S 07 121 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 21. September 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Vermittlungsfähigkeit 1. …, geboren 1956, ledig und kaufmännischer Angestellter, meldete sich am 14. September 2006 bei der Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK GR) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (ALE) ab selbigem Datum an. Bis am 12. September 2006 war er als Berater bei der Firma … in … beschäftigt. 2. a) Am 27. Oktober 2006 ersuchte die ALK GR das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) um Entscheid über das Vorliegen der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 14. September 2006. Gemäss E- Mail vom 22. September 2006 habe der Versicherte das Management eines Models übernommen und sei daran, Recherchen für die Gründung einer Locationfirma zu machen. Überdies habe er die ausstehenden Verpflichtungen der alten Firma übernommen, welche in Konkurs gegangen sei. Am 7. Dezember 2007 erbat das KIGA den Versicherten um Angaben insbesondere in Bezug auf seine Tätigkeit als Freelancer bzw. seine selbständige Erwerbstätigkeit. Gleichentags erkundigte es sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden (SVA GR) bzw. derjenigen des Kantons Zürich (SVA ZH) danach, ob und allenfalls seit wann der Versicherte im Haupt- oder Nebenerwerb als Selbständigerwerbender registriert sei. Von beiden angefragten Stellen wurde mitgeteilt, dass keine solche Registration vorliege. In seinem Antwortschreiben vom 12. Dezember 2006 stellte der Versicherte berichtigend klar, er sei weder Freelancer noch habe er das Management eines Models übernommen. Da er dieses aber entdeckt habe, sei er
prozentual an den Einnahmen beteiligt. Er sei aber nicht selbständig erwerbstätig bzw. an einer Firma beteiligt, sondern arbeitslos. Er sei sehr darum bemüht, eine Stelle zu finden und habe ein Demoband, welches er in den letzten drei Monaten erstellt habe, an sämtliche Casting-Direktoren in der Schweiz verschickt. Auch sei er mit verschiedenen Agenten im In- und umliegenden Ausland im Gespräch in Bezug auf eine Arbeitsstelle. b) Am 19. Dezember 2006 lehnte das KIGA den Anspruch des Versicherten auf ALE aufgrund fehlender Vermittlungsfähigkeit ab. Die dagegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid des KIGA vom 2. Mai 2007 abgewiesen. 3. a) Gegen den Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 1. Juni 2007 fristund formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Einspracheentscheid bzw. die diesem zugrunde liegende Verfügung sei aufzuheben, die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen und ALE zuzusprechen. Indem er im Oktober 2006 Bewerbungsmails an ungefähr 50 Geschäftsleute der Film-, Mode- und Werbebranche gesendet habe und im November desselben Jahres über 100 an Werbe- und Filmschaffende, habe er genügend Arbeitsbemühungen erbracht. Zudem werde Stellensuchenden im künstlerischen Tätigkeitsbereich eine Schonfrist von einigen Monaten gewährt, bevor sie ihre Bemühungen auch auf ausserberufliche Tätigkeiten ausdehnen müssten. Zur Verkürzung seiner Arbeitslosigkeit sei es wesentlich erfolgsversprechender, wenn er zunächst auf den Erhalt dieser beruflichen Verbindungen setze und die Stellensuche auf den bisherigen Berufsbereich beschränke. Wenn Schauspielern von vornherein die Vermittlungsfähigkeit abgesprochen werde, würden sie faktisch von der ALE ausgeschlossen. Zudem suche er auch Arbeit als Berater und sei diesbezüglich mit drei potentiellen Arbeitgebern in Verhandlung für Dauerstellen. b) Am 10. Juli 2007 liess der Beschwerdeführer dem Gericht die Kopie eines Arbeitsvertrages zwischen ihm und der … GmbH zukommen, demzufolge er am 15. Juli 2007 eine unbefristete Stelle als Kaufmann/Berater antreten werde.
c) In seiner Stellungnahme führte der Beschwerdegegner aus, die vom Beschwerdeführer geltend gemachten, intensiven Arbeitsbemühungen seien nur behauptet, nicht jedoch nachgewiesen. Die Folgen der Beweislosigkeit habe der Beschwerdeführer zu tragen. Auch Versicherte, die bisher im künstlerischen Bereich tätig waren, seien verpflichtet, ausserberufliche Arbeit anzunehmen. Dieser Pflicht sei der Beschwerdeführer erwiesenermassen nicht nachgekommen, habe er doch lediglich eine Stelle als Schauspieler bzw. als Agent oder Berater gesucht. Zwar sei es einer versicherten Person grundsätzlich erlaubt, zunächst im bisherigen Tätigkeitsbereich eine Stelle zu suchen, vorausgesetzt werde aber, dass im betreffenden Berufszweig überhaupt genügend Dauerstellen angeboten würden. Dies sei vorliegend zweifelhaft. Zudem sei fraglich, wie lange diese geltend gemachte Schonzeit dauere. Mit Blick auf die Schadenminderungspflicht des Beschwerdeführers dürfe sie auf jeden Fall nicht allein zu Lasten der Arbeitslosenversicherung missverstanden werden. Vorliegend wäre es dem Beschwerdeführer durchaus möglich gewesen, zur Beendung oder Verkürzung der Arbeitslosigkeit zumindest zwischenverdienstlich eine ausserberufliche Tätigkeit anzunehmen. Es sei nicht einzusehen, weshalb Schauspieler betreffend Schadenminderungspflicht bzw. Vermittlungsfähigkeit gegenüber anderen Versicherten privilegiert werden sollten. Dem Beschwerdeführer fehle die subjektive Bereitschaft, ausserhalb des künstlerischen Bereiches eine Tätigkeit zu suchen und seine Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während den üblichen Arbeitszeiten einzusetzen. Folglich sei seine Vermittlungsfähigkeit zu Recht verneint worden. Der eingereichte Arbeitsvertrag könne allenfalls in einigen Monaten als Revisionsgrund herangezogen werden. In vorliegender Angelegenheit gehe es lediglich um die Beurteilung der Rechtmässigkeit des Einspracheentscheids bzw. der diesem zugrunde liegenden Verfügung. 4. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte am 18. Juli 2007 dem Verwaltungsgericht eine Honorarnote über den Betrag von Fr. 2'353.75 (einschliesslich Mehrwertsteuer) ein. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde bildet der Einsprachentscheid des KIGA vom 2. Mai 2007 bzw. die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 19. Dezember 2006. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer zu Recht die Vermittlungsfähigkeit abgesprochen wurde. 2. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR 837.0) hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern er unter anderem vermittlungsfähig ist. Art. 15 AVIG bestimmt, dass der Arbeitslose vermittlungsfähig ist, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Abs. 1). Demnach enthält der Begriff der Vermittlungsfähigkeit folgende Elemente, die kumulativ erfüllt sein müssen: die objektive Arbeitsfähigkeit bzw. -berechtigung, die Bereitschaft zur Teilnahme an Eingliederungsmassenahmen sowie in subjektiver Hinsicht die Bereitschaft, seine Arbeitskraft entsprechend seinen persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung vom Januar 2007 [KS ALE], B 215; vgl. auch BGE 120 V 385, 388 f.; BGE 125 V 51, 58). b) Wesentliches Element der Vermittlungsfähigkeit ist das subjektive Element der Bereitschaft zur Annahme einer Arbeitnehmertätigkeit. Die bloss verbal geäusserte Vermittlungsbereitschaft genügt nicht. Vielmehr muss sich die versicherte Person der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellen, jede zumutbare Arbeit annehmen, sich selbst intensiv um eine zumutbare Arbeit bemühen und an Eingliederungsmassnahmen teilnehmen. Gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, alles Zumutbare unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu verkürzen oder zu vermeiden. Im Rahmen des im Sozialversicherungsrecht verankerten Grundsatzes der Schadenverhütungsund Schadenminderungspflicht hat sich die versicherte Person nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes um eine Arbeitsstelle zu bemühen. 3. Im vorliegenden Fall begründet der Beschwerdegegner die Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit bzw. ihren negativen Entscheid betreffend Arbeitslosenentschädigung zunächst damit, der Beschwerdeführer habe den Nachweis seiner Arbeitsbemühungen nicht erbracht. Er behaupte zwar, über 100 E-Mails versandt zu haben, in den entsprechenden Formularen sei diesbezüglich aber nichts vermerkt. Folglich hätte er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Mit dieser Argumentation vermag der Beschwerdegegner allerdings nicht durchzudringen. Zwar trifft es zu, dass die versicherte Person ihre Arbeitsbemühungen nachweisen muss und der zuständigen Amtsstelle für jede Kontrollperiode schriftliche Angaben darüber zu machen hat. Die zuständige Amtsstelle ist jedoch ihrerseits verpflichtet, die Arbeitsbemühungen der versicherten Person monatlich zu überprüfen und bei ungenügenden Arbeitsbemühungen je Kontrollperiode eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verfügen. Keineswegs darf sie während längerer Zeit tatenlos zuwarten, um dann eine umso massivere Einstellung zu verfügen oder gar, wie dies vorliegend der Fall ist, die Vermittlungsfähigkeit ganz zu verneinen (KS ALE, B 321 ff.). Vorliegend hätte der Beschwerdegegner somit das pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers zunächst unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit allenfalls mit Einstellungen in der Anspruchsberechtigung sanktionieren müssen. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG wurde aber nicht verfügt. 4. a) Weiter argumentiert der Beschwerdegegner, der Beschwerdeführer habe seine Arbeitsbemühungen lediglich auf Stellen im künstlerischen Bereich beschränkt, dies trotz der allgemein bekannten Tatsache, dass es in diesem Bereich kaum Festanstellungen gebe. Im Rahmen der Schadenminderungspflicht sei die versicherte Person aber gehalten, auch Zwischenverdienste ausserhalb des bisherigen Berufes anzunehmen.
b) Grundsätzlich kann die Beschränkung der Arbeitsbemühungen auf einen bestimmten beruflichen Bereich zusammen mit zeitlichen Arbeitseinschränkungen zur Verneinung der Vermittlungsfähigkeit führen (vgl. KS-ALE, B 327). Allerdings wird, wie der Beschwerdeführer korrekt ausführt, versicherten Personen in künstlerischen Berufen eine Schonfrist gewährt, bevor sie ihre Arbeitsbemühungen auch auf ausserberufliche Tätigkeiten ausdehnen müssen. So beanstandete das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; heute: Bundesgericht) beispielsweise im Urteil C 3/00 vom 12. Januar 2001 das Vorgehen der Verwaltung und der Vorinstanz nicht, einer Tänzerin einen Zeitraum von einem Jahr und vier Monaten zur Suche einer Arbeitsstelle im angestammten Beruf einzuräumen bzw. sie für diese Zeitspanne als vermittlungsfähig zu betrachten. In diesem Fall wurde der Tatsache Rechnung getragen, dass durch die Annahme einer ausserberuflichen Arbeit die Wiedereinstellung im künstlerischen Bereich aufgrund der Trainingspause erschwert sein könnte (vgl. Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1993, Art. 16 AVIG, N 38). Die Vermittlungsfähigkeit wurde schliesslich erst nach langzeitlicher, erfolgloser Arbeitssuche im angestammten Beruf aberkannt. c) Vorliegend belegen die Akten bzw. die persönlichen Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers, dass dieser eine Vollzeitstelle im künstlerischen Bereich anstrebte. Zwar ist der Beschwerdeführer, anders als im zitierten Urteil, nur sehr beschränkt auf Trainingseinheiten angewiesen und hätte als gelernter kaufmännischer Angestellter wohl ebenso gut eine Stelle als Berater oder Agent annehmen können anstatt im künstlerischen Bereich zu arbeiten. Dennoch ist das Gericht der Ansicht, dass der Beschwerdeführer zu Recht mit Rücksicht auf den möglichst reibungslosen Wiedereinstieg zunächst die Berufsmöglichkeiten im künstlerischen Bereich vollständig ausgeschöpft und seine Stellensuche für einen angemessenen Zeitraum lediglich auf Arbeitsstellen in der Film- und Modebranche beschränkt hat. Im vorliegenden Fall erscheinen dem Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse vier Monate für die Arbeitssuche im bisherigen Tätigkeitsbereich
als angemessen. Folglich ist der Beschwerdeführer zumindest von Mitte September 2006 bis Mitte Januar 2007 als vermittlungsfähig zu betrachten. 5. Nach dem Gesagten hat der Beschwerdegegner somit seine Leistungspflicht ab dem 14. September 2006 zu Unrecht verneint, weshalb der angefochtene Entscheid sowie die diesem zugrunde liegende Verfügung aufzuheben bzw. die Beschwerde gutzuheissen ist. Zur Beurteilung der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 8 AVIG wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. 6. a) Gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes [ATSG; SR 830.1] ist das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen – ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung – kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. b) Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Vorinstanz den obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer gemäss Art. 61 lit. g ATSG und Art. 78 Abs. 1 VRG aussergerichtlich vollständig zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Aussergerichtlich hat das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) … mit Fr. 2'353.75 (inkl. MWST) zu entschädigen.