Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 09.03.2006 U 2005 109

U 05 109 2. Kammer URTEIL vom 9. März 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinde … und die … führten gemeinsam ein Einladungsverfahren für die Vergabe "IT-Ablösung (Software)" durch. Es wurden drei Firmen eingeladen. Als Zuschlagskriterien wurden folgende gewählt: - Applikationssoftware 30% - Systemtechnische Kriterien 8% - Anbieterbezogene Kriterien 27% - Kosten 35% Der Wettbewerb zeigte folgendes Ergebnis für die Gesamtkosten über 10 Jahre für die jeweiligen Anteile der Gemeinde … und der …: 1. … Fr. 450'354.--/ 484'418.-- 2. … AG Fr. 504'863.--/ 647'708.-- 3. … Fr. 860'800.--/ 680'032.-- Am 5. resp. 6. Dezember 2005 vergaben der Gemeinderat … und die Verwaltungskommission der … den Auftrag an das... Die Vergabe wurde den Anbietern mit einem von den beiden Projektleitern der Submission unterzeichneten Schreiben vom 8. Dezember 2005 eröffnet. Zur Begründung des Zuschlages wurde ausgeführt, unter Berücksichtigung der festgelegten Zuschlagskriterien entspreche die ISE-ABACUS-NEST-Lösung am besten den Bedürfnissen. Nebst den tieferen Kosten sprächen auch die moderne Software-Umgebung, dass voll integrierte System, die einheitliche Bedienerführung in sämtlichen Applikationen sowie die erweiterten und

ausbaubaren Auswertungs- und Gestaltungsmöglichkeiten für diese Lösung. Die Offerte des … sei die wirtschaftlich günstigste. 2. Dagegen erhob die … am 19. Dezember 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Zuschlag der Gemeinde … und der Verwaltungskommission … für nichtig zu erklären; ev. sei er aufheben. Beide Aufträge seien an sie zu vergeben. Der eigentliche Zuschlagsentscheid der beiden Gremien sei ihr nicht mitgeteilt worden. Das Schreiben vom 8. Dezember 2005 sei mit "Mitteilung Auftragsvergabe IT-Ablösung" überschrieben und von den Projektleitern unterzeichnet. Damit habe aber nicht die Eröffnung der beiden Zuschlagsverfügungen stattgefunden. Ohne Eröffnung seien die Zuschläge aber nichtig. Ziff. 4.1.6 des Pflichtenheftes der Gemeinde und Ziff. 5.3.6 des Pflichtenheftes von der … enthielten Vertragsbedingungen, die als Musskriterien zu bezeichnen seien, deren Nichterfüllen zum Ausschluss des Offerenten aus dem Submissionsverfahrens führen müssten. In drei Punkten hätten die … und die … AG die Vertragsbedingungen nicht oder nur teilweise anerkannt, nämlich die Bestätigung, dass die im Pflichtenheft aufgeführten Mussanforderungen in der Offerte vollständig erfüllt seien, dass bei verzögerter Inbetriebnahme eine Konventionalstrafe in Höhe von Fr. 2'000.-- pro angebrochene Woche geschuldet sei und dass der Preis fest und unabänderlich sei und sämtliche Nebenkosten einschliesse. Die Offerte der Telematik weise keine rechtsverbindliche Unterschrift auf. Dieses … habe keine eigene Rechtspersönlichkeit, so dass der … zusammen mit dem … die Offerte hätten unterzeichnen müssen. Sowohl bei der Telematik wie bei der … AG trete die … als Mitbieterin auf. Diese Firma hätte daher die Offerte mit unterzeichnen müssen. Es seien die Kosten für eine 10-Jahresperiode zu offerieren gewesen. Dies sei unzweckmässig gewesen, da der branchenübliche Rhythmus in diesem Bereich 4 - 5 Jahre seien. Wenn schon ein 10- Jahreszeitraum angenommen werde, dann hätte man die zu erwartenden Neuerungen, Updates und die damit verbundenen Serviceleistungen in die Berechnung mit einbeziehen müssen. Nur das wäre sachlich korrekt gewesen. So sei ein fairer Vergleich zwischen den Offerten nicht möglich.

3. Der Gemeinderat … und die Verwaltungskommission … beantragten in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerinnen 1 machen geltend, die Zuschlagsverfügung sei korrekt eröffnet worden. … und … seien vom Gemeinderat beauftragt worden, das Submissionsverfahren durchzuführen. Nachdem die beiden Gremien den Zuschlag erteilt hätten, seien sie auch beauftragt gewesen, den Zuschlagsentscheid zu eröffnen. Da es keinem Anbieter gelungen sei, alle Muss-Kriterien zu erfüllen, habe man im Sinne der Gleichbehandlung alle Offerten zugelassen. Bei den Vertragsbedingungen sei der Vertragsentwurf der SIK, der unter Ziff. 3 garantiere, dass die Termine verbindlich und verzugsbegründend und die Preise fest seien, massgebend. Auf Grund des offiziellen Leistungsauftrages durch den Gemeinderat könne das … die … nach Aussen vertreten. Bei … handle es sich nicht um eine Mitbieterin, sondern um eine Unterlieferantin, wie dies im Pflichtenheft verlangt worden sei. Die Kritik an der Kostenberechnung sei unbegründet. Die Software wechsle nicht alle 4 bis 5 Jahre, wie die rund 30-jährige Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin beweise. 4. Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit drauf eingetreten werden könne. Sie brachte im Wesentlichen dieselben Argumente vor wie die Beschwerdegegnerinnen 1. Aus den Offertunterlagen ergebe sich ausserdem, dass auch bei den Vertragsbedingungen eine Bewertung des Erfüllungsgrades habe vorgenommen werden müssen. Dabei gehörten die Vertragsbedingungen nicht zu den unabdingbaren Voraussetzungen für die Vergabe. In den von der Beschwerdeführerin genannten drei Punkten habe das … korrekterweise Einschränkungen gemacht. So erfülle sie nicht alle Muss-Kriterien des gesamten Pflichtenheftes vollständig. Mit einer Konventionalstrafe sei man einverstanden, die Höhe müsse aber noch festgelegt werden. Die Verbindlichkeit des Preises ergebe sich bereits aus der Offerte und aus Ziff. 1.7 der Allgemeinen Bedingungen zur Offerte. 5. Die … AG beantragte in ihrer Vernehmlassung, die angefochtene Vergabe aufzuheben und das Ausschreibungsverfahren zu wiederholen. Die Eröffnung

des Zuschlagsentscheides sei nicht korrekt, weshalb die Verfügung nichtig sei. Zuerst müsse das Leistungsverzeichnis korrigiert werden, da dieses mangelhaft sei. 6. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Das SubG enthält im hier interessierenden Zusammenhang hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden Kognition in Art. 27 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 05 75). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 05 86). 2. Die Beschwerdeführerin beanstandet in formeller Hinsicht, dass die Vorakten unvollständig seien. Es fehlten die Offerten der Anbieter, in welche sie Einsicht nehmen dürfe. Dies habe sie bisher nur auf der Gemeindeverwaltung

tun können, was für den vorliegenden Fall nicht ausreiche. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass dem Verwaltungsgericht sämtliche Vorakten insbesondere die Offerten - vorliegen. Die Beschwerdeführerin ihrerseits konnte die Akten unbestritten auf der Gemeindekanzlei einsehen. Weshalb dies nicht genügen sollte, tut die Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar. Dafür sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, war doch die Beschwerdeführerin in der Lage, den angefochtenen Entscheid auch ohne nochmalige Akteneinsicht sachgerecht anzufechten und zu den Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen Stellung zu nehmen. 3. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die angefochtene Vergabe sei nichtig, weil mit dem Schreiben vom 8. Dezember 2005 fehlerhaft eröffnet worden sei. Diese Ansicht ist unhaltbar. Gemäss Art. 23 Abs. 2 SubG kann der Auftraggeber die Mitteilungsbefugnis intern delegieren, was vorliegend auch geschehen ist. Selbst wenn die Eröffnung mangelhaft erfolgt wäre, führte dies nicht zwangsläufig zur Aufhebung der zugrunde liegenden Verfügungen oder gar zu deren Nichtigkeit. Wie das Verwaltungsgericht bereits unter der Herrschaft des alten Vergaberechtes, das eine Vorschrift wie Art. 23 Abs. 2 SubG nicht kannte, entschieden hat, gilt die Eröffnung durch interne Beauftragte solange als korrekt, als die mit der Verfügungseröffnung Betrauten die mitzuteilende Verfügung der vorgesetzten Behörde korrekt ausfertigt, darin also die wirkliche Willensäusserung der verfügenden Behörde und ihre wesentlichen Motive enthalten sind. Ist dies nicht der Fall, muss darin ein Eröffnungsmangel erblickt werden. Dies allein führt indessen noch nicht zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Folgen eines Eröffnungsmangels werden vielmehr aufgrund einer Interessenabwägung bestimmt. Sinn und Ziel dieser Abwägung ist, die Partei vor Nachteilen, die sie infolge des Mangels erleiden würde, zu schützen. Gemäss der Praxis ist deshalb dem Rechtsschutzinteresse Genüge getan, wenn die objektiv mangelhafte Eröffnung trotz dem Mangel ihren Zweck erreicht hat (BGE 122 V 194; Bundesgerichtsentscheid vom 3 1.12.1993, in: ZBl 1994, S. 529 ff., 530). Ausschlaggebend ist, ob die Partei im konkreten Einzelfall tatsächlich irregeführt und benachteiligt wurde (BGE 12111 78 f., 102 Ib 93 ff.; vgl. auch VPB 1996 Nr. 39, E. 4.3; VPB 1994 Nr. 55, E. 6.a). Die Mangelhaftigkeit der

Eröffnung hat also nur Folgen, wenn die Betroffenen deswegen erstens einem Irrtum unterliegen und wenn sie zweitens infolge dieses Irrtums einen Nachteil erleiden. Vorliegend macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und es ist auch nicht ersichtlich, dass sie durch die von der Vorinstanz gewählten Eröffnungsmodalitäten einen Nachteil erlitten hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie deswegen den umstrittenen Entscheid nicht sachgerecht anfechten konnte. Selbst wenn die Vergabeeröffnung also als rechtsfehlerhaft zu qualifizieren wäre, hätte dies vorliegend keine Folgen. Gegenteilig zu entscheiden wäre überspitzt formalistisch. 4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Offerte der Beschwerdegegnerin sei nicht rechtsgültig unterzeichnet. Da das … eine Verwaltungsabteilung der Beschwerdegegnerin 2 sei, hätte es gemäss Art. 37 der Unterschrift des Stadtpräsidenten und des Stadtschreibers bedurft. Diese Auffassung ist unzutreffend. Der Stadtrat hat am 17. Oktober 2005 die Teilnahme des … am Submissionsverfahren ausdrücklich genehmigt und damit das … auch autorisiert, das Verfahren selber zu führen. Das entspricht dem Leistungsauftrag des Gemeinderates vom 22. Dezember 2000, wo in Art. 9 ausdrücklich vorgesehen ist, dass das … die … nach aussen vertrete. Diese Regelung verstösst auch nicht gegen Art. 37 der …verfassung. Dieser bezieht sich auf das hoheitliche Handeln der Stadt. Wo sie dagegen - wie vorliegend als Anbieterin in einem Vergabeverfahren - als Privatrechtssubjekt auftritt, steht es ihr grundsätzlich frei, die Unterschriftsberechtigung durch Parlamentsverordnung anders zu regeln. Das berücksichtigte Angebot erweist sich damit als rechtsgültig unterzeichnet. 5. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die berücksichtigte Offerte hätte ausgeschlossen werden müssen, weil die Vorgaben von Ziffer 4.1.6 des Pflichtenheftes der Gemeinde und von Ziffer 5.3.6 des Pflichtenheftes von … nicht vollumfänglich erfüllt seien. Diese so genannten Muss-Kriterien könnten nur entweder erfüllt oder nicht erfüllt werden. Die im Pflichtenheft unter Ziff. 4.1.6 bzw. 5.3.6 aufgenommenen Vertragsbedingungen haben zum Zweck, gewisse Rahmenbedingungen für den nach der Vergabe folgenden privatrechtlichen Vertragsabschluss festzulegen. Zwar bezeichnen die

Auftraggeber die Vertragsbedingungen durchwegs als Muss-Kriterien (M). Jedoch kann aus den Offertunterlagen entnommen werden, dass die Spalte, in welcher der Erfüllungsgrad bzw. die Bewertung angegeben werden soll, auch bei den Vertragsbedingungen beibehalten wurde. In der Einleitung zu Ziff. 2 des Pflichtenheftes wird zuhanden der Submissionsteilnehmer die Verpflichtung statuiert, jeden allfälligen Punkt, der für unzutreffend oder für änderungsbedürftig gehalten wird, präzise und knapp zu kommentieren. Die im Zusammenhang mit den Vertragsbedingungen festgehaltenen Muss- Kriterien können demnach ganz, teilweise oder nicht erfüllt oder kommentiert werden und sind entsprechend zwischen 1 und 5 zu benoten. Das dabei erzielte Resultat findet in der Folge Eingang in die Gesamtbewertung des Angebotes. Das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 ist insofern nicht zu beanstanden. Im Einzelnen ergibt sich überdies Folgendes: Die Beschwerdegegnerin 2 hat unter Ziff 4.1.6.1 anerkannt, dass einige Muss- Kriterien nur teilweise erfüllt seien. Im detaillierten Anforderungskatalog hat das … bei den einzelnen Positionen auch die entsprechende Deklaration vorgenommen. Bei der Ziffer 4.1.6.6 (Konventionalstrafe Fr. 2'000.-- pro Woche Verzögerung) hat sie den Hinweis angebracht: "Konventionalstrafe: allfällige Vertragsverhandlungen vorbehalten". Daraus ergibt sich, dass die Offerentin mit Konventionalstrafe einverstanden ist, deren Höhe aber im Rahmen der Vertragsverhandlungen diskutieren will. Darin kann schon deshalb kein Ungültigkeitsgrund erblickt werden, weil es der Vergabebehörde selbstverständlich frei steht, ob sie sich auf eine solche Diskussion einlassen will. Die weitere Behauptung der Beschwerdeführerin, das … habe auch den Preis nicht garantieren wollen, ist aktenwidrig. In Ziffer 4.1.6.3 bestätigt es mit der Bewertung 5, dass die angegebenen Preise bis zur Annahme fest und unabänderlich seien und sämtliche Nebenkosten einschlössen. Diese Ausführungen gelten für beide Aufträge. Im Übrigen hat auch die Beschwerdeführerin nicht sämtliche Muss-Anforderungen vollumfänglich erfüllt. Wenn man ihrer Argumentation folgen wollte, müsste daher ihre eigene Offerte als ungültig qualifiziert werden, was den Verlust ihrer Beschwerdelegitimation zur Folge hätte.

6. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die … sei als Mitbieterin aufgetreten und auch als solche zu betrachten. Sie habe aber das Angebot nicht unterzeichnet. Im Lösungskonzept der Beschwerdegegnerin wird klar dargetan, dass diese Firma als Sublieferantin vorgesehen sei und es wird auch begründet weshalb. Es kann daher keine Rede sein, dass diese Firma hier als Mitbieterin auftritt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wird auch die charakteristische Vertragsleistung nicht durch die Sublieferantin, sondern durch die Beschwerdegegnerin 2 erbracht. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten hätte, wenn sie dies so beurteilt hat. 7. Die Beschwerdeführerin beanstandet erstmals in der Replik, die Ausschreibung sei hinsichtlich der Kostenberechnung, des Leistungsumfanges und der Vergleichbarkeit der Offerten mangelhaft erfolgt. Dieser Einwand wird im jetzigen Verfahrensstadium offensichtlich gegen Treu und Glauben erhoben, nachdem sich die Beschwerdeführerin vorbehaltlos am Wettbewerb beteiligt hat. Abgesehen davon wird der zu erfüllende Auftrag im Pflichtenheft ausführlich und eindeutig umschrieben. Dass weiter die Kosten für eine 10-Jahresperiode zu offerieren war, ist nicht zu beanstanden. Hier bringt die Beschwerdeführerin eine rein appellatorische Kritik vor, die den angefochtenen Entscheid nicht als unhaltbar erscheinen lässt. In der Tat ist nicht einzusehen, weshalb eine Software-Lösung mit den jeweiligen Updates nicht 10 Jahre lang funktionieren sollte. Die entsprechenden Leistungen sind denn auch im Angebot der Beschwerdegegnerin 2 im Wartungsumfang enthalten. 8. Die zum Verfahren beigeladene zweitplatzierte Anbieterin hat mit dem Begehren um Wiederholung der Ausschreibung ein über den Antrag der Beschwerdeführerin hinausgehendes eigenständiges Rechtsbegehren gestellt und damit im Ergebnis selber eine Beschwerde erhoben. Da dafür die Rechtsmittelfrist längst abgelaufen war, kann auf diesen Antrag nicht eingetreten werden.

9. Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu vier Fünfteln zulasten der Beschwerdeführerin und zu einem Fünftel zulasten der Beigeladenen. Eine aussergerichtliche Entschädigung ist den Gegenparteien nicht zuzusprechen, da sie nicht anwaltlich vertreten waren. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Auf das Begehren der … AG wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 228.-zusammen Fr. 5'228.-gehen zu vier Fünfteln zulasten der …, und zu einem Fünftel zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.