U 07 71 2. Kammer URTEIL vom 12. Oktober 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinden … und … luden verschiedene Unternehmer zur Offertstellung für die Arbeiten für den Tiefbau und die Abschrankungen im Zusammenhang mit dem neuen Radwanderweg "…", Km 0.00 - 4.63, … - … ein. Die Offertöffnung ergab folgendes Bild: … AG Fr. 113'923.90 ARGE … Fr. 177‘796.40 … Fr. 209'918.40 Variante … Fr. 85'455.15 In der Folge prüfte der Bauleiter die Angebote und verglich sie im Detail. Anlässlich einer Vorstandssitzung vom 7. Juni 2007 beauftragten die Gemeindevorstände den Bauleiter, vom günstigsten Anbieter Angaben zum eingesetzten Personal, allfälligen Subunternehmern und Preisanalysen einzureichen. Innert der dem Unternehmer bis 15. Juni 2007 eingeräumten Frist gingen keine Unterlagen ein. Am 21. Juni 2007 teilte die … AG dem bauleitenden Büro mit Kopie an die Gemeinde … mit, aufgrund falscher Angaben eines Subunternehmers sei ein gravierender KaIkulationsfehler begangen worden. Die Arbeit könne zum angebotenen Preis nicht kostendeckend ausgeführt werden. Das Angebot werde zurückgezogen. In der Folge schlugen die Vorstände der Gemeinden … und … den Auftrag am 27. Juli 2007 der … AG zum Preis von Fr. 113'923.90 zu. 2. Dagegen erhob die … AG am 10. August 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr sei ein Kalkulationsfehler unterlaufen, welcher die Ungültigkeit der berücksichtigten Offerte zur Folge habe. Die Berücksichtigung eines solchen Angebotes sei einerseits rechtsmissbräuchlich und verstosse andererseits gegen das Gleichbehandlungsgebot, zumal damit andere Anbieter, die rechtsgenügliche Offerten eingereicht hätten, keine Chance auf den Zuschlag gehabt hätten. Ausserdem hätte das Angebot nicht berücksichtigt werden dürfen, weil es unvollständig eingereicht und die fehlenden Unterlagen nicht nachgereicht worden seien. 3. Die Gemeinden … und … beantragten in ihrer Vernehmlassung die der soweit darauf eingetreten werden könne. Nach eigenen Angaben der Offerentin habe diese aufgrund falscher Berechnungen eines Lieferanten falsch kalkuliert. Solchen internen Kalkulationsfehler stellten aber bloss einen unbeachtlichen Motivirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 2 OR dar. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 18 SubG können Angebote nur während der Eingabefrist durch schriftliche Anzeige zurückgezogen werden. Danach zurückgezogene Offerten bleiben daher grundsätzlich verbindlich. Art. 19 SubG verbietet Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin und den Anbietern über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhaltes. Art. 24 Abs. 3 SubV hält dazu fest, dass einzig offensichtliche Rechnungsfehler, d.h. fehlerhafte arithmetische Operationen mit im Angebot richtig aufgeführten Grössen, nachträglich noch zu korrigieren sind. Unzulässig ist hingegen die Korrektur von Kalkulationsfehlern und von Fehlern in der Preiserklärung. Diese
gesetzliche Regelung entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichtes zum alten Vergaberecht (vgl. PVG 1990 Nr. 7). Wie das Verwaltungsgericht im soeben erwähnten Entscheid festgehalten hat, darf die Vergabebehörde Erklärungsirrtümer nicht zugunsten des Irrenden korrigieren. Submissionsrechtlich betrachtet muss der Anbieter demnach eine mit einem Erklärungsirrtum behaftete Offerte grundsätzlich gegen sich gelten lassen. Allerdings verhalten sich die Dinge zivilrechtlich anders. Während nämlich ein offensichtlicher Rechnungsfehler gemäss OR nach Korrektur den Vertrag weiter bestehen lässt (Art. 24 Abs. 3 OR), bewirkt der wesentliche Erklärungsirrtum dessen einseitige Unverbindlichkeit (Art. 23 OR). Gemäss Art. 26 Abs. 1 OR hat der Irrende, der den Vertrag nicht gegen sich gelten lässt, und seinen Irrtum der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben hat, den aus dem Dahinfallen des Vertrages entstehenden Schaden zu ersetzen, es sei denn dass die andere Vertragspartei den Irrtum gekannt hat oder hätte kennen sollen. 2. a) Vorliegend hat sich die Beschwerdeführerin unbestritten in einem Erklärungsirrtum befunden, wenn sie bei der Position NKP 183 mit Fr. 25'344 offeriert hat, während nach ihren Abgaben von Kosten zwischen Fr. 98'000.-und Fr.110'000-- entstehen. Dies hat sie der Vergabebehörde vor der Zuschlagserteilung auch mitgeteilt. Trotzdem hat sie den Auftrag an die Beschwerdeführerin vergeben. Damit hat sie zwar das Submissionsgesetz nicht verletzt. Es fragt sich indessen, ob angesichts des Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung, das aus dem der Vergabebehörde bekannten Erklärungsirrtum resultiert, von einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen der Vorinstanz auszugehen ist. Dies ist zu verneinen, wie im Folgenden zu zeigen ist. b) Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die es nicht schützen will (BGE 121 I 367 E. 3b S. 375; 121 II 97 E. 4 S. 103). Einem solchen Vorgehen ist nach Art. 2 Abs. 2 ZGB der Rechtsschutz zu verwehren. Damit wird das Verhalten sanktioniert, welches an sich mit dem Wortlaut einer gesetzlichen Norm oder einer privatautonomen Vertragsbestimmung in Einklang steht,
aber bei objektiver Betrachtung eine Verletzung des Redlichkeitsstandards von Treu und Glauben darstellt, und damit das Vertrauen des Rechtsgenossen auf sachangemessenes Verhalten enttäuscht (Elisabeth Chiariello, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der schweizerischen Bundesverfassung, S. 17). c) Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes handelt eine Vergabebehörde rechtsmissbräuchlich, wenn sie auf einem Zuschlag beharrt und es damit gleichzeitig bewusst in Kauf nimmt, ein Unternehmen in ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten zu bringen, die unter Umständen sogar in den Konkurs führen könnten. Darin liegt ein offenbarer Rechtsmissbrauch, der nicht geschützt werden kann (vgl. VGU U 05 103). Davon kann indessen vorliegend keine Rede sein. Die Differenz zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und der zweitplatzierten Offerte beträgt ca. 56 %. Dies allein ist angesichts der harten Konkurrenz im Baugewerbe nichts Aussergewöhnliches. Die Beschwerdeführerin hat denn auch weder behauptet noch gar nachgewiesen, dass sie wegen der Erfüllung des Auftrages in ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Ausführung des Auftrages zum offerierten Preis für die Beschwerdeführerin wirtschaftlich nicht zumutbar oder gar ruinös sein könnte. Die Beschwerdegegnerinnen haben sich daher nicht rechtsmissbräuchlich verhalten, wenn sie der Beschwerdeführerin den Zuschlag trotz des ihnen bekannten Kalkulationsfehlers erteilt haben. Zuhanden der Beschwerdegegnerinnen sei indessen noch Folgendes festgehalten: Mit dem rechtskräftigen Zuschlag findet das öffentlichrechtliche Vergabeverfahren seinen Abschluss. Ein Vertrag, der im Rahmen eines Submissionsgeschäfts alsdann abgeschlossen wird, ist dagegen privatrechtlicher Natur; dies im Unterschied etwa zu einer Sondernutzungskonzession. Entsprechend richten sich insbesondere Abschluss, Form, Anfechtung, Abänderung und Beendigung nach dem anwendbaren Privatrecht. Für Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis sind die ordentlichen Zivilgerichte zuständig (vgl. zum Ganzen: Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes; S. 255 f. mit Verweisen). Die Frage, ob die Beschwerdeführerin zum Abschluss eines auf dem Zuschlag
basierenden Vertrages verpflichtet ist bzw. ob aus einem allfälligen Nichtzustandekommen dieses Vertrages allenfalls eine Schadenersatzforderung entstehen kann, ist demnach privatrechtlicher Natur und dementsprechend von den zuständigen Zivilgerichten zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht wäre deshalb nicht befugt, die Beschwerdeführerin zum Abschluss des Vertrages mit den Beschwerdegegnerinnen zu zwingen (vgl. PVG 2006 Nr.30). d) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ihr Angebot hätte von der Vergabebehörde für ungültig erklärt werden müssen, weil sie die verlangten Unterlagen nicht nachträglich eingereicht habe, verstösst dieser Einwand gegen Treu und Glauben, weil ein Anbieter es so in der Hand hätte, ein Angebot nach Ablauf der gesetzlichen Fristen zurückzuziehen. Wenn die Vergabebehörde der Ansicht war, dass das Angebot der Beschwerdeführerin auch ohne die einverlangten Unterlagen als das wirtschaftlich günstigste zu qualifizieren war, hat sie jedenfalls ihr Ermessen damit nicht überschritten. Insofern sich schliesslich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auf das Gleichbehandlungsgebot beruft, nimmt sie damit nicht eigene Interessen, sondern jene der Konkurrenten wahr, wozu sie nicht befugt ist. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von Fr. 176.-zusammen Fr. 3'176.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.