden ist indessen weder Sache des Verwaltungsgerichtes noch der kommunalen Baubehörde, sondern des Zivilrichters. Die Vorinstanz hat sich daher zu Unrecht für die Ablehnung des Baugesuches auf die angebliche Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers berufen. Sie nennt auch keine baupolizeilichen oder andere öffentlichrechtliche Vorschriften, die von ihr anzuwenden wären, die dem Abbruch der Mauer entgegenstünden. Solche sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere gibt es keine öffentlichrechtliche Norm, die den Beschwerdeführer zum Erhalt und zum Unterhalt der Stützmauer verpflichten würde. Ob eine solche Pflicht besteht, ist allein eine im Baubewilligungsverfahren nicht zu entscheidende privatrechtliche Frage. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Gemeinde anzuweisen, das Baugesuch an die BAB- Behörde zur Genehmigung weiterzuleiten.
3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde hat daher den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer aussergerichtlich zu entschädigen. Der Anwalt hat eine Kostennote über Fr. 9'133.25 eingereicht, die auch vorprozessualen Aufwand umfasst. Zu den notwendigen Kosten zählt indessen nur die eigentliche Rechtsvertretung vor Gericht (ab 5.3.2007). Auch kann der über dem üblichen Ansatz bündnerischer Rechtsanwälte von Fr. 240.-- pro Stunde liegende Honoraransatz von Fr. 250.-- nicht unter dem Titel der Notwendigkeit der Gegenpartei belastet werden. Die Parteientschädigung ist dementsprechend nach dem üblichen Ansatz festzulegen und beträgt somit unter Berücksichtigung des nicht in Rechnung gestellten Aufwandes für den Augenschein - Fr. 3'300.- inkl. MWST. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Gemeinde angewiesen, das Baugesuch an die BAB-Behörde zur Genehmigung weiterzuleiten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 181.-zusammen Fr. 3'181.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 3'300.-- (inkl. MWST).