U 07 47 2. Kammer URTEIL vom 16. August 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 5. April 2007 schrieb der Kanton Graubünden die Winterdienstarbeiten Kantonsstrassen für die Saison 2007/2008 bis Saison 2016/2017, Verbindungsstrasse zur …, …-…, …-…, Auftrag 15, im Kantonsamtsblatt öffentlich aus. Es gingen zwei Angebote ein, u.a. jenes von ... Nach der Offertbereinigung teilte das Tiefbauamt Graubünden den Vergabeentscheid am 11. Juni 2007 den Offerenten mit. Die Offerte … wurde für ungültig erklärt, weil die verlangte Motorfahrzeugkategorie 7 nicht eingehalten worden sei. Der Zuschlag wurde an den zweiten Anbieter, …, erteilt. 2. Dagegen erhob … am 25. Juni 2007 frist- und formgerecht Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Auftrag für die Winterdienstarbeiten ihm zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlag aufzuheben und die Angelegenheit zur Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen. In den Submissionsunterlagen (Ziff. 4.20) sei die verlangte Motorfahrzeugkategorie mit „7. Kommunalfahrzeug (bis 10 t Gg), (Unimog oder gleichwertiges Fahrzeug) mit Allrad“ umschrieben worden. Das von ihm offerierte Fahrzeug „Traktor Fendt Xylon 524 verfüge über eine Leistung 108 kW /145 PS bei einem Gesamtgewicht von 9,9 t. Das angebotene Fahrzeug weise gegenüber demjenigen des bevorzugten Anbieters keinerlei Nachteile auf. Vielmehr seien gar Vorteile ersichtlich, etwa bei der Nutzlast, seitens des Getriebes oder des kleineren Wendekreises. Das offerierte Fahrzeug sei auf jeden Fall mit einem Unimog gleichwertig. Der Ausschluss von Traktoren im Rahmen der Vergabe behindere den gesetzlich gewollten Wettbewerb. Die Offerte sei
daher zu Unrecht als ungültig erklärt worden. Im Übrigen habe er bereits seit 10 Jahren den Winterdienst mit einem solchen Fahrzeug versehen und es sei nicht einzusehen, weshalb dieses nun den Anforderungen nicht mehr entsprechen sollte. 3. Das Tiefbauamt Graubünden beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Mit Ziff. 4.20 der Ausschreibungsunterlagen sei zweifelsfrei ein Kommunalfahrzeug (bis 10 t Gg; Unimog oder gleichwertiges Fahrzeug) der Kategorie 7 mit Allrad verlangt worden. Die Liste der zugelassenen Kategorien sei in der Beilage 1 zum Devis vorgängig bekannt gegeben worden. Der Beschwerdeführer habe seinem Angebot einen schweren Traktor zugrunde gelegt, der gemäss der erwähnten Liste der Kategorie 4 zuzuordnen sei. Entsprechend habe das Angebot denn auch von der Vergabe ausgeschlossen werden müssen. Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung könne der offerierte Traktor auch nicht als „gleichwertiges“ Fahrzeug qualifiziert werden. So gehöre er grundsätzlich zur Gruppe der landwirtschaftlichen Fahrzeuge. Der verlangte Unimog gehöre demgegenüber zur Kategorie Lastwagen. Ohne Belang sei, dass der Beschwerdeführer einen entsprechenden Winterdienstauftrag in der Vergangenheit mit einem Traktor ausgeführt habe, da kein Anspruch auf eine erneute Erteilung der Vergabe bestehe. 4. Der Beschwerdegegner 2 sah von der Einreichung einer Vernehmlassung ab. 5. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Auf das vorliegende Verfahren gelangen die Bestimmungen des kantonale Submissionsgesetzes (SubG) sowie der hierzu erlassenen Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 25 SubG. 2. Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden Kognition enthält das SubG in Art. 27 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Eignungs- und Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 06 98). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. 3. Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot u.a. dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Liegt ein Ausschlussgrund vor, so ist der Auftraggeber verpflichtet, einen Anbieter bzw. dessen Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen. Die Anforderungen, denen ein Angebot zu genügen hat, um im Wettbewerb belassen zu werden, sind in der
Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich festzuhalten. Wie der Beschwerdeführer an sich durchaus zu Recht erkannt hat, dürfen Aufträge nicht mit technischen Spezifikationen umschrieben werden, die ungerechtfertigte Handelshemmnisse beinhalten. Eine technische Spezifikation der Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen ist jedoch unter restriktiven Voraussetzungen immer dann zulässig, wenn Anforderungen oder Hinweise an besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Muster oder Typen geknüpft werden, weil es keine hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt, wobei diesfalls in den Ausschreibungsunterlagen der Vermerk „oder gleichwertig“ hinzugefügt werden muss (Art. 13. Abs. 2 SubV; VGU U 2006 98; zu Art. 9 Abs. 2 aSubVO: VGU 2002 37). Mithin ist es der Vergabebehörde erlaubt, bei der Ausschreibung gewisse technologische Mindestanforderungen an die Ausführung zu stellen, solange sich diese auf die geforderte Leistung beziehen, sich nicht diskriminierend auswirken und in Bezug auf den konkreten Auftrag gerechtfertigt sind (BGE vom 2. März 2000, 2P.282/1999). Mindestvorgaben und zwingend einzuhaltende Produktemerkmale sind in den Ausschreibungsunterlagen als solche zu kennzeichnen und müssen jederzeit sachlich begründet werden können. Weicht der Anbieter von den vorgegebenen Merkmalen ab, so hat er die Gleichwertigkeit dieser technischen Spezifikation zu beweisen (Art. 13 Abs. 3 SubV). Gelingt ihm dies nicht, muss sein Angebot - wie eingangs erwähnt - vom Wettbewerb ausgeschlossen werden. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze (Verhältnismässigkeitsprinzip; Verbot des überspitzten Formalismus) zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41). 4. a) In den Ausschreibungsunterlagen ist in Ziff. 4.20 ausdrücklich ein „Kommunalfahrzeug“ (bis 10 t Gesamtgewicht; Unimog oder gleichwertiges Fahrzeug) der Kategorie 7 mit Allrad verlangt worden. Was unter „Kommunalfahrzeug“ im Sinne der Ausschreibungsunterlagen zu verstehen
war, ergibt sich auf in der Beilage 1 des Devis enthaltenen Liste der entschädigungsberechtigten Motorfahrzeugkategorien 1 - 13 (basierend auf den ASTAG-Ansätzen). Die Auflistung weist eine sachlich begründete, nachvollziehbare und angesichts dem einer Vergabebehörde zustehenden weiten Ermessens- und Beurteilungsspielraum zweifellos auch vertretbare Unterteilung in Kleinfahrzeuge (Kategorie 1), Traktoren (Kategorien 2 - 4), Kommunalfahrzeuge (Kategorien 5 - 8) und Lastwagen (Kategorien 9 - 13) auf, die für die im Streit stehende Vergabe von Winterdienstarbeiten ein taugliches Abgrenzungs- und Offertkriterium ergeben. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringen lässt, vermag nicht zu überzeugen. Die Aufteilung in den erwähnten, im Vornherein bekannt gegebenen Kategorien zeigt, dass Traktoren einer eigenen Motorfahrzeugkategorie (Kategorien 2 bis 4) zugeordnet sind, wohingegen seitens der Vergabebehörden ein der Kategorie 7 zuzuordnendes Motorfahrzeug verlangt war. Der Beschwerdeführer hat seinem Angebot nun aber unbestrittenermassen einen Traktor (Marke und Typ Fendt Xylon 524 zugrunde gelegt (Leistung 108 kW /145 PS, Gesamtgewicht 9,9 t), welcher gemäss der erwähnten Auflistung unter der Kategorie 4, schwere Traktoren (über 100 PS), aufgeführt ist. Offensichtlich entsprach daher aber seine Offerte nicht der verlangten Motorfahrzeugkategorie (Kategorie 7, Unimog oder gleichwertiges Fahrzeug), weshalb das Angebot nach der Offertbereinigung denn auch ausgeschlossen werden musste. b) Zu prüfen bleibt daher noch, ob das offerierte Fahrzeug unbesehen der fehlenden Zuordnung zur Kategorie 7 aus submissionsrechtlichen Überlegungen als „gleichwertig“ qualifiziert werden müsste. Dies ist nicht der Fall. Abgesehen davon, dass - wie erwähnt - ausdrücklich ein „Kommunalfahrzeug“ i.S. der Kategorie 7 (oder höher, vgl. Ziff. 4.3 der Ausschreibungsunterlagen) und nicht ein Traktor i.S. der Kategorie 4 verlangt war, sind die Überlegungen, aufgrund derer die Gleichwertigkeit des offerierten Fahrzeugs mit dem in der Ausschreibung verlangten Fahrzeug verneint werden muss, seitens der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren nachvollziehbar dargelegt worden. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang u.a. die Zuordnung des gemäss den
Ausschreibungsunterlagen verlangten Fahrzeuges zur Kategorie der Lastwagen (in analoger Auslegung von Art. 11 Abs. 2 lit. f der Verordnung über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge, VTS, SR 741.41), die unterschiedliche Fahrzeugkonzeption (Fahrgastraum [Fahrer/Begleitpersonen], die Zu- und Lademöglichkeiten, der Radstand, die unterschiedlichen Führerausweiskategorien [C1 oder C für Kategorie 6 Fahrzeuge; G oder G 40 für Traktoren], etc.). Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in ihren Eingaben im vorliegenden Beschwerdeverfahren kann verwiesen werden. Fest steht im Übrigen sodann auch, dass die submissionsrechtlich gebotene Gleichbehandlung aufgrund der angewandten Fahrzeugumschreibung „Unimog oder gleichwertig“ nicht unzulässig eingeschränkt worden ist, da auch weitere typenähnliche Fahrzeuge von anderen Herstellern (z.B. Bucher, Aebi, Meili) auf dem Markt erhältlich sind. Erweist sich das angebotene Fahrzeug aber auch unter dem Aspekt der Gleichwertigkeit nicht als deviskonform, lässt sich der streitige Ausschluss auch aus dieser Sicht betrachtet nicht beanstanden. c) Nichts zu seinen Gunsten seiner Begehren kann der Beschwerdeführer auch aus dem Einwand ableiten, dass er vor 10 Jahren bei der damaligen Vergabe der Winterdienstarbeiten - trotz vergleichbarer Vorgaben wie heute - den Auftrag erhalten und diesen denn auch in der Zwischenzeit mit einem Traktor Fendt Xylon 520 ausgeführt hat. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, erwächst dem Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass vor 10 Jahren noch ein Traktor zur Ausführung der Winterdienstarbeiten zugelassen wurde, kein Anspruch auf erneute Erteilung der Vergabe. Zum einen ist der damalige Vertrag zufolge zeitlicher Beschränkung zwischenzeitlich nicht mehr in Kraft, und zum andern ist auch nichts ersichtlich, was aus der Sicht von Treu und Glauben betrachtet, einen solchen Anspruch auch nur im Ansatz begründen könnte. Im Übrigen liegt ist ja gerade in der Natur einer neuen Ausschreibung, dass darin geänderten Ansprüchen und Erfahrungen seitens der Vergabeinstanzen aus dem letzten Auftrag Rechnung getragen werden soll. Ausdruck geben die Bedingungen an das verlangte Fahrzeug, welche in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich festgehalten worden sind. Potentiellen Anbietern wurde es damit ermöglicht, sich für die Vergabe der
entsprechenden Winterdienstarbeiten unter Berücksichtigung und Einhaltung der gestellten Bedingungen zu bewerben. Wenn der Beschwerdeführer ein nicht deviskonformes Fahrzeug offeriert hat, muss er sich die Folgen seines Tuns entgegen halten lassen. - Die Beschwerde erweist sich daher als vollumfänglich unbegründet und ist somit abzuweisen. 5. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers. b) Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, weshalb der Beschwerdegegnerin 1 keine aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-zusammen Fr. 2'238.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.