Grigioni Tribunale amministrativo 2a Camera 09.03.2017 S 2016 49

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 16 49 2a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni presidenza Racioppi giudici Moser, Meisser attuaria Krättli-Keller SENTENZA del 9 marzo 2017 nella vertenza di diritto delle assicurazioni sociali A._____, rappresentato dall'Avvocato Davide Fagetti, ricorrente contro Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (SUVA), convenuto concernente prestazioni assicurative LAINF

- 2 - 1. A._____, lavorava in qualità di tagliatore di pietre presso la ditta B._____ SA ed era in tale qualità obbligatoriamente assicurato all'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (assicuratore infortuni) per le conseguenze di infortuni e malattie professionali. Il 19 maggio 2010, l'assicurato scivolava da un'altura e riportava la frattura del piatto tibiale sinistro e della vertebra L1. Nell'ambito dell'intervento del 21 maggio 2010 veniva effettuata una decompressione/stabilizzazione del tratto T12-L2 e una corpectomia per via retroperitoneale sinistra con sostituzione della vertebra L1 mediante gabbia ad espansione. Seguiva un'intensa riabilitazione alla quale faceva però seguito una laparocele, corretta chirurgicamente tramite la posa di una rete Ultra-Pro nel corso del mese di agosto 2011. 2. Rivelandosi impossibile una ripresa della precedente attività di tagliatore di pietre, per il tramite dell'assicurazione per l'invalidità (AI), l'assicurato poteva seguire una riformazione professionale triennale in qualità di impiegato di commercio. Al termine di tale formazione, con decisione 23 settembre 2015 da parte dell'AI veniva negato il diritto ad una rendita d'invalidità in quanto il grado dell'impedimento accertato sarebbe stato paragonando il reddito senza invalidità di fr. 76'497.50 con quello da invalido di fr. 57'170.20 - solo del 25.27 %. La decisione cresceva incontestata in giudicato. 3. Dal canto suo, già in data 17 agosto 2015, l'assicuratore infortuni informava l'assicurato di volersi conformare al grado d'impedimento economico accertato dall'AI. Fedele alla promessa fatta, il 15 ottobre 2015 l'assicuratore infortuni comunicava all'assicurato di essere stato informato in merito alle conclusioni riportate sul progetto di decisione AI e di volersi attenere a tale decisione, dopo la sua crescita in giudicato, per quanto riguardava il grado d'invalidità per la rendita alla quale l'infortunato avrebbe avuto diritto a far stato dal 1. settembre 2015. Nell'ambito del

- 3 colloquio telefonico del 1. dicembre 2015, confermato poi con lo scritto del giorno successivo, l'assicuratore infortuni correggeva l'asserzione fatta in precedenza, precisando di volersi attenere al metodo di calcolo dell'AI per quanto avrebbe riguardato il reddito da invalido, adattandolo tuttavia ai dati statistici attuali. 4. Mentre all'assicurato veniva il 20 marzo 2013 riconosciuto il diritto ad una indennità per menomazione dell'integrità del 10 %, con decisione 29 dicembre 2015, l'assicuratore infortuni negava il diritto ad una rendita d'invalidità. Paragonando il reddito che l'assicurato avrebbe conseguito da valido (fr. 75'096.--) con quello conseguibile da invalido (fr. 68'690.--) ne risulterebbe un grado d'impedimento dell'8.53 %. Non raggiungendo tale grado d'invalidità il minimo legale del 10 % non vi sarebbe alcun diritto a rendita. La tempestiva opposizione presentata dall'assicurato il 3 febbraio 2016 veniva respinta con decisione 1. marzo 2016. 5. Il 14 aprile 2016 A._____ adiva il Tribunale amministrativo e chiedeva, accanto al riconoscimento dell'assistenza giudiziaria gratuita, l'accoglimento del ricorso e, in via principale, il riconoscimento di un grado d'invalidità del 32.74 % o, subordinatamente, il ritorno degli atti all'assicuratore infortuni per nuova decisione. Per l'istante, in generale, il grado d'invalidità accertato dall'AI dovrebbe essere lo stesso di quello stabilito dall'assicuratore infortuni, come in un primo tempo garantito al ricorrente. In questo ordine di idee, il reddito da valido stabilito dall'AI andrebbe confermato, non essendo ravvisabili validi motivi per scostarsi da detta valutazione. Anche per il reddito da invalido, la valutazione operata dall'AI, che avrebbe considerato il livello di qualifica 1 anziché il 2 come effettuato dall'assicuratore infortuni, non darebbe adito a critiche, poiché la nuova formazione commerciale di cui l'istante avrebbe beneficiato (profilo B) corrisponderebbe comunque al livello minimo del settore, se relazionata ad una formazione estesa (profilo E) o con

- 4 maturità professionale commerciale (profilo M). In questo senso, il salario mensile ritenuto determinante dall'AI rispecchierebbe meglio le effettive opportunità di impiego dell'istante, anche considerato che le sue limitate conoscenze linguistiche lo impossibiliterebbero ad assumere un impiego che non sia nella Svizzera italiana. 6. Nella risposta del 4 maggio 2016, l'assicuratore infortuni ribadiva il ben fondato dal calcolo operato e la necessità di operare con dei parametri propri, a conferma del resto della giurisprudenza del Tribunale federale. Godendo l'istante di una formazione specifica, il livello di qualifica applicabile sarebbe dal 2012 il livello 2 e non solo il livello 1 come ritenuto in sede AI. Per il reddito da valido, il calcolo operato sarebbe alquanto generoso, tenuto conto delle allegazioni fatte dal datore di lavoro, su quanto l'assicurato avrebbe potuto guadagnare fino al 2013 presso la ditta che avrebbe cessata da allora la propria attività. 7. Replicando il 17 e duplicando il 27 maggio 2016 le parti si riaffermavano essenzialmente nelle loro precedenti allegazioni e proposte, che verranno riprese, per quanto utile ai fini del giudizio, nelle considerazioni di merito che fanno seguito. Considerando in diritto: 1. Materialmente è controverso il grado d'invalidità dell'assicurato. Dal profilo formale, l'assicurato lamenta la violazione del diritto al rispetto della buona fede e del suo diritto di audizione. 2. a) Il principio della buona fede ancorato all’art. 9 della Costituzione federale (Cost; RS 101) conferisce ad ogni individuo la facoltà di esigere che l'autorità si conformi alle sue promesse e sia coerente nei propri

- 5 comportamenti, evitando di contraddirsi o di deludere la fiducia da essa ragionevolmente suscitata (DTF 131 II 627 cons. 6.1, 130 I 26 cons. 8.1, 125 I 219 cons. 2c, 122 II 123 cons. 3b/cc e 121 I 181 cons. 2a). Esso vuole che l’amministrazione e gli amministrati si comportino reciprocamente in modo leale. In particolare, l’amministrazione deve astenersi da qualsiasi comportamento proprio a trarre in inganno l’amministrato e non deve poter trarre alcun vantaggio da un atteggiamento scorretto o poco chiaro da parte sua (DTF 129 II 381 cons. 7.1 e 124 II 269 cons. 2a). A certe condizioni, il cittadino può anche esigere che l’amministrazione si conformi alle promesse o alle assicurazioni che questa gli ha fatto e che non inganni la fiducia che egli ha legittimamente posto in essa (DTF 128 II 125 cons. 10b/aa e 118 Ib 582 cons. 5a). Allo stesso modo il diritto alla tutela della buona fede può essere invocato in presenza di un comportamento dell’amministrazione suscettibile di risvegliare nell’amministrato un’aspettativa o una legittima speranza (DTF 129 II 381 cons. 7.1 e 126 II 387 cons. 3a con riferimenti). Questo diritto esiste soltanto a determinate e cumulative condizioni: l'autorità deve anzitutto essere intervenuta in una circostanza concreta nei confronti di una persona determinata (DTF 125 I 274 cons. 4c); essa deve avere, o essere reputata avere, agito nel rispetto dei limiti della sua competenza; l'invalidità o l'errore dell'atto sul quale l'amministrato ha improntato il suo comportamento non doveva essere immediatamente riconoscibile; l'amministrato stesso deve essersi fondato su queste assicurazioni o su tale comportamento per prendere disposizioni che non può modificare senza subire un pregiudizio (DTF 121 V 66 cons. 2a); infine, e in ogni caso, la situazione giuridica non deve essersi modificata tra il momento in cui l'autorità si è pronunciata e quello in cui l'amministrato ha preso le sue disposizioni (DTF 131 II 636 cons. 6, 129 I 170 cons. 4.1 e 122 II 123 cons. 3b/cc).

- 6 b) Nell'evenienza in oggetto, l'assicuratore infortuni ha a due riprese assicurato l'istante di volersi allineare al calcolo del grado d'invalidità stabilito in sede AI, non solo teoricamente, ma ancora dopo essere venuto a conoscenza del calcolo effettuato dall'AI. Evidentemente, le informazioni date erano proprie a suscitare nell'assicurato un certo tipo di aspettativa che poi è stata delusa. In questo senso, il modo di agire dell'assicuratore infortuni è stato poco professionale e attesta una certa superficialità, riguardo una questione invece estremamente delicata per il diretto interessato. Da tale biasimevole comportamento l'assicurato non può però dedurre diritti a suo favore in quanto, in base alle assicurazioni che gli sono state fatte, poteva certo supporre che gli venisse riconosciuta una rendita d'invalidità in base al grado stabilito dall'AI, ma sapeva esattamente che la decisione definitiva e vincolante dell'assicuratore infortuni doveva ancora essere emessa e di conseguenza non ha certo potuto prendere, e neppure lo pretende, disposizioni in base ad un grado d'invalidità di una certa entità che non può più modificare senza subire un pregiudizio. È poi notorio che le prestazioni periodiche possano sempre essere modificate e che quindi alle stesse non possa applicarsi il principio della fiducia. La questione di sapere se l'assicuratore infortuni fosse legittimato a scostarsi dall'accertamento dell'AI sarà oggetto delle considerazioni materiali che seguono e non riguarda il rispetto del principio della buona fede. 3. a) Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito - esplicitamente disciplinato all’art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale (Cost.; RS 101) va dedotto anche il diritto ad una decisione motivata. L'esigenza di una motivazione è rispettata non appena l'interessato possa, attraverso la decisione o sulla scorta di altri elementi della causa a lui noti, rendersi conto sufficientemente delle ragioni che stanno alla base della decisione (DTF 123 I 34 cons. 2c, 122 IV 8 cons. 2c). Per contro, la prassi non esige che l'autorità debba prendere posizione su tutti gli argomenti

- 7 sollevati (DTF 121 I 57 cons. 2c e riferimenti), ma basta che si limiti alle questioni rilevanti ed essenziali (DTF 133 I 277 cons. 3.1; 129 I 235 cons. 3.2; 126 I 102 cons. 2b e 124 V 181 cons. 1a e riferimenti). In definitiva, l'insieme dei motivi deve permettere all'interessato di afferrare le ragioni a fondamento del provvedimento per poterlo eventualmente deferire, con piena cognizione di causa, all'istanza superiore (DTF 136 I 236 cons. 5.2, 134 I 88 cons. 4.1, 124 II 146 cons. 2a, 121 I 57 cons. 2c e 119 Ia cons. 4d). b) Nell'ambito delle assicurazioni sociali, in conformità a quanto sancito all'art. 49 cpv. 3 della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA; RS 830.1), le decisioni sono accompagnate da un avvertimento relativo ai rimedi giuridici e devono essere motivate se non corrispondono interamente alle richieste delle parti. L'art. 42 LPGA sembra però relativizzare il diritto di audizione prevedendo che "le parti hanno il diritto di essere sentite, ma che non devono obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante opposizione". Dal canto suo il Tribunale federale non ha esitato a cassare una decisione emanata con una palesemente insufficiente motivazione (sentenza 9C_971/2010 del 26 luglio 2011) o a reputare sanabile il vizio in sede di opposizione (sentenza 8C_535/2007 del 25 aprile 2008). Per questo Giudice, non vi sono nell'evenienza validi motivi per non considerare sanabile il vizio conformemente alla consolidata prassi sviluppata dal Tribunale amministrativo a questo riguardo (PTA 1996 no. 107 e 1997 no. 7). Giusta la citata prassi, se il ricorrente ha avuto la possibilità di proporre i propri argomenti davanti ad un'istanza che gode di piena cognizione, se la lesione in questione è da qualificarsi come non grave e se dal ritorno degli atti all'autorità inferiore non è dato attendersi altro che un semplice dispendio procedurale fine a se stesso, il vizio va considerato sanabile in questa sede (DTF 137 I 195 cons. 2.3.2, 136 V 117 cons. 4.2.2.2, 133 I 201 cons. 2.2 e sentenze del Tribunale amministrativo R 14 113 e 158).

- 8 c) Nella decisione del 29 dicembre 2015 e nel provvedimento impugnato del 1. marzo 2016, l'assicuratore infortuni ometteva di spiegare all'istante i motivi per cui non riteneva di attenersi alla valutazione economica fatta dall'AI, ma - in sede di opposizione - si limitava alla laconica constatazione che "L'assicurato non può vantare alcuna pretesa in base alla buona fede per il fatto che in un primo tempo la Suva Bellinzona aveva preannunciato di seguire il grado d'invalidità fissato dall'AI". In questo senso le due decisioni sono indubbiamente viziate. A motivo del grado d'invalidità accertato, l'assicuratore infortuni spiegava invece come erano stati stabiliti i nuovi redditi da valido e da invalido. In questo senso, viste le assicurazioni fatte in precedenza e le poche o pressoché nulle spiegazioni fornite all'assicurato - per telefono e per iscritto il 1 e 2 dicembre 2015 - per scostarsi dal grado d'invalidità accertato dall'AI, le decisioni sono carenti di motivazione. Basti ricordare che semmai le spiegazioni fornite agli inizi di dicembre riguardavano la determinazione del reddito da invalido, mentre nel provvedimento impugnato veniva modificato senza spiegazione alcuna anche quello da valido. Evidentemente era propriamente la motivazione riguardo alla differenza tra i due gradi d'invalidità che più interessava l'assicurato. L'indubbia carenza di una sufficiente motivazione, anche se risentita soggettivamente come una grave violazione del diritto di audizione da parte dell'assicurato, non è da questo giudice ritenuta tale da richiedere l'annullamento del provvedimento, anche perché da un ritorno degli atti all'assicuratore convenuto non è dato attendersi un risultato diverso da quanto è stato deciso. Per il resto, sulla questione concernente il paragone tra i due redditi determinati e il conseguente grado d'invalidità i due provvedimenti erano sufficientemente motivati. Considerando poi come il Tribunale amministrativo goda di piena cognizione e non essendo oggettivamente possibile - dal ritorno degli atti all'assicuratore infortuni –

- 9 aspettarsi altro che un semplice dispendio procedurale fine a se stesso, il vizio va considerato eccezionalmente sanato. 4. a) A norma dell'art. 18 cpv. 1 della legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni (LAINF; RS 832.20), l'assicurato invalido almeno al 10 % a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita d'invalidità. Le nozioni d'invalidità e d'incapacità al guadagno sono contenute nella LPGA. E' considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata (art. 8 cpv. 1 LPGA). E' considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, provocata da un danno alla salute fisica o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l'assicurato alle cure e alle misure d'integrazione esigibili, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione (art. 7 LPGA). Giusta quanto previsto all'art. 16 LPGA, per valutare il grado d'invalidità, il reddito che l'assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l'attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l'eventuale esecuzione di provvedimenti d'integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che esso avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido (DTF 128 V 30 cons. 1). b) Il Tribunale federale ha avuto modo di affermare a più riprese che la nozione d'invalidità nell'ambito dell'assicurazione per l'invalidità coincide di massima con quella ritenuta in materia di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. In ambedue i campi costituisce la limitazione, addebitabile ad un danno alla salute assicurato, della capacità di guadagno permanente o di lunga durata sul mercato del lavoro equilibrato entrante in linea di conto per l'assicurato. L'uniformità della nozione d'invalidità conduce di principio a fissare, per un medesimo pregiudizio alla salute, un uguale tasso d'invalidità (DTF 126 V 288, 119 V 470 cons. 2b, 116 V 249 cons. 1b con riferimenti). Per il Tribunale federale il

- 10 principio di coordinazione suesposto, non esonera però l'assicuratore confrontato con la questione dall'operare una propria valutazione del grado d'invalidità, anziché riprendere senza verifica alcuna il grado d'invalidità stabilito da un altro assicuratore. D'altro canto, non è senz'altro ammissibile che nei diversi ambiti delle assicurazioni sociali l'invalidità venga stabilita del tutto indipendentemente da decisioni già prese da altri assicuratori. Valutazioni del grado d'invalidità cresciute in giudicato non possono essere semplicemente ignorate, ma devono valere quale indizio per un'attendibile valutazione e per questo vanno tenute nella debita considerazione nella valutazione del grado d'invalidità stabilito in seguito da un altro assicuratore. A determinate condizioni (vedi l'elenco nella DTF 126 V 288 cons. 2b e 2d) è dato fare astrazione del grado d'invalidità cresciuto in giudicato di un altro assicuratore, ovvero quando il grado d'invalidità è frutto di un errore di valutazione o di un inammissibile esercizio del potere discrezionale, non risulta da un paragone dei redditi, quando è frutto di un accordo tra le parti o se, ad esempio, non riguarda lo stesso danno alla salute (vedi sentenza del Tribunale federale 9C_858/2008 del 17 febbraio 2009 cons. 2). In ogni caso, anche con l'introduzione della LPGA, il legislatore non ha voluto assegnare alcuna egemonia ad un singolo assicuratore nella determinazione del grado d'invalidità tra i diversi fautori delle assicurazioni sociali (DTF 126 V 288 cons. 2c). In questo senso va pure interpretata la precisazione fatta dal Tribunale federale stando alla quale l'assicuratore LAINF non sarebbe legato nella determinazione del grado d'invalidità dalle valutazioni dell'ufficio AI (e viceversa; DTF 133 V 549 cons. 6, 131 V 362 cons. 2.2 e sentenze 8C_490/2015 del 24 marzo 2016 nonché 8C_957/2010 del 1. aprile 2011 cons. 9). c) Per quanto riguarda il grado d'invalidità stabilito in ambito AI e in quello LAINF, va ancora precisato che per l'AI la valutazione può essere fatta in modo più grossolano, essendo determinante solo il sussistere di un grado

- 11 d'invalidità ripartito su di una limitazione del 40, 50, 60 o 70 %, mentre nell'ambito dell'assicurazione contro gli infortuni la determinazione va fatta più precisamente, sussistendo un diritto a rendita lineare già da un grado d'invalidità del 10 %. Per questo motivo, quando il grado d'invalidità stabilito dall'AI esclude a priori il diritto ad una rendita, la valutazione fatta in sede AI ha un'importanza solo limitata per gli altri assicuratori (DTF 126 V cons. 2b e 119 V 473 cons. 3d e sentenza del Tribunale federale 8C_191/2007 del 14 aprile 2008 cons. 2.2.3). d) Nell'evenienza concreta, il calcolo del grado d'invalidità fatto in sede AI è cresciuto in giudicato, è il frutto di un paragone dei redditi e riguarda lo stesso danno alla salute. Questi elementi depongono per un coordinamento. Il grado d'invalidità accertato in sede AI del 25 % esclude però a priori il diritto ad una rendita d'invalidità, essendo chiaramente inferiore al minimo legale del 40 %. In questo senso la determinazione fatta potrebbe effettivamente essere stata fatta troppo grossolanamente per cui potrebbero sussistere validi motivi per scostarsi da tale valutazione. 5. a) Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe secondo il grado di verosimiglianza preponderante quale persona sana, tenuto conto delle sue capacità professionali e delle circostanze personali. Tale reddito dev'essere determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso adeguandolo all'evoluzione dei salari, giacché di regola è dato partire dal presupposto che l'attività precedentemente svolta sarebbe stata mantenuta (DTF 139 V 20 cons. 3.3.2, 135 V 58 cons. 3.1, 134 V 322 cons. 4.1 e 129 V 222 cons. 4.3.1; sentenze del Tribunale federale 8C_728/2016 del 21 dicembre 2016

- 12 cons. 3.1 e 8C_815/2015 dell'8 aprile 2016 cons. 5.1). Soltanto in presenza di circostanze particolari ci si potrà scostare da questo valore e ricorrere ai dati dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS) edita dall'ufficio federale di statistica (DTF 134 V 322 cons. 4.1, 129 V 222 cons. 4.3.1 e riferimenti). Questo sarà in particolare il caso qualora dovessero mancare indicazioni riguardanti l'ultima attività professionale dell'assicurato o se l'ultimo salario da lui percepito non corrisponde manifestamente a quello che egli sarebbe stato in grado di conseguire con ogni verosimiglianza in qualità di persona valida; per esempio se l'assicurato, prima di essere riconosciuto definitivamente incapace al lavoro, si trovava in disoccupazione o aveva già delle difficoltà professionali a causa del deterioramento progressivo del suo stato di salute o ancora percepiva una remunerazione inferiore alle usuali norme salariali. Entra ugualmente in linea di conto la situazione in cui il posto di lavoro della persona assicurata prima dell'insorgenza del danno alla salute non esiste più al momento determinante della valutazione dell'invalidità (DTF 134 V 322 cons. 4.1; sentenze del Tribunale federale 9C_501/2013 del 28 novembre 2013 cons. 4.2 e 9C_416/2010 del 26 gennaio 2011 cons. 3.2). b) Nella citata sentenza 9C_501/2013 al cons. 4.3.1, il Tribunale federale, dopo aver accertato che il lavoratore non avrebbe più potuto riprendere la propria attività presso il precedente datore di lavoro - essendo stato licenziato per mancanza di lavoro - reputava imperativo applicare al reddito conseguibile senza invalidità i dati dell'ISS in base al seguente ragionamento: "L'opponente ha perso il suo posto presso l'ex datrice di lavoro per fine luglio 2009 per motivi estranei all'invalidità e non l'avrebbe di conseguenza conservato nemmeno senza il danno alla salute. Il richiamo ricorsuale alla sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 792/05 del 15 marzo 2006 è pertinente. Indipendentemente dal danno alla salute l'assicurato non avrebbe più potuto percepire lo stipendio versatogli dalla X.________ SA. Contrariamente a quanto indicato dal giudice di prime cure, il fatto che la disdetta fosse preceduta da un infortunio non è di

- 13 rilievo proprio perché l'assicurato anche senza il danno alla salute avrebbe - per i motivi suesposti - comunque perso il posto di lavoro. Per le stesse considerazioni, è ugualmente irrilevante la circostanza - addotta nella pronuncia impugnata per giustificare la mancata applicazione della sentenza citata I 792/05 - che in quella vertenza il lasso di tempo tra la fine del rapporto di lavoro e l'infortunio fosse superiore a quello intercorso nella fattispecie qui in esame. Potendo per il resto presumere che senza il danno alla salute l'opponente avrebbe continuato a svolgere l'attività di operaio minatore, ci si deve basare sui dati statistici salariali. Ammesse le conoscenze professionali specializzate (livello di esigenze 3) e potendosi riferire al settore del genio civile (ISS 2010, TA1, cifra 42, uomini), si ottiene un reddito - aggiornato all'orario settimanale di lavoro di 41.5 ore nel 2012 e all'evoluzione dei salari usuale nello specifico settore delle costruzioni (1 % per il 2011 e 0.8 % per il 2012; cfr. La Vie économique, 10/2013, pag. 90 seg., B9.2 e B10.2) - di fr. 76'557.58." c) Nella fattispecie concreta, il precedente datore di lavoro ha cessata la propria attività a fine 2013 e all'assicuratore infortuni venivano comunicati i dati salariali teorici riguardanti la probabile evoluzione salariale dell'assicurato di fr. 5'625.-- per il 2011 e di fr. 5'709.-- per il 2012 e 2013. Per il 2015, anno determinante per la decorrenza di un eventuale diritto a rendita, l'ex datore di lavoro non poteva fornire dati concreti, in seguito della cessazione dell'attività. Per l'AI, il reddito da valido corrispondeva allora all'ultimo salario conseguito prima dell'infortunio nel 2010 di fr. 5'625.--, indicizzato al 2015 per un importo di fr. 76'497.52. L'assicurazione infortuni estrapolava invece il reddito da valido in base ai contratti collettivi di lavoro del settore dei graniti e dell'edilizia e concludeva ad un reddito da valido di fr. 75'096.--. Motivi che avrebbero indotto l'assicuratore infortuni a correggere il reddito da valido accertato dall'AI non ne vengono forniti né nella decisione del 29 dicembre 2015 né in quella su opposizione del 1. marzo 2016. Essendo comunque chiaro che il precedente datore di lavoro ha cessata la propria attività e che pertanto una continuazione del precedente impiego non sarebbe in ogni caso stata possibile oltre il 2013, indipendentemente dalle condizioni di salute dell'assicurato, questo Giudice non ritiene di poter difendere il reddito conseguibile da valido stabilito dall'assicuratore infortuni in base al preteso contratto collettivo di lavoro del settore. Tale metodo di

- 14 determinazione del reddito da valido è del tutto speciale rispetto ai principi giurisprudenziali citati in precedenza (determinazione del reddito annuo in base al salario mensile con indicizzazione o dati ISS con indicizzazione) e applicato dall'AI. Per questo, il diverso calcolo del reddito conseguibile da valido fatto dall'assicuratore infortuni non convince e non trova alcuna giustificazione. In generale, per la determinazione del reddito da valido non sono stati forniti motivi validi per scostarsi dal calcolo operato dall'AI, calcolo la cui indicizzazione potrebbe però apparire troppo generosa tenuto conto del fatto che nell'ambito della LAINF il diritto a rendita sorge già a partire da un grado d'invalidità ben più ridotto di quanto avvenga nell'ambito dell'assicurazione per l'invalidità. d) Per questo, si giustifica di applicare alla presente fattispecie la giurisprudenza citata in precedenza (sentenza 9C_501/2013) e di procedere alla determinazione del reddito da valido secondo i dati ISS. Ciò è del resto quanto ha fatto anche l'assicuratore infortuni per assicurarsi che il preteso reddito da valido conseguibile dall'assicurato non si scostasse di oltre il 5 % dai dati statistici (vedi documento no. 214 di parte convenuta). Prendendo a fondamento i dati ritenuti dall'assicurazione infortuni, il presumibile reddito conseguibile da valido andrebbe calcolato in base ai dati ISS del 2012. La decisione concernente il rifiuto della rendita dell'assicuratore infortuni è infatti data 29 dicembre 2015 per cui per la determinazione del reddito da valido sono nella fattispecie applicabili le tabelle ISS del 2012, malgrado nel frattempo siano stati pubblicati anche i dati del 2014 (DTF 142 V 178 cons. 1.3). Giusta la tabella TA1 2012, settore 05-09, livello di competenze 2 (corrispondente a quello che nel 2010 era il livello di qualifica 3, vedi cons. 6 che segue), concernente l'attività estrattiva e partendo da un salario mensile di fr. 5'907.-- per 12 mesi, a 42.2 ore settimanali (vedi la tabella Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen (NOGA 2008), in Stunden pro Woche, edita dall'ufficio federale di statistica) rispetto alla media tabellare di 40 ore, si

- 15 ottiene un reddito annuo nel 2012 di fr. 74'782.62. Considerato un indice dei salari di 101.5 punti nel 2012 e 2013, di 102.0 nel 2014 e di 102.9 nel 2015 (indice base 2010 = 100) ne risulta un reddito da valido di fr. 75'814.10 (vedi tabella T1.10 Indice dei salari nominali, 2011-2015, edita dell'ufficio federale di statistica). e) Questo calcolo tiene in considerazione l'effettiva evoluzione salariale settoriale per il 2015. Per costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni sociali valuta la legalità delle decisioni amministrative che gli vengono deferite in base alla situazione esistente al momento in cui esse sono state emanate. I fatti accaduti posteriormente e che hanno modificato questa situazione devono di regola formare oggetto di un nuovo atto amministrativo (cfr. DTF 121 V 366 cons. 1b) per quanto le stesse non siano strettamene connesse all'oggetto litigioso e di natura tale da influenzare la decisione presa ovvero idonee a ripercuotersi sulla situazione al momento della decisione (DTF 118 V 200 cons. 3a in fine, 117 V 287 cons. 4, 99 V 98 cons. 4 e sentenza del Tribunale federale 9C_728/2009 del 21 settembre 2010 cons. 1 nonché sentenza del Tribunale amministrativo S 09 92; sulla possibilità, per il giudice delle assicurazioni sociali, di fondarsi su fatti verificatisi dopo la data della decisione amministrativa, che altrimenti delimita temporalmente il suo potere cognitivo, quando essi possono imporsi quali elementi d'accertamento retrospettivo della situazione anteriore alla decisione stessa vedi anche DTF 99 V 102 con riferimenti). f) Poiché l'assicuratore infortuni ha omesso di determinare il reddito da valido in base ai dati ISS, nella nuova determinazione di tale reddito il Tribunale amministrativo ha necessariamente eseguito il calcolo in base ai dati ISS del 2012 e all'indicizzazione effettivamente intervenuta nel 2015, e pubblicata solo nel corso del 2016, comunque dopo l'emanazione della decisione su opposizione. All'epoca dell'emanazione della decisione

- 16 del 29 dicembre 2015 e di quella su opposizione del 1. marzo 2016, non era ancora nota la definitiva evoluzione salariale del 2015. L'assicuratore infortuni sia per stabilire il reddito statistico fungente da base per la verifica di un eventuale divario salariale che per concretizzare il reddito da invalido faceva allora giustamente capo all'ultima stima trimestrale dell'evoluzione dei salari nominali per il 2015 e indicizzava i propri dati applicando un tasso dello 0.6 % sia per le attività estrattive che per le attività amministrative e di servizi di supporto. Con la pubblicazione nel 2016 dell'evoluzione salariale avvenuta nel 2015 è evidente che il Tribunale amministrativo è tenuto a considerare nel nuovo calcolo operato in sede di ricorso l'indicizzazione fino al 2015 (vedi anche la sentenza del Tribunale federale 9C_225/2016 del 14 luglio 2016 cons. 6.3.2 in fine). Tale effettiva evoluzione salariale non può essere considerata un fatto nuovo nel senso della giurisprudenza citata nel considerando che precede, trattandosi di un dato indubbiamente riferito propriamente al periodo in questione. Già in ossequio al principio di corrispondenza tra i due redditi e vista l'importanza anche di una piccola variazione di valori, si impone poi nell'evenienza di applicare anche al reddito conseguibile da invalido l'effettiva evoluzione salariale del 2015. Per questo, l'indicizzazione per il 2015 va eseguita in base ad un valore nell'ambito estrattivo di 102.9 punti corrispondente ad una variazione rispetto all'anno precedente dello 0.9 % e per l'ambito dei servizi di 103.3 punti per una variazione rispetto all'anno precedente del -0.2 % (vedi tabella T1.10 Indice dei salari nominali, 2011-2015, edita dall'ufficio federale di statistica). g) Quale elemento del salario da considerare addizionalmente, l'istante adduce la sua formazione in qualità di brillatore. Il salario mensile percepito dall'assicurato prima dell'infortunio del 2010, considerava molto verosimilmente il vantaggio rappresentato dal conseguimento del permesso d'uso degli esplosivi conseguito dal tagliatore di pietre nel

- 17 - 2008. Nell'ambito del calcolo in base ai dati ISS, essendo stato ritenuto un grado di competenza 2, è evidente che tale qualifica sia stata parimenti considerata. Una presa in considerazione separata di questa specializzazione per aumentare il reddito da valido non trova allora alcuna giustificazione. 6. a) Nella determinazione del reddito da invalido, l'assicuratore infortuni si è scostato dalla valutazione fatta in sede AI, ritenendo errato il livello di competenze applicato. Vada precisato che tali livelli di competenza hanno subito una diversa numerazione con i rilievi del 2012. A scanso di equivoci è bene precisare che prima del 2012 dei quattro livelli di qualifica stabiliti nei rilievi salariali, il livello di qualifica 4 era quello corrispondente ai lavori semplici e di tipo ripetitivo. Dal 2012, a seguito della volontà di unificare la nomenclatura internazionale delle professioni, la precedente numerazione è stata invertita e si è operata un'assegnazione delle differenti professioni sui diversi livelli. Dei quattro livelli di competenza, il livello 1 attuale (attività semplici e di tipo fisico e manuale) corrisponde grossolanamente a quello che era precedentemente il livello 4 (attività semplici e di carattere ripetitivo). Ne consegue che il livello di qualifica 3 citato da controparte e riferito a sentenze anteriori all'applicazione dei rilievi salariali del 2012 va inteso da questa data come il livello di competenze 2, che comprende le attività pratiche come la vendita, la cura delle persone, l'elaborazione di dati e l'amministrazione, l'utilizzo di macchinari e apparecchiature elettroniche, i servizi di sicurezza e i trasporti. Concretamente, a questo livello di competenze vanno assegnate le categorie di lavori corrispondenti alle cifre da 4 a 8 della tabella 17 dei rilievi salariali del 2012 (vedi sulla questione JANNA KALTSUNIS-APELTSOTOU, Invaliditätsgrad – Parallelität der Vergleichseinkommen in: Sozialversicherungstagung 2015, pag. 155). Nell'ambito del presente procedimento, considerata l'applicazione delle tabelle del 2012, i livelli di competenza si riferiscono alla nuova

- 18 classificazione. Giusta tale ripartizione, le attività commerciali che nella tabella 17 sono raggruppate alla cifra 4 sono assegnate al livello di competenze 2. b) Per il ricorrente, la formazione solo di base, escluderebbe un livello di competenze superiore a quello minimo. La tesi non può essere protetta. Anche se nell'ambito della formazione di impiegato di commercio l'istante avrebbe beneficiato solo della formazione di base minima offerta dal settore - rispetto alla possibilità di una formazione più estesa o di una con maturità professionale commerciale - il livello di competenze non può essere il minimo, in quanto quest'ultimo annovera le professioni che non richiedono alcuna formazione professionale. Dopo una formazione professionale specifica di tre anni e la possibilità di esercitare in detto settore, il livello di qualifica deve necessariamente corrispondere al livello di qualifica 2 (vedi sulla questione la sentenza del Tribunale federale 8C_198/2016 dell'8 giugno 2016 cons. 3 e in particolare 3.4). Indipendentemente quindi dalle possibilità di formazione offerte dal settore del commercio, anche la formazione triennale portata a termine dall'assicurato non giustifica la scelta di un livello di competenze diverso del 2, in quanto l'assicurato gode di una formazione professionale specifica che gli permette di esercitare con un livello di competenze decisamente superiore alle persone impiegate in attività che non richiedono alcuna formazione professionale. c) Malgrado la formazione acquisita, l'istante si reputa svantaggiato dal fatto di aver 40 anni, di parlare solo la lingua italiana e di non avere alcuna esperienza nel settore commerciale. In primo luogo l'affermazione va corretta, in quanto il tirocinio svolto ha dato all'istante la possibilità di fare una certa esperienza quale impiegato di commercio. Per il resto il livello di competenze non può essere stabilito in base a detti fattori, in quanto l'assicurato ha potuto portare a termine con successo la propria

- 19 formazione di impiegato di commercio con attestato federale di capacità sia in funzione delle sue specifiche conoscenze linguistiche che della sua età. Nella sentenza 8C_728/2016 del 21 dicembre 2016 cons. 3.3 in fine (vedi anche la sentenza del Tribunale federale 8C_728/2016 del 21 dicembre 2016 cons. 3.2.4 in fine), l'Alta Corte federale non riteneva giustificata l'applicazione del livello di competenze 2 ad un assicurato solo per il fatto che vantava numerosi anni di esperienza, senza però una formazione specifica nel settore in cui operava. Nel caso di specie, a contrario, la poca esperienza acquisita nella nuova attività di impiegato di commercio non permette di applicare all'istante un livello di qualifica 1 per cui su tale punto il ricorso non merita conferma. d) Nell'ambito della riformazione professionale, non è mai stato messo in dubbio che il grado d'abilità del ricorrente nella nuova professione fosse del 100 %. Le diverse pretese sollevate in sede di ricorso (dolori, disturbi del sonno e della concentrazione ecc.) non sono proprie a modificare le sorti del giudizio. Dal punto di vista medico, la nuova professione appresa non comporta degli svantaggi. Dall'esame degli atti risulta semmai che l'assicurato deve poter alternare la posizione seduta con la stazione eretta, possibilità che la nuova occupazione gli offre senza grossi disagi, essendo possibile svolgere alcuni dei compiti dell'impiegato di commercio stando in piedi o facendo semplicemente capo ad una scrivania ergonomica. e) Nella scelta delle professioni esercitabili, l'assicuratore infortuni ha giustamente applicato i dati riferiti alle attività amministrative e di servizi di supporto per un ammontare mensile - compresa la 13a mensilità - di fr. 5'309.--. Le critiche promosse dal ricorrente avverso tali dati statistici vanno disattese. La giurisprudenza successiva a quanto valeva fino al 2005 ha infatti stabilito che ai fini del calcolo del grado di invalidità possono fare stato solo i dati statistici nazionali (tabella TA1) di cui all'ISS,

- 20 edita dall'ufficio federale di statistica (SVR 2007 UV no. 17 pag. 56 [U 75/03]). Considerato che nel 2012 il normale tempo di lavoro settimanale del settore era di 42.1 ore (vedi la tabella Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen (NOGA 2008), in Stunden pro Woche, edita dall'ufficio federale di statistica; contrariamente alle sole 42 ore ritenute dall'assicuratore infortuni) ne risulta un reddito annuo di fr. 67'052.65. Indicizzando tale importo con gli specifici dati del settore ovvero partendo da un indice di 101.5 punti per il 2012 e considerando l'evoluzione pari a 102.5 punti nel 2013, di 103.5 punti nel 2014 e id 103.3 punti nel 2015 (vedi tabella T1.10 Indice dei salari nominali, 2011-2015, settore 77-82, edita dell'ufficio federale di statistica) ne risulta un reddito da invalido di fr. 68'241.76. 7. a) In principio, una riduzione percentuale, che può al massimo raggiungere il 25 %, è possibile laddove sussistano un insieme di circostanze personali e professionali che si ripercuotono negativamente sulla possibilità d'impiego (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione). Il Giudice chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, non può senza valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 cons. 5b/cc e 6). b) Nell'evenienza in oggetto, nessuna delle circostanze personali e professionali addotte dall'istante è suscettibile di giustificare una ulteriore riduzione del reddito conseguibile da invalido. A mente della giurisprudenza del Tribunale federale il fattore età non è proprio a ripercuotersi negativamente sui salari statistici (sentenza del Tribunale federale 39/04 del 20 luglio 2004 cons. 2.4 e AHI-Praxis 1999, pag. 237, cons. 4c). Per gli assicurati sopra 40 anni e fino al pensionamento tale fattore era stato ritenuto addirittura ripercuotersi positivamente sui salari

- 21 - (sentenza del Tribunale federale 8C_594/2011 del 20 ottobre 2011 cons. 5). Perimenti era stata sostenuta la tesi che la richiesta di lavoratori ausiliari sul mercato fosse indipendente dalla loro età (sentenze del Tribunale federale 8C_261/2011 del 5 luglio 2011 cons. 7.3 e 8C_190/2010 del 19 marzo 2010 cons. 3.4). In questo senso i quarant'anni suonati dell'assicurato non sono propri a giustificare una ulteriore riduzione. c) Il ricorrente reputa che debba ripercuotersi negativamente sul salario statistico anche la sua mancanza di esperienza e di pratica nel settore del commercio. Nella sentenza 9C_455/2013 del 4 ottobre 2013 (vedi considerando 4.1) il tardivo cambiamento di occupazione è stato considerato poter ripercuotersi sia positivamente che negativamente sulla situazione salariale. Se da un lato andavano annoverate le difficoltà di inserimento in un altro posto di lavoro dopo anni di attività presso lo stesso datore di lavoro e in un altro settore professionale non poteva, d'altro canto, essere ignorato l'effetto positivo che la tenuta di un impiego di lunga durata (affidabilità, fedeltà) susciterebbe nei potenziali nuovi datori di lavoro (vedi sulla tematica JANNA KALTSUNIS-APELTSOTOU, op. cit., pag. 158 ss.). In questo senso le perplessità addotte dall'istante sono di natura alquanto teorica. In qualità di impiegato di commercio il presunto scapito legato alla mancanza di anni di servizio va reputato in larga misura compensato da conoscenze più recenti in materia di elaborazione dei dati e informatica, settore nel quale il ricorrente ha indubbiamente dei vantaggi rispetto a persone che hanno seguito la stessa formazione anni or sono. Inoltre, le conoscenze specifiche acquisite nell'ambito della prima attività esercitata potrebbero incrementare l'attrattività del lavoratore in determinati ambiti. d) Dopo l'infortunio, l'istante è ritornato presso la propria famiglia in Italia, 35 km circa oltre il confine di Stato. Per svolgere la propria attività di

- 22 impiegato di commercio egli assumerebbe pertanto con grande verosimiglianza lo statuto di frontaliere. Il Tribunale federale ha in effetti già operata una riduzione a seguito dello statuto dello straniero nell'ambito di una controversa nella quale veniva dimostrato che detto cittadino avrebbe subito rispetto alla media di tutti i lavoratori svizzeri e stranieri messi assieme una perdita salariale del 10 % (AHI-Praxis 2000 pag. 79, cons. 2b). In base ai dati statistici pubblicati dall'ufficio federale di statistica prodotti dall'istante che riguardano però solo il Ticino e riferiti al 2012, la differenza salariale a seguito del permesso di soggiorno variava nel settore delle attività amministrative da un minimo di fr. 35.-- ad un massimo di fr. 109.-- a scapito del frontaliere. Trattandosi di salari che si aggirano sui fr. 4'000.-- è evidente che la riduzione documentata che varia circa dallo 0. 87 al 2.7 % è di un'entità del tutto irrilevante rispetto a quanto ritenuto decisivo dalla giurisprudenza citata in precedenza. e) Come è già stato esposto in precedenza, l'istante dispone delle conoscenze linguistiche standard per esercitare la nuova professione appresa come qualsiasi altra persona formata in Ticino. Che le possibilità d'impiego si riducano alla Svizzera italiana o comunque laddove sono richieste esclusivamente conoscenze della lingua italiana non giustifica alcuna riduzione addizionale, in quanto la situazione dell'istante non si scosta essenzialmente da quella di qualsiasi altro apprendista operante in Ticino, indipendentemente dalla questione si sapere dove tale impiegato di commercio abbia frequentato la suola dell'obbligo. La pretesa stando alla quale le nozioni linguistiche di base fornite della scuola dell'obbligo nella Svizzera italiana possano costituire un bagaglio linguistico tale da rappresentare un vantaggio nella ricerca di un lavoro nel senso proposto nel ricorso è utopica. Per le conoscenze delle lingue straniere acquisite durante gli anni d'obbligo scolastico in Svizzera probabilmente nessun impiegato di commercio può considerarsi idoneo a esercitare su di un territorio dove è essenzialmente richiesta la conoscenza di una lingua

- 23 nazionale diversa alla lingua madre. Una ulteriore riduzione del reddito conseguibile da invalido per il fattore linguistico non entra pertanto in considerazione. 8. Operando a questo punto il paragone tra il reddito da valido di fr. 75'814.10 in base ai dati ISS del 2012 indicizzati e quello da invalido di fr. 68'241.76 ne risulta un grado d'invalidità del 9.99 %, che arrotondato dopo la virgola (DTF 130 V 121 cons. 3.2) dà un grado d'invalidità del 10 %. Tale diritto sussiste dal 1. settembre 2015, allorquando veniva terminata la cura medica. 9. a) In conclusione, il ricorso è parzialmente accolto e l'istante ha diritto ad una rendita d'invalidità del 10 % a far stato dal 1. settembre 2015. Giusta l'art. 61 LPGA la procedura è gratuita (lett. a). Per la procedura davanti al Tribunale amministrativo, ha diritto alle ripetibili il ricorrente che vince la causa in applicazione all’art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA. Anche se il ricorso è stato accolto solo parzialmente, l'assicurato ha diritto alla rifusione dei costi di rappresentanza. Giusta l'art. 3 cpv. 1 dell'ordinanza sulla determinazione dell'onorario degli avvocati (OOA; CS 310.250), viene considerata corrente una tariffa oraria fra i 210 e i 270 franchi. b) Nell'evenienza, per la procedura davanti al Tribunale amministrativo il ricorrente ha diritto alla rifusione delle ripetibili. Giusta la distinta presentata al Tribunale amministrativo in data 13 giugno 2016, i costi di rappresentanza riguardano le fatturazioni avvenute dall'11 marzo 2016 (la decisione su opposizione reca la data del 1. marzo 2016), alla tariffa oraria di 270.--, per un importo di fr. 1'474.--. Non essendo le spese vive dettagliatamente comprovate, giusta la prassi di questo Giudice esse ammontano ad un forfait del 3 % (fr. 44.--) dell'onorario. Ne consegue che l'istante ha diritto alla rifusione, compresa l'IVA dell'8 %, di fr. 1'639.45 a

- 24 titolo di ripetibili, che vanno a carico dell'assicuratore infortuni. Con ciò la domanda di assistenza giudiziaria diviene priva di oggetto. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è parzialmente accolto e ad A._____ viene riconosciuto dal 1. settembre 2015 il diritto ad una rendita d'invalidità del 10 %. 2. La procedura è gratuita. 3. L'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni versa ad A._____ fr. 1'639.45 a titolo di ripetibili. 4. [Vie di diritto] 5. [Comunicazioni]