S 06 70 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 3. Oktober 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Schadenersatz nach AHVG 1. …, geboren am … 1941, ist ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrates der … AG. Die … AG bot Dienstleistungen über das Telefon an, wozu auch eine Erotik-Hotline gehörte. Seit der Gründung der Firma im Jahre 1993 war die Beschwerdeführerin bis zum 1. September 2005 einzige Verwaltungsrätin. Aufgrund einer Arbeitgeberkontrolle vom 9. September 2003 kam die Ausgleichskasse … (AKZ) zum Schluss, die Telefonhancer und –hancerinnen seien als unselbständig zu qualifizieren. Daraufhin hat die AKZ mit Verfügung vom 12. Dezember 2003 für die Jahre 2000 - 2002 Fr. 25'914.40 nachverlangt. Die darauffolgenden Einsprachen wurden mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 2004 teilweise gutgeheissen, indem die Reduktion der Lohnsumme von Fr. 172'728.30 auf Fr. 148'712.15 gewährt wurde. Die dagegen erhobenen Beschwerden ans Verwaltungsgericht des Kantons … und anschliessend an das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) wurden mit Urteilen vom 25. November 2004 bzw. 27. April 2005 abgewiesen. 2. Am 25. Mai 2005 erfolgte die Umfirmierung der … AG in … AG mit Sitzverlegung nach ... Die Gesellschaft wurde am 27. Februar 2006 von Amtes wegen für aufgelöst erklärt. Dabei konnten die Beitragsausstände nicht beglichen werden und mit Verfügung vom 25. April 2006 wurde … verpflichtet, der AKZ für entgangene Sozialversicherungsbeiträge Schadenersatz in Höhe von Fr. 24'363.65 zu bezahlen.
3. Dagegen erhob … am 31. Mai 2006 bei der AKZ Einsprache mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Diese wurde mit Einspracheentscheid vom 2. Juni 2006 abgewiesen. 4. Am 5. Juli 2006 reichte … Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids. Eventualiter seien die geforderten Beiträge gestützt auf einer beitragspflichtigen Lohnsumme von Fr. 148'712.15 angemessen herabzusetzen. Sie machte geltend, sie habe keinerlei kaufmännische Ausbildung und sie sei erst durch ihren Ehemann in die „Geschäftswelt“ eingeführt worden. Die gesamte Buchhaltung habe eine externe Treuhandfirma erledigt. Ihr Tätigkeitsbereich in der Gesellschaft läge mehr auf der kommunikativ-sozialen Ebene. So habe sie fast ausnahmslos alle Bewerbungsgespräche geführt und über Anstellungen entschieden. Den Posten als Verwaltungsrätin habe sie auf Bitten ihres Ehemannes übernommen, da dieser als Deutscher nicht alleiniger Verwaltungsrat der Firma sein könnte. Weiter sei jegliches Verschulden, das eine Haftung begründen würde, ihrerseits zu verneinen. Nach ihrem Wissenstand seien die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen als Selbständigerwerbende zu qualifizieren gewesen. Bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Nachzahlungsverfügungen sei sie im Unwissen gewesen, dass für die Mitarbeiter der Gesellschaft Sozialversicherungsbeiträge hätten entrichtet werden müssen. Damit könnte nicht von Absicht oder grober Fahrlässigkeit die Rede sein. Nach diesem Zeitpunkt habe es an Geld gefehlt, um die Bezahlungen vornehmen zu können. Grund für die Zahlungsunfähigkeit seien unlautere Methoden der Konkurrenz gewesen. Somit habe sie auch die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft nicht voraussehen können. Zudem sei die AKZ nicht ihren Kontrollpflichten nachgekommen. Deswegen sei die Schadenersatzforderung angemessen zu reduzieren. 5. In ihrer Vernehmlassung beantragte die AKZ vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Sie erklärte, dass die Gesellschaft trotz berechtigter Zweifel bezüglich des beitragsrechtlichen Status nie eine Abklärung bei der AKZ vorgenommen habe. Im Weiteren seien bereits im Jahre 2002 keine
Zahlungen erfolgt; somit seien die unlauteren Methoden der Konkurrenz nicht der einzige Grund für den „massiven Einbruch“ gewesen. Zudem seien solche Gründe nie Thema im vorausgegangenen Beschwerdeverfahren bis zum EVG gewesen. Ferner habe die Beschwerdeführerin alles selber und direkt für die Firma erledigt. Weder Ehemann noch Treuhandfirma noch Revisionsstelle seien bisher irgendwo in Erscheinung getreten. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wäre die Beschwerdeführerin infolge Übernahmeverschuldens gegenüber dem Ehemann und Überwachungspflicht gegenüber der Treuhandfirma haftbar. Im Übrigen müsse bei Arbeitnehmern mit einer jährlichen Lohnsumme von unter Fr. 200'000.-- gar keine Arbeitgeberkontrolle durchgeführt werden. Die Beschwerdeführerin habe die Nachtragsverfügungen selber zu verantworten und habe auch bei Feststellung der Zahlungspflicht Beschwerde bis zum EVG geführt, anstatt die nötigen Rückstellungen zu veranlassen. Von einem Herabsetzungsgrund infolge Mitverschuldens der AKZ könne vorliegend keine Rede sein. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingetreten. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) muss die Beschwerde bei der Gerichtsinstanz desjenigen Kantons eingereicht werden, in welchem der Arbeitgeber bis zum Konkurs seinen Sitz hatte. Am 25. Mai 2005 erfolgte die Sitzverlegung nach ... Mit Datum vom 27. Februar 2006 wurde die Gesellschaft in Anwendung von Art. 708 Abs. 4 des Obligationenrechts (OR; SR 220) und Art. 86 Abs. 2 sowie Art. 88a der Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) von Amtes wegen als aufgelöst erklärt. Damit ist vorliegend das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zuständig.
2. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid vom 2. Juni 2006. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zu Recht zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 24'363.65 verpflichtet worden ist. 3. a) Gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG haftet ein Arbeitgeber für den Schaden, welchen er durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften gegenüber der Ausgleichskasse verschuldet hat. b) Die Praxis hat unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung den Begriff des Arbeitgebers, wie er in Art. 52 AHVG verwendet wird, auch auf die für eine juristische Person handelnden Organe ausgedehnt (vgl. umfassend PVG 1986 Nr. 66). Die Haftung der Personen mit Organfunktion ist allerdings eine subsidiäre. Wie das EVG wiederholt ausgeführt hat, bedeutet die Subsidiarität der Haftung der Organe, dass sich die Ausgleichskasse zuerst an die juristische Person als Arbeitgeberin halten muss und erst dann, wenn sich ihre Schadensersatzforderung derselben gegenüber als uneinbringlich erweist, eine Organperson belangen kann. Nicht vorausgesetzt wird, dass sich die Arbeitgeberfirma in Konkurs befindet und dieser schon abgeschlossen sein muss. Ein Verwaltungsrat kann bereits ins Recht gefasst werden, wenn in einer Betreibung für Beiträge gegen eine Aktiengesellschaft ein Pfändungsverlustschein resultiert. Nicht anders verhält es sich, wenn nach Widerruf eines Konkursaufschubes das summarische Konkursverfahren mangels Aktiven durchgeführt werden muss, so dass die noch ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge nicht gedeckt werden können. Die Organhaftung setzt aber voraus, dass sowohl die Arbeitgeberin wie auch ihre Organe ein Verschulden trifft. Haben mehrere Organe oder Organträger einer juristischen Person einen Schaden verursacht, so haften sie solidarisch, wenn sie für den gleichen Schaden verantwortlich sind. Die Ausgleichskasse kann von jedem Schuldner den ganzen Schadenersatz verlangen, wobei es ihr freisteht, welchen oder welche Solidarschuldner sie belangen will. Eine Abstufung des Verschuldens findet im Aussenverhältnis nicht statt. Es gilt nach wie vor - in Abweichung zur aktienrechtlichen Konzeption - die absolute Solidarität
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, publiziert in: AJP 1996 S. 1082; AHI-Praxis, 6/96 S. 294). c) Die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 52 AHVG setzt ein widerrechtliches Verhalten voraus. Mit Blick auf die konkret zu beurteilende Streitfrage ist auf Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 f. der Verordnung zum AHVG (AHVV; SR 831.101) hinzuweisen, welche vorschreiben, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Der Arbeitgeber hat der Ausgleichskasse periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihm an seine Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Als Ergänzung zu diesen Pflichten führt der Gesetzgeber mit Art. 52 AHVG die Haftung des Arbeitgebers ein. Die sozialversicherungsrechtliche Schadenersatzpflicht für geschuldete Arbeitnehmerbeiträge steht neben der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR. Die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung der Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 111 V 173 Erw. 3, 108 V 186 Erw. 1a, 192 Erw. 2a; ZAK 1985 S. 619 Erw. 3a). d) Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut von Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften der AHV-Gesetzgebung verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht wurde. Im Bereich von Art. 52 AHVG liegt Grobfahrlässigkeit dann vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist entsprechend der Sorgfaltspflicht abzustufen, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betroffene angehört, üblicherweise erwartet werden kann (BGE 112 V 159; Nussbaumer, a.a.O., S. 1077). Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer
Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe des Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a, 620 Erw. 3b). Art. 52 AHVG statuiert somit eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht besondere Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen (ZAK 1985 S. 576, 619). e) Neben den Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit und des absichtlichen bzw. grobfahrlässigen Verhaltens des Arbeitgebers setzt Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen dem eingetretenen Schaden und dem pflichtwidrigen Verhalten ein adäquater Kausalzusammenhang vorliegen muss. Ein Ereignis hat dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des Eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406). 4. a) Die für die Haftung nach Art. 52 AHVG vorausgesetzte Widerrechtlichkeit ist im vorliegenden Fall in der Verletzung von Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 f. AHVV zu sehen. Indem die Arbeitgeberin, die in den erwähnten Bestimmungen als öffentlich-rechtliche Aufgabe statuierte Beitragszahlungsund Abrechnungspflicht nicht erfüllte, hat sie widerrechtlich gehandelt. Neben dem widerrechtlichen Verhalten auf Seiten der Arbeitgeberin muss aber auch dem belangten Organ ein pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen werden können. Die Beschwerdeführerin war seit dem Jahre 1993 bis zum 1. September 2005 als einzige Verwaltungsrätin der AG im Handelsregister eingetragen. Vorab sind die von der Rechtsprechung an die Sorgfaltspflicht gestellten Anforderungen im Einzelnen zu umschreiben und die Haftungsvoraussetzungen für die Beschwerdeführerin zu prüfen.
b) Vorerst ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung nicht jede Verletzung der öffentlichrechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe zu werten ist; das grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Die AHV-AK, die feststellt, dass sie einen durch Missachtung der Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen; im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache der belangten Person, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (BGE 108 V 187; SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52). Als Rechtfertigungsgrund kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244). Ebenso kann unter Umständen die Tatsache, dass ein Arbeitgeber bei Vorliegen eines Liquidationsengpasses Beiträge vorübergehend nicht bezahlt in der Hoffnung, durch Erfüllung „lebenswichtiger Verpflichtungen“ den Weiterbestand der Unternehmung sichern zu können, als entschuldbarer Grund gelten (BGE 108 V 186). 5. a) Gemäss Gerichtspraxis muss von einer einzigen Verwaltungsrätin einer Aktiengesellschaft in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn sie ihre Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat (BGE 108 V 203). Als Verwaltungsrätin oblagen der Beschwerdeführerin die obligationenrechtlichen Sorgfalts- und Überwachungspflichten. Nach Art. 717 Abs. 1 OR haben die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gehört unter anderem die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Die Beschwerdeführerin musste über den sozialversicherungsrechtlichen Status der Arbeitnehmer der
Gesellschaft Bescheid wissen. Anderenfalls wäre es an ihr gelegen, die nötigen Auskünfte und Informationen einzuholen um allfällige Irrtümer aus der Welt zu schaffen. Der Einwand, sie habe keine kaufmännische Ausbildung und damit die Buchhaltung an eine erfahrene Treuhandfirma delegiert sowie ihrem Ehemann und der Revisionsstelle vertraut, vermag die ehemalige Verwaltungsrätin nicht zu entlasten. Zwar mag es zutreffen, dass die genannten Personen und die Treuhandfirma primär für die AHV- Abrechnungen zuständig und über die Sache im Einzelnen besser orientiert waren. Dies ändert aber nichts daran, dass der Beschwerdeführerin selber im Sinne der obigen Darlegungen ebenfalls mindestens grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Sie kann als einzige Verwaltungsrätin dort, wo es um die Verantwortlichkeit in Geschäften geht, mit denen sie sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht darauf berufen, dass sich ihre Tätigkeit grundsätzlich mehr auf die kommunikativ-sozialen Ebene beschränkte. Wie bereits erwähnt bestand vorliegend der Verwaltungsrat ausschliesslich aus der Beschwerdeführerin. Bei derart einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen beurteilen sich die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht praxisgemäss nach einem strengen Massstab. Zu bejahen ist auch der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten und dem der AKZ entstandenen Schaden, weil nicht angenommen werden kann, dieser wäre auch dann in gleichem Umfang eingetreten, wenn sich die Beschwerdeführerin pflichtgemäss verhalten hätte. b) Im Lichte der Rechtsprechung kommen vorliegend auch keine Rechtfertigungsgründe für die Nichtbezahlung der Beiträge in Frage. An sich hätten bereits bei der erstmaligen Verfügung der AHV-Beiträge im Dezember 2003 die entsprechenden Rückstellungen getätigt werden können und auch müssen. Aber auch nach sicherem Wissen um die Beitragspflicht hat die Beschwerdeführerin keine ersichtlichen Anstalten getroffen, um den Betrieb zu retten. Es sind auch keine anderen Gründe ersichtlich, welche das Verschulden im Sinne von zumindest grober Fahrlässigkeit ausschliessen würden.
6. Weiter ist zu prüfen, ob die AKZ ein Mitverschulden trifft. Voraussetzung dafür ist gemäss Art. 162 AHVV, dass eine AHV-AK während Jahrzehnten keine Kontrolle beim Arbeitgeber durchgeführt hat; darin liegt eine grobe Pflichtverletzung. Vorliegend ist ein Mitverschulden der AKZ zu verneinen, nachdem für Firmen mit Löhnen und lohnähnlichen Entschädigungen von weniger als Fr. 200'000.-- pro Jahr gar keine periodische Kontrolle vorgeschrieben wird (Ziff. 2002 des Kreisschreibens an die Ausgleichskassen über die Kontrolle der Arbeitgeber [KAA]). Überdies hat die Beschwerdeführerin gemäss Jahresabrechnungen zu keiner Zeit Löhne ausbezahlt, weder vor 2003 noch nachher, sodass eine Kontrolle ohnehin entfiel. 7. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin als Organperson der ehemaligen Arbeitgeberin sich nicht bzw. unzureichend um die Bezahlung der Beiträge kümmerte. Dadurch ist der AKZ ein Schaden entstanden, den die Beschwerdeführerin mindestens grobfahrlässig verursacht hat. Es sind vorliegend auch keine Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe ersichtlich. Des Weiteren trifft die AKZ keinerlei Mitverschulden. Die Schadenersatzpflicht ist somit zu bejahen und die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. 8. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Beschwerdeverfahren vor Versicherungsgericht nach Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitigkeiten (VVS; BR 542.300) grundsätzlich kostenlos ist. Der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin steht gemäss Art. 61 lit. g ATSG e contrario keine aussergerichtliche Entschädigung zu. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.
Die dagegen an das Eidgenössische Versicherungsgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde am 23. April 2007 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (H 8/07).