U 07 30 2. Kammer URTEIL vom 1. Juni 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Amtsblatt vom 19. Oktober 2006 hatte die Gemeinde … die Baumeisterarbeiten für den Neubau Waldweg … 2. Sektion ausgeschrieben. Es gingen insgesamt sieben Offerten ein, unter anderem jene der … AG und der ARGE …, bestehend aus den ortsansässigen Firmen … AG und … Bauunternehmung AG. Bei der Offertöffnung ergaben sich folgende Angebotssummen: Unternehmung/ARGE Angebotssumme in Franken … AG 706'061.25 ARGE … 730'730.65 … 791'846.50 … 820'019.80 … 823'992.35 … 864'969.40 … 877'877.50 Aufgrund der Zuschlagskriterien Angebotssumme (Gewichtung 50%), Ausführungsqualität (Gewichtung 30%), Referenzobjekte (Gewichtung 10%) und Bauablauf/Termine (Gewichtung 10%) rangierte die … AG mit einer bereinigten Angebotssumme von Fr. 706'061.25 bzw. mit 292.5 Punkten im ersten Rang, die ARGE … mit einer bereinigten Angebotssumme von Fr. 730'730.65 bzw. mit 280 Punkten im zweiten Rang. Die Preis bzw. Punktedifferenz beträgt 3.49% bzw. 12.5 Punkte.
Trotz der günstigeren Bewertung des Angebots der … AG entschied sich der Gemeindevorstand anlässlich seiner Sitzung vom 4.4.2007 dazu, die Arbeiten der ortsansässigen ARGE … zu vergeben, und zwar einerseits mit dem Hinweis auf die geringfügigen Differenzen und andererseits angesichts der Tatsache, dass die Werkhöfe der beiden berücksichtigten Unternehmen direkt an der Baustelle liegen. Dabei rief der Gemeindevorstand der … AG auch in Erinnerung, dass sie erst kürzlich im Dorf und an der Alpstrasse Zuschläge erhalten hätte. Der Zuschlagsentscheid wurde am 2. Mai 2007 eröffnet. 2. Dagegen erhob die … AG am 10. Mai 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei die Sache zu neuer Vergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe auf ausschreibungsfremde, ja sogar gesetzwidrige Zuschlagskriterien abgestellt. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung unter Wiederholung der im angefochtenen Entscheid angeführten Begründung die Abweisung der Beschwerde. Die ARGE … liess sich nicht vernehmen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Als Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots können Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kundendienst, Kreativität, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter kann auch ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Abs. 4). Die ersten
beiden Kriterien - die Qualität und der Preis - bilden das allgemeine und Hauptkriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, wird doch damit nichts anderes als das Preis-/Leistungsverhältnis umschrieben, während es sich bei den weiteren, nicht abschliessend aufgezählten Punkten um spezielle Bewertungskriterien handelt. Gemäss Art. 21 Abs. 3 SubG sowie Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h SubV haben die Ausschreibung bzw. die Offertunterlagen u. a. die Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung bzw. in der Reihenfolge ihrer Bedeutung zu enthalten. Der Anbieter muss nicht damit rechnen, dass im Devis nicht genannte Kriterien für die Vergabebehörde entscheidrelevant sein könnten, ansonsten sie ja in den Submissionsunterlagen hätten erwähnt werden müssen. Unzulässig als Zuschlagskriterium ist schliesslich die Ortsansässigkeit eines Anbieters. Gerade diesen "Heimatschutz" will das neue Vergaberecht auf allen Stufen durch das u.a. in Art. 1 SubG verankerte Diskriminierungsverbot ausschalten (vgl. VGU U 06 130). 2. Die von der Gemeinde angeführte Begründung verstösst nun offensichtlich gegen die erwähnten Gesetzesbestimmungen und die Rechtsprechung des Gerichtes. Dass die Preisdifferenz nur gering ist, spielt überhaupt keine Rolle. Noch weniger darf die Ortsansässigkeit berücksichtigt werden. Schliesslich wurde das Kriterium der Ökologie in den Vergabeunterlagen gar nicht erwähnt, weshalb es auch nicht zu berücksichtigen ist. Damit ist der Auftrag in Gutheissung der Beschwerde zwingend an die Beschwerdeführerin als preisgünstigste Anbieterin mit der höchsten Punktezahl zu vergeben. 3. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde hat daher die Beschwerdeführerin aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 2'240.75 erscheint ausgewiesen.
b) Weil vorliegend weder der Schwellenwert nach Art. 83 lit. f Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) erreicht wird, noch sich eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung nach Ziff. 2 dieser Bestimmung stellt, ist gegen dieses Urteil nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zulässig. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Baumeisterarbeiten für den Neubau Waldweg … 2. Sektion werden zum Preis von Fr. 706'061.25 der … AG zugeschlagen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.-zusammen Fr. 4'162.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 2'240.75 (inkl. MWST).