U 06 65 2. Kammer URTEIL vom 30. Juni 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Mit Vergabeentscheid vom 26. Mai 2006 erteilte die Baukommission der … den Arbeitsauftrag „BKP 258 Gastroküche und Buffet“ im Zusammenhang mit dem Neu- und Umbau der … an der … im offenen Verfahren und unter Anwendung der kantonalen Submissionsbestimmungen an die Firma … zum Ausführungspreis von Fr. 171'019.--. In der Offertenöffnung 10 Tage zuvor war diese als preisgünstigste Anbieterin hervorgegangen; gefolgt von der zweitplatzierten … mit einem Angebot über Fr. 175'325.60 [= 2.52% teurer] und sechs weiteren Anbieterinnen. 2. Dagegen erhob die zweitrangierte Anbieterin am 6. Juni 2006 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Zuschlags an die berücksichtigte Anbieterin und Direktvergabe des Arbeitsauftrags an sie; evtl. Rückweisung und Neuvergabe durch die Vorinstanz. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, dass ein Vertreter der Baukommission noch vor der Offertenöffnung im Mai 06 telefonisch mit der später berücksichtigten Anbieterin Kontakt aufgenommen habe, um sie anzuhalten, mit ihr (Beschwerdeführerin) eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE) einzugehen und so einzelne Auftragssektoren untereinander aufzuteilen; was sie indessen abgelehnt habe. Dieses seltsame Verhalten der Baukommission habe einen tieferen Grund gehabt, da zwischen der mit der Planung (Erstellen/Abfassen der Offertenunterlagen) beauftragten … und der berücksichtigten Anbieterin sowohl personell, finanziell, räumlich und sachlich sehr enge Beziehungen und Verbindungen bestanden hätten, welche die Bejahung einer unzulässige Vorbefasstheit der berücksichtigten Anbieterin als offensichtlich hätten
erscheinen lassen, was laut Submission zwingend zum Ausschluss jener Anbieterin (Wissensvorsprung für Preisgestaltung, da bei Ausschreibung schon beteiligt) hätte führen müssen. 3. In ihrer Stellungnahme beantragte die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde und damit die Bestätigung des angefochtenen Vergabeentscheids. Den Einwänden der Beschwerdeführerin hielt sie entgegen, dass sie grundsätzlich die preisgünstigste Anbieterin berücksichtige, sofern die offerierte Qualität der Angebote gleichwertig sei. Der Baukommission sei dabei bewusst gewesen, dass einheimische Anbieter dadurch allenfalls leer ausgehen könnten. Um dies zu verhindern, habe sie gerade vorgeschlagen, die Küchenbauarbeiten auf zwei Anbieter (ARGE) aufzuteilen, womit die zweitgünstigste Beschwerdeführerin immerhin einen Teilauftrag (Volumen Fr. 80'000.--) erhalten hätte. Der Vorwurf der Begünstigung der berücksichtigten Anbieterin sei unbegründet, weil ihr die familiären Beziehungen zwischen der Planungsfirma und jener Anbieterin vorher nicht bekannt gewesen seien und Erstgenannter ausdrücklich die Auflage gemacht worden sei, die Ausschreibung absolut neutral zu gestalten, so dass kein bestimmtes Küchenprodukt zum vornherein bevorzugt gewesen wäre. Im Übrigen handle es sich bei den beiden erwähnten Unternehmen laut Handelregister um selbständige bzw. eigenständige Firmen, weshalb eben auch keine den Wettbewerb verzerrenden Vorteile (Interessenskollision; Wissensvorsprung) bestanden hätten und deshalb auch keine Submissionsbestimmungen verletzt worden wären. 4. Mit separaten Eingaben vom 12. Juni 2006 äusserten sich sowohl die berücksichtigte Anbieterin (…) als auch die mit der Küchenplanung bzw. die mit der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen betraute Firma (…) beide dahin gehend, dass die Beschwerde abzuweisen und so die angefochtene Auftragsvergabe in jeder Hinsicht zu bestätigen sei. Zur Begründung wiesen sie speziell auf ihr breites Produktesortiment und ihre langjährige Erfahrung im Bereich Gastroplanung/Küchenverkauf.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 12 Abs. 2 des hier unbestritten zur Anwendung gelangenden Submissionsgesetzes des Kantons Graubünden (SubG; BR 803.300) dürfen sich Personen und Unternehmen explizit nicht als Anbieter am Verfahren beteiligen, wenn sie entweder die Ausschreibungsunterlagen erstellt haben (lit. a) oder sonst an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie dadurch einen wesentlichen durch den Auftraggeber nicht ausgleichbaren Wissensvorsprung erlangt haben oder die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen könnten (lit. b). Die Nichtbeachtung jener Vorschrift muss laut Art. 22 lit. m SubG zwingend mit dem Ausschluss eines solchen Angebots vom Wettbewerb geahndet werden.
2. a) Im Einzelfall stellt sich die Frage, ob sich die Vorinstanz zu Recht darauf berufen durfte, dass die Planungsfirma und die berücksichtigte Anbieterin jeweils eine eigene und selbständige Rechtspersönlichkeit (AG) besitzen würden und damit nach aussen hin unabhängig von einander geschäftlich tätig sein könnten, ohne dass gleich auf eine unzulässige und den Wettbewerb verfälschende Einflussnahme der einen AG auf die andere AG wegen der engen familiären Verflechtungen im Verwaltungsrat bzw. in der Geschäftsleitung unter denselben Personen geschlossen werden müsste. b) Nach Auffassung des Gerichts gilt es festzuhalten, dass die Ausstandregeln laut Art. 12 bzw. Art. 22 SubG im Grundsatz streng auszulegen sind, da nur so ein faires, transparentes und für alle Beteiligten leicht überprüfbares Auswahlverfahren bei Submissionen garantiert werden kann, was sowohl unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit als auch der Rechtsgleichheit aller Wettbewerbsteilnehmer und wirtschaftlichen Mitkonkurrenten stets von elementarer und zentraler Bedeutung ist. Nach Prüfung der Akten ist das Gericht im konkreten Fall eindeutig zum Schluss gelangt, dass nicht allein auf die Rechtsform der beteiligten Firmen abgestellt werden darf, sondern auf die Möglichkeiten der gegenseitigen Einflussnahme und Vorteilseinräumung abgestellt werden muss. Sind zwei äusserlich eigenständige Firmen innerbetrieblich derart eng personell und wirtschaftlich miteinander
verflochten, dass praktisch bzw. faktisch eine Einheit unter ihnen besteht, so muss für beide Firmen auch das Verbot für die Teilnahme am Offertenverfahren gelten. Genau so verhält es sich vorliegend, nachdem feststeht, dass es sich bei beiden Firmen um Familien-AG’s mit demselben Geschäftssitz und derselben Zustelladresse im Geschäftsverkehr handelt; ferner ist der Verwaltungsrat beider Firmen jeweils mit denselben Personen mit Einzelzeichnungsberechtigung (EZB) bestückt bzw. führt ein- und dieselbe Person (quasi als „Geschäftsführer“) beider Firmen die operativen Geschäfte nach aussen; die Herrschafts- und Verfügungsgewalt beider Firmen liegt demnach faktisch in genau denselben Händen, weshalb das Wissen der einen Firma ohne weiteres auch von Nutzen für die andere Firma sein kann und wirtschaftlich durch diese enge Verflechtung der beteiligten Einzelpersonen nachvollziehbar eben auch finanzielle Sondervorteile für beide Firmen aus ein- und demselben „Grundgeschäft“ resultieren können. Tatsache ist zudem, dass der besagte „Geschäftsführer“ (Schwager zweier VR sowie Ehemann der einzigen Verwaltungsrätin) die Verhandlungen betreffend ARGE mit der Beschwerdeführerin namens und im Auftrag der berücksichtigten Anbieterin führte, obschon er es doch war, der zuvor die Unterlagen für die Ausschreibung für die Vergabebehörde erstellt hatte und daher bezüglich des Vorschlags für eine allfällige Zusammenarbeit (ARGE) unter den zwei billigsten Anbieterinnen zweifellos über bedeutend mehr und genauere Informationen verfügte, als es der Wissens- und Erkenntnisstand der nicht bereits mit der Ausarbeitung der Angebotsunterlagen betrauten Beschwerdeführerin sein konnte. Hinzu kommt, dass auch die beiden Stellungnahmen vom 12.06.2006 dergestalt abgefasst wurden, dass ebenso auf eine sehr enge Beziehung unter den jeweils im Handelregister einzeln als VR aufgeführten Geschwistern und dem nach aussen hin in Erscheinung tretenden Schwager [Ehemann] geschlossen werden darf, sind jene Eingaben inhaltlich doch fast identisch. c) Aus dem Gesagten ergibt sich zusammengefasst, dass die beiden Firmen aus … „submissionsrechtlich“ klarerweise als Einheit zu qualifizieren sind und demzufolge das Verbot der Teilnahme am Submissionsverfahren gestützt auf Art. 12 Abs. 2 SubG von der Vergabebehörde auch für beide Firmen zu
beachten gewesen wäre. Im Ergebnis hat diese Fehleinschätzung bzw. Nichtbeachtung der für alle Beteiligten stets geltenden Ausstandsregeln zur Konsequenz, dass die Vorinstanz die berücksichtigte Anbieterin zu Unrecht zur freien Konkurrenz zuliess. Bei der geschilderten Ausgangslage hätte die Vorinstanz gemäss Art. 22 lit. m SubG auf die Berücksichtigung der günstigsten Anbieterin verzichten müssen und sie vom Wettbewerb ausschliessen müssen. Da dies – aus welchen Motiven auch immer – nicht geschah, muss der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben werden. Der Zuschlag kann stattdessen – angesichts der unbestritten geringfügigen Preisdifferenz von höchstens 2.52 % [Fr. 4'305.80] zwischen den zwei betreffenden Anbieterinnen – gestützt auf Art. 21 Abs. 1 SubG direkt an die preisgünstigste – der verbleibenden gültigen Anbieterinnen – erteilt werden, womit die Arbeitsvergabe an die Beschwerdeführerin zum offerierten Ausführungspreis von Fr. 175'325.60 zu erfolgen hat. In diesem Sinne wird die Beschwerde vollumfänglich gutgeheissen. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten laut Art. 75 VGG solidarisch je zur Hälfte der Vorinstanz (Beschwerdegegnerin 1) und der zu Unrecht berücksichtigten Anbieterin (Beschwerdegegnerin 2) aufzuerlegen. Sie haben die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin überdies aussergerichtlich angemessen zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben und der Auftrag „BKP 258 Gastroküche und Buffet“ direkt für Fr. 175'325.60 an die … erteilt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 144.-zusammen Fr. 3'144.-gehen solidarisch je zur Hälfte zulasten der … und der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich haben die … und die … (Beschwerdegegnerinnen) die … (Beschwerdeführerin) unter solidarischer Haftung auf das Ganze mit je Fr. 1'000.--, insgesamt also mit Fr. 2'000.-- (inkl. MWST), zu entschädigen.