U 08 7 2. Kammer URTEIL vom 4. März 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Zusammenhang mit der Sanierung des aus den 70er Jahren des letzten Jahrhunderts stammenden Schulhauses … lud die … im Spätherbst 2007 zehn Firmen zur Offertstellung für die Baumeisterarbeiten und die Schadstoffsanierung (BKP 210) ein. In der Folge gingen, ohne dass seitens der Eingeladenen die Zulässigkeit des gewählten Verfahrens oder der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien mit deren Gewichtung beanstandet worden wären, zwei Offerten ein von Unternehmungen, welche sich wiederum zwecks Erfüllung des Auftrages jeweils zu einer ARGE zusammengeschlossen hatten. So die ARGE … AG (Offertpreis: Fr. 1'634'722.75) und die ARGE … (bestehend aus der … AG, der … AG und der … AG, Offertsumme: Fr. 1'836'012.-- [Preisdifferenz: + 12,31%]). Mit Verfügung vom 15. Januar 2008 erteilte die … den Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten der ARGE … zum Betrag von Fr. 1'836’012.-- (inkl. MWST.) mit im Wesentlichen der Begründung „wirtschaftlich günstigstes Angebot nach Auswertung mit der Beurteilungsmatrix sowie unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung [Preis, 40%; Erfahrung: 20%; Fachkompetenz: 10%; Qualitätsmanagement: 15%; Technische Beschriebe: 15%].“ 2. Am 21. Januar 2008 untersagte der Instruktionsrichter gestützt auf ein gleichentags von der ARGE … AG gestelltes Gesuch der … und der ARGE … superprovisorisch die Unterzeichnung von Werkverträgen im Hinblick auf die im Zusammenhang mit der Sanierung des Schulhauses … vergebenen
Baumeisterarbeiten sowie die Schadstoffsanierung. Gleichzeitig erteilte er ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme. 3. Mit Eingaben vom 28. Januar 2008 liess die ARGE … AG gegen den eingangs erwähnten Zuschlagsentscheid vom 15. Januar 2008 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei die Vergabeverfügung aufzuheben und die Arbeiten betreffend Baumeister und Schadstoffsanierung (BKP 210) seien an sie zu vergeben (Ziff. 1). Eventualiter sei die Vergabeverfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht verlangte sie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. Zur Begründung führte sie aus, die ihr entgegen gehaltene Beurteilungsmatrix sei durch eine Firma, die ETI Umwelttechnik AG, verfasst worden, die nicht als neutral bezeichnet werden könne, zumal sie mit den Beschwerdegegnern 2 bereits mehrfach zusammengearbeitet habe. Das vorinstanzliche Vorgehen zeige, dass von Anfang an eine Vergabe an die nunmehr berücksichtigte ARGE beabsichtigt gewesen sei. Dies umso mehr, als der Auftrag rund 30% Baumeisterarbeiten und 70% PCB-Schadstoffsanierungsarbeiten umfasse. Das städtische Bauamt habe nur im Kanton ansässige Firmen eingeladen, wobei wohl nur die … in der Lage sei, die eigentlich im Vordergrund stehende Schadstoffsanierung vorzunehmen. Das Verfahren sei bewusst so gesteuert worden, dass diese Firma den Zuschlag erhalte. An sich sei das Einladungsverfahren gar nicht zulässig gewesen. Vielmehr hätte die Vorinstanz das offene Verfahren durchführen müssen. Die Vorinstanz habe sodann die Offerte der ARGE PCB zu Unrecht als gültig qualifiziert. Sodann sei auch die vorgenommene Bewertung der verschiedenen Zuschlagskriterien nicht statthaft. Insbesondere sei der Preis mit 40% Gewichtung viel zu tief gewichtet worden. Auch die Bewertung des Kriteriums „Erfahrung“ sei mit 1.6 Punkten (gegenüber 9.6 Punkten bei der ARGE PCB) viel zu tief. Sodann seien Kriterien bewertet worden, die gar nicht in den Zuschlagskriterien enthalten seien (z.B. Erfahrung als ARGE in dieser Kombination; PCB-Erfahrung Subunternehmer). Auch im Bereich „Fachkompetenz“ sei ihr Angebot zu tief bewertet worden. Richtigerweise
hätte sie unter diesem Kriterium gar mit 10 Punkten bewertet werden müssen, wohingegen die bevorzugte ARGE gar keinen Punkt hätte erhalten dürfen. Auch das Kriterium „Qualitätsmanagement“ sei fehlerhaft bewertet worden. Ein entsprechender Kontrollplan befinde sich bei der Offerte als Beilage, was wenigstens 5 Punkte ergeben müsste. Falsch sei auch, dass ihr unter dem Titel „Erreichen der Zielwerte“ Null Punkte erteilt worden seien. Sie hätten zu Recht eine Abmahnung vornehmen müssen. 4. Mit Verfügung vom 8. Februar 2008 erkannte der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu. 5. a) Die … liess Abweisung der Beschwerde beantragen, sofern darauf überhaupt eingetreten werden könne. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin zufolge Ungültigkeit ihrer Offerte (zufolge Nichtabgabe der verlangten Garantieerklärung) gar nicht zur Anfechtung des Zuschlags legitimiert sei. Von einer ungenügenden Begründung des Zuschlagsentscheides könne keine Rede sein, zumal die Beurteilungsmatrix und alle Unterlagen zur Einsichtnahme aufgelegen hätten. Die gegen die ETI Umwelttechnik AG erhobenen Einwände seien unbegründet. Wenn überhaupt, hätten solche Einwände bereits zu Beginn erhoben werden müssen. In der Einladung zur Offertstellung seien verschiedene Bau- und Spezialfirmen eingeladen worden, die - wie die … - in der Lage seien, den Auftrag auszuführen. Die Offerte der bevorzugten Firma erfülle alle Voraussetzungen und Ansprüche, weshalb der Einwand der Beschwerdeführerin auch nicht zu hören sei. Bietergemeinschaften seien nicht ausgeschlossen worden. Für eine Ungleichbehandlung der beiden ARGEs habe darum auch kein Anlass bestanden. Bei der ARGE PCB habe jede Firma für das im Zusammenhang mit der Erfüllung des Auftrages erforderliche firmeneigene Personal (so u.a. die … AG für die Arbeit im Schwarzbereich). Die Bewertungen bei den einzelnen Zuschlagskriterien liessen sich nicht beanstanden. Der konkrete Auftrag verlange ein äusserst sorgfältiges Arbeiten, um gesundheitliche Gefährdungen von Schülern und Lehrer auszuschliessen. Es handle sich bereits daher um einen komplexen Auftrag, was die Gewichtung des Zuschlagskriteriums „Preis“ mit 40%
rechtfertige. Beim Kriterium „Erfahrung“ sei nicht nur die Ausbildung des Personals, sondern auch dessen Erfahrung und Fachkompetenz bewertet worden. Im Organigramm der Beschwerdeführer seien zudem auch Doppelzuständigkeiten enthalten gewesen, was erfahrungsgemäss zu Friktionen, Kompetenzkonflikten und Kommunikationsproblemen führe. Die festgelegten Sanierungsziele beruhten auf Erfahrungen bei anderen Schadstoffsanierungen in … bzw. im Kanton. Bei einer fachgerechten und einwandfreien Ausführung durch den Unternehmer seien diese Ziele erreichbar. b) Mit im Wesentlichen denselben Überlegungen liess die ARGE … Nichteintreten auf die Beschwerde, bzw. eventualiter Abweisung derselben beantragen. 6. Nachdem in beiden Vernehmlassungen der Beschwerdegegner erstmals die Ungültigkeit der Offerte der Beschwerdeführer geltend gemacht worden war, erhielt diese in Gewährung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit, zum Vorhalt Stellung zu nehmen. Hingegen wurde auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels im Übrigen verzichtet. 7. In ihrer Eingabe vom 21. Februar 2008 nahm die Beschwerdeführerin unter Beibehaltung der in ihrer Beschwerdeeingabe gemachten Anträge zum Vorhalt der Ungültigkeit ihrer Offerte, insbesondere wegen der verweigerten Garantieerklärung, Stellung. Auf ihre Darlegungen wie auch auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und 128). Dasselbe gilt für die Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen, wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkeiten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen (vgl. BR 2004 S. 76). Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 06 86, U 04 130). 2. a) Die Beschwerdegegner machen in ihren Vernehmlassungen erstmals die Ungültigkeit der Offerte der Beschwerdeführerin geltend, weil darin die Erreichung des Sanierungsziels (vgl. Ziff. 401.002 und 401.007 des Devis) nicht vorbehaltlos abgegeben worden sei. Die Offerte müsse daher nachträglich vom Vergabeverfahren ausgeschlossen und auf die Beschwerde dürfe nicht eingetreten werden. Ihnen kann nicht gefolgt werden. b) Nach der neueren Praxis des Verwaltungsgerichtes wäre es mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete,
nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. VGU U 05 87, U 04 95; U 03 45; U 02 28; U 01 109). Die dabei zu beobachtende, oben erwähnte Zurückhaltung muss umso mehr dann gelten, wenn - wie vorliegend - eine Vergabebehörde erstmals im Rechtsmittelverfahren einen Ausschlussgrund geltend macht, obwohl ihr dieser bereits im Vorverfahren bekannt sein musste oder doch wenigstens ohne weiteres ersichtlich war (so bereits VGU U 00 90; U 99 139). Diese Zurückhaltung bei der nachträglichen Bejahung von Ausschlussgründen erscheint insbesondere auch angesichts des im Verwaltungsverfahren generell geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben wie auch des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens geradezu als zwingend (vgl. VGU U 05 87, U 00 90). c) Vorliegend hat die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführer beim Erlass des Vergabeentscheides ausdrücklich als gültig qualifiziert. Dies geschah in voller Kenntnis der Offerte. Sie hat den geltend gemachten Mangel (keine vorbehaltlose Garantieabgabe hinsichtlich der im Devis verlangten Sanierungsziele) auch bereits im Vergabeverfahren erkannt. Zwar hat sie der beschwerdeführerischen Offerte beim Zuschlagskriterium „Qualitätsmanagement“ / “Garantie für die Erreichung der Zielwerte“ 0 Punkte gegeben. Trotzdem ist sie offenbar aber zum Schluss gelangt, dass das Angebot letztlich den Anforderungen der Ausschreibung doch zu genügen vermöge. Jedenfalls gab sie überhaupt nicht zu verstehen, dass der erwähnte Mangel derart gravierend sei, dass er einen Ausschluss des Angebotes nach
sich ziehen müsste. Mit dieser Beurteilung lag sie zweifellos innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraumes und das Verwaltungsgericht hat keinen Grund, davon abzuweichen. Lediglich wenn das Angebot der Beschwerdeführerin trotz ins Auge springender schwerer Mängel nicht schon von der Vergabebehörde als ungültig qualifiziert worden wäre, bestünde für das Verwaltungsgericht Anlass, dies im Sinne der älteren Praxis im Beschwerdeverfahren nachzuholen. Dafür besteht vorliegend noch kein Anlass. Der Nichteintretensantrag der Beschwerdegegner ist daher abzuweisen. 3. a) Vor der materiellen Prüfung sind die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten formellen Einwände zu prüfen. Sie beanstandet, die Vorinstanz habe ihren Entscheid nur lapidar und nichtssagend begründet. Sinngemäss macht sie damit eine Verletzung des Anspruchs auf das rechtliche Gehör geltend. Daraus kann sie jedoch nichts zugunsten ihrer Begehren ableiten. Zweck der sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 22 Abs. 1 VRG ergebenden und in Art. 23 Abs. 1 SubG statuierten Begründungspflicht ist es, dass der Betroffene den ihm missliebigen Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt (Art. 23 Abs. 1 SubG „kurze Begründung“; BGE 112 Ia 110 mit Hinweisen). Die Begründung braucht nicht in der Verfügung selbst enthalten zu sein (BGE 113 II 205 E. 2) noch ist nötig, dass sich die Behörde mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 117 Ib 492; VGU U 06 59). Vorliegend befindet sich bei den Akten ein äusserst detailliert verfasstes Bewertungsblatt (Auswertung Offerteingaben PCB-Sanierung Schulhaus …), aus welchem sich die Bewertung der einzelnen Kriterien ergibt. Die Beschwerdeführerin hat offensichtlich Kenntnis von diesen einzelnen Bewertungen. Das ergibt sich daraus, dass in der Beschwerde verschiedene Bewertungen (Preis; Erfahrung; Fachkompetenz; Qualitätsmanagement)
beanstandet werden. Damit hatte die Beschwerdeführerin bereits aus den Akten hinreichende Kenntnis von den Entscheidgründen. Sie war denn auch, wie ihre umfangreichen Ausführungen in den Rechtsschriften bestätigen, ohne weiteres in der Lage, den angefochtenen Entscheid frist-, form- und sachgerecht anzufechten. Es braucht daher weder eine Rückweisung der Sache zur neuen Begründung, noch ist ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen. Ebenso erübrigt sich aufgrund der Aktenlage auch die Durchführung des von den Beschwerdegegnern angeregten Augenscheines. b) Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, es hätte anstelle des Einladungs- das offene Verfahren durchgeführt werden müssen, weil der massgebende Schwellenwert offenkundig überschritten werde. Die Sache sei auch daher zur Neuberteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auch aus diesem Einwand können sie jedoch nichts zugunsten ihrer Begehren ableiten. Zutreffend ist, dass die Vorinstanz die umstrittene Vergabe über das Einladungsverfahren abgewickelt hat, obwohl der massgebliche Schwellenwert überschritten war. Fest steht aber auch, dass die Beschwerdeführerin eingeladen wurde, mithin am Verfahren teilnehmen konnte. Die Bestimmungen, welche im Submissionsgesetz die jeweils anwendbare Verfahrensart regeln, verfolgen einerseits öffentliche Interessen und schützen andrerseits die Anbieter davor, dort am Zugang zu einem Wettbewerb behindert zu werden, wo sie Anspruch auf Teilnahme geltend machen können. Dies bedeutet, dass Anbieter, die geltend machen, dass sie zu Unrecht vom Zugang zu einem Wettbewerb ausgeschlossen wurden, weil die unzutreffende Verfahrensart angewendet wurde, zur Beschwerde legitimiert sind. Dies trifft auf die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht zu, konnte sie doch auf Einladung hin ihr Angebot unterbreiten. Es ist nicht ersichtlich, welchen eigenen Nachteil sie durch das Einladungsverfahren erlitten hat. Es kann nicht einmal gesagt werden, dass sie durch die gewählte Verfahrensart in ihren faktischen Interessen beeinträchtigt wurde. Das Einladungsverfahren bringt im Gegenteil für die eingeladenen Anbieter den Vorteil, dass sie im Vergleich zum offenen oder selektiven Verfahren geringerer Konkurrenz ausgesetzt sind. Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend und es ist auch für das Gericht nicht ersichtlich, dass sie
selber wegen der Anwendung des Einladungsverfahrens irgendeinen konkreten Nachteil erlitten hätte. Nach der schon in PVG 2000 Nr. 64 wiedergegebenen Praxis des Verwaltungsgerichtes kann diesbezüglich somit auf den Antrag der Beschwerdeführerin die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, nicht eingetreten werden. Es kommt noch hinzu, dass es dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen würde, wenn der Eingeladene ohne Einwand am Verfahren teilnimmt, um dann nach missliebigem Ausgang der Vergabe geltend zu machen, das Verfahren sei von Anfang an falsch gelaufen (VGU 05 17). Immerhin sei in materieller Hinsicht angemerkt, dass für die vorliegende Vergabe der massgebende Schwellenwert für das Einladungsverfahren offensichtlich überschritten wird, was auch die Gemeinde nicht in Abrede stellt. Da dieser Fehler vom Verwaltungsgericht nicht von Amtes wegen behoben werden kann, muss es mit dieser Feststellung sein Bewenden haben. c) Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, bei der von der Vorinstanz beigezogenen Fachplanerin handle es sich nicht um eine neutrale Stelle. Diese habe nämlich schon mehrfach eng mit der Beschwerdegegnerin 2 zusammengearbeitet und nun im streitigen Vergabeverfahren gar noch die massgebliche Beurteilungsmatrix erstellt. Auch diese Kritik am vorinstanzlichen Vergabeverfahren ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin bringt nichts Relevantes vor, was die beigezogene Fachplanerin im vorliegenden Verfahren als in unzulässiger Weise vorbefasst oder gar parteiisch erscheinen liesse. Der vorgetragenen Kritik fehlt jede submissionsrechtliche Grundlage. Dies umso mehr, als derjenige, der Ausstandsgründe nicht unverzüglich nach der Entdeckung geltend macht, den Anspruch auf spätere Ablehnung verwirkt (BGE 126 III 249 E. 3c, 124 I 121 E. 2, 121 I 225 E. 3). Treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handelt die Partei, welche Ablehnungsgründe gleichsam in "Reserve" hält, um diese bei ungünstigem Verfahrensverlauf und voraussehbarem Unterliegen nachzuschieben (vgl. BGE 126 III 249 E. 3c). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin den Anspruch auf die Geltendmachung eines Ablehnungsgrundes offensichtlich verwirkt. Zum einen bereits deshalb, weil der Beizug der Fachplanerin von Beginn weg allen offerierenden Firmen
bekannt war; ein Umstand, der auch von der Beschwerdeführerin selbst nicht in Abrede gestellt worden ist. Zum andern bestehen im konkreten Fall keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Fachplanerin aufgrund einer früheren Zusammenarbeit die Beschwerdegegnerin 2 in unzulässiger Art und Weise bevorzugt behandelt hätte. Nur nebenbei sei bemerkt, dass sie auch bereits bei zwei anderen Projekten mit der heutigen Beschwerdeführerin zusammengearbeitet hatte. Auch die weiteren Einwände am streitigen Vergabeverfahren vermögen am oben umschriebenen Ergebnis der Rechtmässigkeit des Vergabeverfahrens nichts zu ändern. Von einer „abgekarteten Sache“ oder einem „unappetitlichen Alibi-Verfahren“ kann keine Rede sein. d) Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin auch, soweit sie geltend macht, dass nebst den Eignungs- und Zuschlagskriterien auch die Unterkriterien in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt werden müssten, wovon die Vorinstanz jedoch abgesehen habe und weshalb die Vergabe denn auch aufzuheben sei. Ihrer Auffassung wäre lediglich dann zu folgen, wenn die Vorinstanz ihrer Bewertung neue Kriterien zugrunde gelegt hätte, nicht aber, wenn - wie vorliegend - die Unterkriterien lediglich der Konkretisierung und detailierteren Umsetzung der zum voraus bekannt gegebenen Zuschlagskriterien dienen. e) Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Offerte der bevorzugten ARGE sei ungültig, weil diese für die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten nicht geeignet sei bzw. die verlangten Eignungskriterien nicht erfülle. Ihr kann nicht gefolgt werden. Wie seitens der Vorinstanz hinsichtlich der Eignung zutreffend ausgeführt worden ist, ist in den Ausschreibungsunterlagen beim Eignungsnachweis u.a. verlangt worden, dass die Schadstoffsanierung und die Baumeisterarbeiten wenn möglich von der gleichen Unternehmung ausgeführt werden. Aktenkundig ist nun, dass letztlich nicht eine einzelne Firma, sondern zwei Bietergemeinschaften Offerten eingereicht haben. Wenn nun diese Bietergemeinschaften seitens der Vorinstanz unabhängig ihrer Zusammensetzung (Beschwerdegegnerin besteht aus drei Firmen; Beschwerdeführerin aus deren zwei) diesbezüglich
gleich behandelt und bewertet wurden, so lässt sich dies bereits aufgrund des einer Vergabeinstanz zustehenden weiten Ermessensspielraumes ohne weiteres vertreten. Eine Schlechterbewertung wäre letztlich wohl auch nicht zulässig, zumal solches weder in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen war, noch sich aus dem SubG ableiten liesse. Hinsichtlich der verlangten Eignung ist sodann noch verlangt worden, dass nur eine (federführende) Firma beauftragt wird, deren nachweislich mindestens 50% firmeneigenes, fest angestelltes Personal mindestens drei Monate Erfahrung mit Arbeiten im Schwarzbereich nachweisen könne. Entgegen der äusserst spitzfindigen Auffassung der Beschwerdeführerin erfüllt die bevorzugte Firma auch dieses Kriterium. Die gesamte Federführung für das Projekt hat die … AG inne, die technische Leitung übernimmt die … AG und die kaufmännische Leitung die Wolf Bau AG. Dass in diesem Zusammenhang alle drei Firmen für die ihren Bereich des Auftrags beschlagenden Arbeiten über genügend firmeneigenes Personal verfügen, insbesondere auch die für Schwarzarbeiten vorgesehene … AG, ist offenkundig; ebenso die grosse Fachkompetenz dieser Firma. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Einwand auch gerade noch eine Verletzung des in Art. 1 SubG verankerten Diskriminierungsverbotes geltend machen will, erweist sich dieser aus den nämlichen Überlegungen als unbegründet. 4. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Als Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots können Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kundendienst, Kreativität, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter kann auch ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Abs. 4). Die ersten beiden Kriterien - die Qualität und der Preis - bilden das allgemeine und Hauptkriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, wird doch damit nichts anderes als das Preis-/Leistungsverhältnis umschrieben, während es sich bei den weiteren, nicht abschliessend aufgezählten Punkten um spezielle Bewertungskriterien handelt. Gemäss Art. 21 Abs. 3 SubG sowie Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h SubV haben die
Ausschreibung bzw. die Offertunterlagen u. a. die Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung bzw. in der Reihenfolge ihrer Bedeutung zu enthalten. Der Anbieter muss nicht damit rechnen, dass im Devis nicht genannte Kriterien für die Vergabebehörde entscheidrelevant sein könnten, ansonsten sie ja in den Submissionsunterlagen hätten erwähnt werden müssen. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. b) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringen lässt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hätte, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien bei ihrem und dem Angebot der Beschwerdegegnerin 2 anders hätte bewertet werden sollen. Teilweise stellt sie einfach Behauptungen auf, die nicht belegt sind. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten: c) Die Beschwerdeführerin ist unter zutreffender Darlegung der massgeblichen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Auffassung gelangt, es sei nicht zulässig, dem Preiskriterium ein Gewicht von bloss 40% zuzumessen. Die Gewichtung müsste bei diesem Kriterium wenigstens 50% betragen. Diese Rüge erweist sich als unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat in PVG 2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem Zuschlagskriterium des Preises bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommen müsse; dabei könne als allgemeine Regel gelten, dass dem Preis ein umso höheres Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität dürfe das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen. Vorliegend hat die Vorinstanz die streitigen Sanierungsarbeiten als von hoher Komplexität gewertet. Dass in dieser Wertung eine unzulässige Ermessensverletzung liegen könnte, ist angesichts der in einem hoch
sensiblen Bereich stattfindenden Arbeiten, wo schon kleinere Nachlässigkeiten fatale Folgen haben können, nicht ersichtlich. Immerhin stehen Sanierungsarbeiten betreffend hochgiftiger Stoffe in einem Schulhaus während laufendem Schulbetrieb zur Diskussion. Damit weder die Schulhausbenützer noch die Bewohner des mitten in einem dicht bewohnten Hoch- und Mehrfamilienhausquartier gelegenen Schulhauses durch freigesetztes PCB gefährdet werden, sind hohe Qualitätsanforderungen an die PCB-Sanierungsarbeiten (Entfernung von belasteten Farben, Verputz, Dämmmaterialien, Bodenbelägen, Täferungen; fachgerechte Zwischenlagerung und umweltgerechte Entsorgung) sowie entsprechend umfangreiche Sicherheitsvorkehren (u.a. besondere Abschottungen, Schleusen, Etappierung der Arbeiten) erforderlich. Gewährleistet werden muss sodann, dass die hochgiftigen Stoffe nachhaltig im und am Schulhaus entfernt werden können. Wenn die Vorinstanz i.c. den die Qualität der angebotenen Leistungen abdeckenden Zuschlagskriterien (insgesamt 60%) im Vergleich zu gewöhnlichen Bauaufträgen grössere Bedeutung zugemessen hat als dem Preis (40%) so ist dies nicht zuletzt auch aufgrund des angestrebten Gesundheitsschutzes und der Dauerhaftigkeit der Massnahmen sachlich ohne weiteres begründet. Die Beschwerdeführerin scheint die Komplexität der geforderten Aufgaben, welche vom einzelnen Arbeiter an den Sanierungsstellen vor Ort zu erbringen und an die Überwachung der Sanierungsarbeiten (Primär- und Sekundärquellen) sowie die Organisation und Überwachung derselben zustellen sind, weit zu unterschätzten. Was sie in diesem Zusammenhang vorbringen lässt, zielt ins Leere. Insbesondere kann von Routinearbeiten keine Rede sein; ein Umstand, den sie letztlich selbst auch erkannt hat, wenn sie in ihrer Offerte die Abgabe betreffend Einhaltung der Sanierungsziele verweigert. Sie verkennt damit, dass bei einer Vergabe wie der vorliegenden bei der Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes nicht etwa nur die kurzfristige Geldersparnis im Vordergrund steht, sondern dass qualitative Überlegungen grossen Einfluss darauf haben müssen und dürfen. Die vorinstanzliche Einstufung der Sanierungsarbeiten als hochkomplex und die daraus resultierende Gewichtung des Preiskriteriums mit 40% lässt sich daher nicht beanstanden.
d) Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Bewertung des Kriteriums „Erfahrung“. Die Vorinstanz sei hier in krasseste Willkür verfallen. Sie habe unter diesem Titel nämlich nur 1.6 Punkte, die bevorzugte Firma demgegenüber 9.6 Punkte erhalten. Eine solche Benotung sei angesichts ihrer anerkannt grossen Fachkompetenz (bei der PCB-Ausbildung ihres Personals) geradezu absurd. Ihre Rüge trifft nicht zu. Unbestritten ist, dass ihr Personal eine gute PCB-Ausbildung aufweist. Sie übersieht nun aber, dass dies noch gar nichts über die Erfahrung der Firma mit PCB-Sanierungen aussagt. Entsprechend hat die Vorinstanz denn auch zwei unterschiedliche Zuschlagskriterien (Erfahrung sowie Fachkompetenz) festgelegt. Als entscheidend hat sie im streitigen Zusammenhang nicht die Ausbildung des Personals per se, sondern die angestrebte hohe Ausführungsqualität vor Ort, welche wiederum eine entsprechende Erfahrung voraussetzt, gewichtet und bewertet. Unterschiede bei einer Beurteilung oder Bewertung in einem Submissionsverfahren sind im Übrigen nichts Aussergewöhnliches und liegen - wie vorliegend - im weiten Ermessen einer Vergabeinstanz. Die Beschwerdeführerin bringt im vorliegenden Verfahren nichts vor, was als Ermessensverletzung taxiert werden müsste, sondern beschränkt sich - ihrer weitschweifenden Eingabe zum Trotz - auf eigene Benotungen, Berechnungen und Beurteilungen, mit denen sie aufzeigen möchte, wie sie entschieden hätte, wenn sie die Auftraggeberin wäre. Damit stellt sie aber lediglich ihr eigenes Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz, was nicht angeht. Unzutreffend ist der Einwand, es seien Zuschlagskriterien zu Anwendung gelangt, die nicht im Devis genannt worden seien. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten ganz andere Kriterien als die in der Beurteilungsmatrix verwendeten. Wie oben unter 3d) ausgeführt, hat die Vergabeinstanz bei der Festlegung der Beurteilungsmatrix lediglich die zum voraus bekannt gegebenen Zuschlagskriterien konkretisiert, ohne von diesen in unzulässiger Art und Weise abzuweichen.
Falsch ist die Behauptung der Beschwerdeführerin, unter dem Zuschlagskriterium „Erfahrung“ habe die Vergabebehörde das Personal nicht berücksichtigt und zudem eine „künstliche Verdoppelung“ vorgenommen. Wie sich der vorinstanzlichen Beurteilungsmatrix unschwer entnehmen lässt, hat die konkrete Erfahrung des Personals mit PCB-Sanierungen ihren Niederschlag in den unter dem Titel „Erfahrung“ aufgeführten Subkriterien gefunden und ist dort denn auch bewertet worden. Von der behaupteten zweifachen Prüfung von Subkriterien unter demselben Titel kann keine Rede sein. Selbst wenn dem so wäre, ginge damit weder eine Ermessensüberschreitung noch eine Rechtsverletzung einher, zumal ja in einem solchen Fall bei beiden Offerenten die angeblich gleichen Kriterien zur Anwendung gelangen und bewertet werden. Unbegründet ist der Einwand der Beschwerdeführerin, die Ortsansässigkeit habe beim Kriterium „Erfahrung“ in die Bewertung Eingang gefunden. Zutreffend ist, dass die Vergabebehörde bei der Beurteilung der Erfahrung der ARGE … im entsprechenden Feld im Sinne einer Ergänzung auf regionale bzw. kantonale Referenzen hingewiesen hat, doch haben diese im Vergleich mit ausserkantonalen oder internationalen Referenzen nicht zu einer besseren Bewertung geführt. Die „spezifische Ortskenntnis“ wurde somit zwar registriert, hatte aber auf die Bewertung keinen Einfluss. Entscheidend war hingegen, dass die Beschwerdeführerin zwar viele Referenzen vorwies, die jedoch praktisch durchgehend keine konkreten Angaben zur Erreichung des Sanierungsziels enthalten, sich vornehmlich auf Asbestsanierungen beziehen und insbesondere auch unter der Optik der verlangten Erfahrungen für PCB- Sanierungen im Innen- und Aussenbereich als nicht direkt vergleichbar qualifiziert werden durften. Auch die Bewertung des Subkriteriums „ Erfahrung als ARGE (in dieser Konstellation) mit PCB“ lässt sich ohne weiteres vertreten. Die Vorinstanz macht in diesem Zusammenhang zutreffend geltend, dass die reibungslose Zusammenarbeit, Kommunikation und klare Regelung der Verantwortlichkeiten zwischen den Unternehmern einer ARGE in einem
Projekt mit hoher Komplexität nicht nur erwünscht, sondern zwingend sei. Dem ist vorbehaltlos zuzustimmen. e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei bei der Bewertung des Kriteriums „Fachkompetenz“ willkürlich behandelt worden. Auch dieser Einwand trifft nicht zu. Angesichts des erwähnten, einer Vergabebehörde zustehenden weiten Ermessensspielraumes, lässt es sich nicht beanstanden, wenn diese nach Prüfung der eingereichten Unterlagen zum Schluss gelangt, dass das bei den Akten liegende Organigramm der Beschwerdeführerin tiefer zu benoten ist, als jenes der Beschwerdegegnerin 2. Ausschlaggebend für die tiefere Benotung war dabei insbesondere, dass im Organigramm der Beschwerdeführerin zwei parallel zuständige Bauführer vorgesehen sind. Notorisch ist, dass eine solche Doppelzuständigkeit zu Friktionen, Kompetenzkonflikten und Kommunikationsproblemen führen kann und insbesondere auch bei derart hoch sensiblen Arbeiten unerwünscht ist. Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang noch geltend macht, vermag am umschriebenen Ergebnis nichts zu ändern. f) Als unbegründet erweisen sich sodann auch die geltend gemachten verschiedenen Fehlbeurteilungen beim Kriterium „Qualitätsmanagement“. In den Positionen 401.002 und 401.007 der Submissionsunterlagen (Besondere Problemkreise PCB-Sanierung) hat die Vorinstanz verbindliche Sanierungsziele vorgegeben und vom Unternehmer die Abgabe einer verbindlichen Garantieerklärung verlangt. In Abweichung dieser Vorgabe hat die Beschwerdeführerin von der Abgabe der verlangten Garantieerklärung abgesehen, was - unbesehen ihrer weitschweifigen Begründung - zwingend zumindest eine Bewertung mit 0 Punkten - nachdem die Vorinstanz von einem Ausschluss zum damaligen Zeitpunkt absah - zur Folge haben musste. Die Behauptung, der verlangte Zielwert sei gar nicht erreichbar, trifft angesichts der bei anderen Sanierungen gemachten Erfahrungen bei der Sanierung der … (GBC) sowie an die Praxis von weiteren Schadstoffsanierungen im Kanton Graubünden, offensichtlich nicht zu. Auch aus der von den Parteien zitierten Richtlinie des BUWAL kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Aus dieser ergibt sich
vielmehr, dass es sich beim Wert von 6 mg/m3 um einen maximalen Richtwert vor der Sanierung handelt. Demgegenüber liegt der zu erreichende Vorsorgebzw. Sanierungsleitwert bei 0.3 mg/m3, was den in den Ausschreibungsunterlagen verlangten 300 ng/m3 entspricht. In den Unterlagen wurde zudem ausdrücklich festgehalten, dass dieser Zielwert um maximal 100 % überschritten werden dürfe. Entsprechend besteht (und bestand) aber so oder anders kein sachlicher Grund für eine Abmahnung und die verlangte Garantieerklärung hätte auch seitens der Beschwerdeführerin abgegeben werden können und müssen. Der angefochtene Entscheid erweist sich auch aus dieser Sicht betrachtet, ohne weiteres als haltbar. Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang noch ausführen lässt, ist aus submissionsrechtlicher Sicht betrachtet unbehelflich und vermag am umschriebenen Ergebnis nichts zu ändern. - Die Beschwerde erweist sich somit als vollumfänglich unbegründet und ist daher abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 5. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. b) Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat daher die private Gegenpartei (ausgehend von dem Normal-Stundenansatz von Fr. 240.--, von dem abzuweichen - entgegen den Ausführungen des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin 2 - auch in Verfahren wie dem vorliegenden kein Anlass besteht) aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte, mit Blick auf den zur Anwendung gelangenden Stundenansatz jedoch angepasste Parteientschädigung von Fr. 5'756.60 erscheint ausgewiesen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 9'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 485.-zusammen Fr. 9'485.-gehen unter solidarischer Haftung zulasten der ARGE … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die ARGE … AG entschädigt die anwaltlich vertretenen ARGE … aussergerichtlich mit Fr. 5'756.60 (inkl. MWST).