Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 12.05.2006 U 2006 33

U 06 33 3. Kammer URTEIL vom 12. Mai 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend formlose Wegweisung 1. a) …, geboren 1967, ist … Staatsangehörige und reiste 1994 in die Schweiz ein, wo sie anfangs als Tänzerin im Kanton Zürich arbeitete. Aufgrund der Akten ist sie nach wie vor mit einem italienischen Staatsangehörigen verheiratet, welcher jedoch im Dezember 1998 wieder nach Italien zog und sich in der Schweiz abmeldete. Nachdem … mehrere Jahre in Zürich und danach kurzfristig im Kanton St. Gallen erwerbstätig war, wechselte sie im Jahr 2001 in den Kanton Graubünden, wo sie in einem Hotel in … als Barmaid angestellt wurde. b) Da sich infolge eines Gesuches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vom 30. April 2003 ergab, dass … ohne Erwerbstätigkeit war und da ihr Aufenthaltsort trotz verschiedener Abklärungen der Fremdenpolizei des Kantons Graubünden nicht ermittelt werden konnte, war es nicht möglich, das Verlängerungsgesuch zu bearbeiten. Nachdem am 7. November 2003 die Kantonspolizei Graubünden zur Abklärung des Aufenthaltes beigezogen wurde und die Vermisste auffinden konnte, erschien diese am 21. November 2003 auf Geheiss der Kantonspolizei bei der Fremdenpolizei Graubünden, wo sie zur Sache befragt und per 26. November 2003 bei der kantonalen Arbeitslosenkasse und beim RAV als arbeitslos gemeldet wurde. Am 16. Dezember 2003 wurde … durch den Kanton Graubünden die B Aufenthaltsbewilligung mit Gültigkeit bis am 31. Mai 2004 erteilt. Da die Kooperation mit dem RAV scheiterte, wies die Fremdenpolizei die Arbeitslose darauf hin, dass die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung ernsthaft in Betracht gezogen werden müsse, falls sich beim Bewilligungsablauf im Mai

2004 die Situation nicht verbessert habe. Nachdem die Fremdenpolizei mit Schreiben vom 25. Februar 2004 erneut auf die Pflichten und die drohende Nichtverlängerung hingewiesen hatte, erschien … am 20. April 2004 mit ihrem Freund … auf dem Amt für Polizeiwesen in Chur, wo beide nochmals über das Erfordernis der Erwerbstätigkeit für eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hingewiesen wurden. c) Mit Schreiben vom 1. Juni 2004 teilte … der Fremdenpolizei Graubünden mit, in … einen Filmverleih einzurichten und seine russische Freundin gemäss dem beigelegten Arbeitsvertrag ab 1. Juli 2004 dort als Verkäuferin einzustellen. Nachdem das gleichentags eingereichte Gesuch um eine Jahresaufenthaltsbewilligung zur provisorischen Anmeldung an die Einwohnerkontrolle … weitergeleitet wurde und in der Folge seitens der Gesuchstellerin nichts unternommen wurde und diese auch für die Fremdenpolizei nicht erreichbar war, wurde sie am 9. Juli 2004 von der Fremdenpolizei erneut zur Stellungnahme zur drohenden Nichtverlängerung aufgefordert. Daraufhin liess sowohl die Gesuchstellerin als auch ihr Freund verlauten, dass der geplante Filmverleih nun doch nicht in …, sondern in … eröffnet werde. d) Am 22. Juli 2004 teilte die Fremdenpolizei der Gesuchstellerin mit, die Jahresbewilligung unter dem Aufenthaltszweck „auf Stellensuche“ letztmalig bis am bis am 30. September 2004 zu verlängern, was mit Aufenthaltsbewilligung B vom 27. Juli 2004 erfolgte. Dabei wurde ausdrücklich erwähnt, dass ohne einen zwischenzeitlichen Stellenantritt oder die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, von einer Ausweisung kein Umgang mehr genommen werden könne. e) Etwa eine Woche vor Bewilligungsablauf meldete sich … bei der Fremdenpolizei und teilte mit, dass die Firma noch nicht stehe. Die Fremdenpolizei erklärte ihm daraufhin, dass sie keine Verlängerung der Bewilligung mehr vornehmen werde und dass ein Kantonswechsel vom neuen Kanton bewilligt werden müsse, das Gesuch aber vor Ablauf der jetzigen Bewilligung umgehend zu stellen sei.

f) Am 23. Dezember 2004 wurde … formlos aus dem Kanton … weggewiesen, da sie aufgrund der abgelaufenen Jahresbewilligung seit dem 1. Oktober 2004 über kein Anwesenheitsrecht mehr verfügte. Ein im Februar 2005 erteiltes Einverständnis zur Erwerbstätigkeit im Kanton St. Gallen wurde am 3. August 2005 widerrufen, da die nötigen Voraussetzungen nie bestanden hätten und da der Arbeitsplatz ebenfalls nicht mehr bestehe. g) Am 20. Dezember 2005 wies die Fremdenpolizei Graubünden … per 21. Dezember 2005 gestützt auf Art. 12 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) und Art. 17 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum ANAG (ANAV; SR 142.201) formlos weg, da sie aufgrund der seit dem 30. September 2004 abgelaufenen Jahresbewilligung über keinen gültigen Aufenthalt mehr verfüge. 2. Nach erstreckter Ausreisefrist bis 16. Februar 2006 liess die Weggewiesene am 16. Februar 2006 Beschwerde beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden (JPSD) erheben mit den Anträgen, die formlose Wegweisung sei aufzuheben, der Beschwerdeführerin sei die Aufenthaltbewilligung B zu erteilen, das ordentliche Verfahren sei durchzuführen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Fremdenpolizei bis anhin keinen Entscheid über den Aufenthalt der Beschwerdeführerin gefällt habe und dass deren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht gewahrt worden sei, da diese im Vorfeld der angefochtenen Wegweisung nicht mehr dazu Stellung nehmen konnte. Die Fremdenpolizei beantragte am 27. Januar 2006, nicht auf die Beschwerde einzutreten und sie andernfalls abzuweisen. Mit Departementsverfügung des JPSD vom 8. März 2005 wurde nicht auf die Beschwerde eingetreten und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgelehnt. 3. Gegen diesen Nichteintretensentscheid liess die Weggewiesene am 3. April 2006 frist- und formgerecht Rekurs ans Verwaltungsgericht des Kantons

Graubünden erheben mit dem Antrag, die Departementsverfügung vom 8./10. März 2006, sei aufzuheben, die formlose Wegweisung sei aufzuheben, ihr sei die Aufenthaltsbewilligung B zu erteilen oder eventualiter sei das ordentliche Verfahren durchzuführen. Weiter sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person des unterzeichnenden Anwaltes ein Rechtsbeistand zur Seite zu stellen. Begründet wurde der Antrag nach wie vor hauptsächlich damit, dass seitens der Fremdenpolizei Graubünden noch kein definiter Entscheid über den Aufenthalt der Rekurrentin gefällt worden sei, dieses Verfahren also noch hängig sei, weshalb die Rekurrentin nicht ausgeschafft werden könne. Zudem sei die Rekurrentin vor erfolgter formloser Wegweisung nicht mehr zur Stellungnahme aufgefordert worden, wodurch ihr Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 7 des Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungsund Verfassungssachen (VVG; BR 370.500) verletzt sei. 4. In ihrer Vernehmlassung vom 11. April 2006 beantragte der Rekursgegner einerseits, dem Verfahren sei die Aufschiebende Wirkung im Sinne einer Duldung der Rekurrentin während des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu erteilen und andererseits die vollumfängliche Abweisung des Rekurses. Zur Begründung wurde auf die Departementsverfügung vom 8. März 2006 verwiesen. 5. Mit vorsorglicher Verfügung vom 11. April 2006 erteilte der Verwaltungsgerichtspräsident dem vorliegenden Rekurs in dem Sinne die aufschiebende Wirkung, als dass der Aufenthalt der Rekurrentin während der Dauer des Verfahrens geduldet werde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet die Departementsverfügung des Rekursgegners vom 8. März 2006. Strittig ist die Frage, ob dieser zu Recht nicht auf die Beschwerde der Rekurrentin eingetreten war. 2. a) Die Rekurrentin lässt vorbringen, man befinde sich nach wie vor im Verfahren der Erteilung beziehungsweise Verlängerung einer beantragten Aufenthaltsbewilligung B. b) Das Verwaltungsgericht kann dieser Argumentation nicht folgen, da aufgrund der ihm vorliegenden Akten zweifellos erstellt ist, dass seit Ablauf der letzten Bewilligung am 30. September 2004 kein Gesuch um Verlängerung der Jahresbewilligung im Kanton Graubünden eingereicht wurde und sämtliche hängigen Verfahren damit abgeschlossen waren. Vielmehr ging das letzte förmliche Gesuch vom 1. Juni 2004 am 9. Juni 2004 beim Amt für Polizeiwesen Graubünden ein, worauf verschiedene Abklärungen getätigt wurden und die Aufenthaltsbewilligung schliesslich bis zum 30. September 2004 verlängert wurde. Nachher wurde kein Gesuch mehr eingereicht, obwohl die Rekurrentin mit Schreiben vom 17. Juli 2004 durch die Fremdenpolizei ausdrücklich auf die Erfordernisse einer Verlängerung und die Folgen einer Nichtverlängerung hingewiesen wurde. Die formlose Wortmeldung des Freundes der Rekurrentin eine Woche vor Bewilligungsablauf kann jedenfalls nicht als Gesuch angesehen werden. Somit ist erstellt, dass die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin mit dem Ablauf der Bewilligungsfrist am 30. September 2004 erloschen und nicht mehr verlängert worden war (Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG), woraus aufgrund des nunmehr illegalen Aufenthaltes die Verpflichtung der Rekurrentin erwuchs, die Schweiz zu verlassen (Zünd, in: Übersax / Münch / Geiser / Arnold, Ausländerrecht, Rz. 6.67). 3. a) Des Weiteren lässt die Rekurrentin vorbringen, ihre formlose Wegweisung sei aufgrund des hohen Anforderungskataloges dieses Verfahrens, insbesondere aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs, und aufgrund des pendenten Bewilligungsverfahrens nicht rechtmässig erfolgt.

b) Gemäss Art. 12 Abs. 1 ANAG können ausländische Staatsangehörige, die keine Bewilligung besitzen, jederzeit zur Ausreise aus der Schweiz verhalten werden. In Ergänzung und Präzisierung dieser Vorschrift wird in Art. 17 Abs. 1 Satz 1 ANAV festgehalten, dass der Ausländer, der keine Bewilligung besitzt (auch im Fall von Art. 1 Abs. 1 ANAV), jederzeit und ohne besonderes Verfahren aus der Schweiz verhalten oder nötigenfalls ausgeschafft werden kann. Die Möglichkeit der formlosen Wegweisung besteht nach dieser Vorschrift sowohl bei Ausländern, die sich illegal in der Schweiz aufhalten, wie auch bei rechtmässig eingereisten Ausländern, die gemäss Art. 1 Abs. 1 ANAV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 ANAG über ein vorübergehendes gesetzliches Anwesenheitsrecht - bis zum Ablauf der für sie geltenden Anmeldefrist bzw. bis zum Entscheid über ein eingereichtes Bewilligungsgesuch - verfügen (Zünd, a.a.O., Rz. 6.66). Gemäss Art. 17 Abs. 1 Satz 1 ANAV kann für Angehörige beider eben erwähnter Kategorien „jederzeit und ohne besonderes Verfahren“ die formelle Wegweisung angeordnet und durchgesetzt werden. In der Praxis wird dies dahingehend ausgelegt, dass keine förmliche Verfügung ergehen und keine Beschwerdemöglichkeit eröffnet werden muss (Zünd, a.a.O., Rz. 9.69). Im Kerngehalt handelt es sich somit um einen reinen Vollstreckungsakt, der die unverzügliche Entfernung illegal anwesender Ausländer ermöglichen soll. Im Sinne einer verfassungskonformen Handhabung des Gesetzes sind gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Handhabung von Art. 12 Abs. 1 ANAG jedoch gewisse Schranken zu beachten. Danach muss der wegzuweisende Ausländer vor Androhung und Vollzug einer solchen Massnahme in geeigneter Form angehört werden (Art. 29 Abs. 2 BV), damit er sich zu seinem allfälligen Anwesenheitsrecht sowie zur beabsichtigten Wegweisung äussern kann. Weiter muss die formlose Wegweisung illegal anwesender Ausländer auf liquide Fälle beschränkt bleiben, in denen sowohl das Fehlen der Anwesenheitsberechtigung wie auch die Zulässigkeit der Wegweisung und Ausschaffung ohne weiteres feststeht und rasches Handeln möglich und sachlich geboten ist. Bei ernsthaften Zweifeln in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung oder bezüglich der Zulässigkeit der Wegweisung ist aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips der Weg der förmlichen

Wegweisung zu beschreiten (zum Ganzen: BGE vom 19.12.2003 2P.143/2003). c) Im vorliegenden Fall ist entsprechend den Ausführungen unter Erwägung 3 erstellt, dass sich die Rekurrentin seit dem 1. Oktober 2004 als illegal anwesende Ausländerin in der Schweiz aufhielt und somit aufgrund der Regelung von Art. 12 Abs. 1 ANAG und unter Vorbehalt der nachfolgend geprüft Ausnahmen jederzeit zur sofortigen Ausreise angehalten werden durfte. Nicht nur vor der letztmaligen Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Juni und Juli 2004, sondern auch unmittelbar vor der Wegweisung wurde der Rekurrentin die Gelegenheit gegeben, von ihrem Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV respektive Art. 7 Abs. 1 VVG Gebrauch zu machen. Insbesondere im Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom 20. Dezember 2005 wurde ihr erneut ausdrücklich dazu Gelegenheit geboten. Damit muss auch die Voraussetzung der Anhörung in geeigneter Form vor Anordnung und Vollzug der formlosen Wegweisung klar als erfüllt angesehen werden. Was das Kriterium der Beschränkung der formlosen Wegweisung auf so genannt liquide Fälle betrifft, ergeben sich für das Verwaltungsgericht ebenfalls keinerlei Zweifel. Der behauptete Zulassungsgrund der Erwerbstätigkeit der Rekurrentin liegt jedenfalls nicht vor, bestätigten doch sowohl die Rekurrentin als auch ihr Freund und Arbeitgeber anlässlich der polizeilichen Einvernahmen vom 20. Dezember 2005, dass nie Lohn ausbezahlt wurde und dass sie sowieso seit geraumer Zeit nicht mehr arbeite. Auch sonst sind diesbezüglich keine Arbeitsbemühungen oder konkreten Erwerbsmöglichkeiten geltend gemacht oder ersichtlich. Durch die häufigen Wohnsitzwechsel, welche nicht zuletzt den Anschein erwecken, die sich mit den Aufenthaltsverfahren befassende Behörden hinhalten zu wollen, ist nicht ersichtlich, dass eine besondere Verbundenheit zur Schweiz oder zur einheimischen Bevölkerung bestehen könnte. Sowohl der Sohn als auch die Mutter der Beschwerdeführerin leben in deren Heimatland. Die erwähnten Heiratspläne sind aufgrund der Tatsache, dass sowohl die Rekurrentin als auch ihr Freund nach wie vor mit unbekannt verzogenen Partnern verheiratet

sind und dass anhand der Akten keine Hinweise auf konkrete Auflösungen dieser Ehen ersichtlich sind, als reine Schutzbehauptungen zu würdigen. Da auch keine weiteren Umstände ersichtlich sind, die einer formlosen Wegweisung entgegengestanden hätten, erweist sich auch die letzte erforderliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der formlosen Wegweisung als erfüllt. d) Zusammenfassend ergibt sich dass das JPSD zu Recht nicht auf die Beschwerde eingetreten war, weshalb der vorliegende Rekurs diesbezüglich abzuweisen ist. 4. Im Rahmen ihrer Rechtsschrift lässt die Rekurrentin zudem die unentgeltliche Rechtspflege und die Rechtsverbeiständung durch ihren Rechtsanwalt beantragen. Gemäss Art. 25 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG; BR 370.100) kann der Gerichtspräsident Personen, die für die Verfahrenskosten nicht aufkommen können, die unentgeltliche Prozessführung bewilligen, wenn der Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder grundlos ist. Vorliegend musste sich die Rekurrentin aufgrund des eindeutigen Sachverhaltes und insbesondere aufgrund der regelmässigen Aufklärungen seitens der Behörden sowie aufgrund der formlosen Wegweisung ohne entsprechende Rechtsmittelbelehrung der Aussichtslosigkeit dieses Rekurses bewusst sein, weshalb auch der Antrag betreffend die unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten nach Art. 75 VGG vollumfänglich der Rekurrentin aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche Entschädigung an den obsiegenden Rekursgegner entfällt jedoch praxisgemäss. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 198.-zusammen Fr. 1'198.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.