Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 13.08.2020 U 2020 69

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 20 69 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter/innen Racioppi, von Salis Meisser und Pedretti Aktuar Paganini URTEIL vom 13. August 2020 in der Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Beschwerdeführer gegen Kommission für Justiz und Sicherheit des Grossen Rates, Beschwerdegegnerin betreffend Empfehlung Nicht-Wiederwahl

- 2 - 1. Die Kommission für Justiz und Sicherheit (KJS) hat mit Datum vom 29. Mai 2020 zu Handen des Grossen Rates die Nicht-Wiederwahl von Kantonsrichter A._____ empfohlen. Auf Nachfrage des Rechtsvertreters von A._____ hat die KJS eine Rechtsmittelbelehrung an das Bundesgericht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) angegeben. 2. Mit Beschwerde vom 2. Juli 2020 erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Rechtsmittel sowohl an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden als auch an das Bundesgericht. Auf kantonaler Ebene will er das Rechtsmittel als Verwaltungsgerichtsbeschwerde verstanden haben, eventualiter als Verfassungsbeschwerde. In seiner Beschwerde beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, soweit nicht seine Nichtigkeit festzustellen sei, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt A._____ die Dringlicherklärung des Beschwerdeverfahrens. Seine Beschwerde begründet er im Wesentlichen damit, dass der angefochtene Bericht über die Empfehlung der Nicht- Wiederwahl in verfahrensrechtlicher Hinsicht an so gravierenden Mängeln leide (Verletzung des Gebots auf ein faires Verfahren und des Anspruchs auf rechtliches Gehörs, namentlich des Anspruchs auf Akteneinsicht und sachgerechte Begründung), dass er aufzuheben sei, soweit er nicht als nichtig zu betrachten sei. Die KJS verkenne, dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Nicht-Wiederwahl mit der Amtsenthebung von der Wirkung her vergleichbar sei und eine Nicht-Wiederwahl deshalb denselben Anforderungen zu genügen hätte. Ein Antrag auf Nicht-Wiederwahl sollte ultima ratio sein und nur dann gestellt werden, wenn sich unter gleichen Umständen auch ein Antrag auf Amtsenthebung rechtfertigen würde. Im vorliegenden Fall seien die Voraussetzungen für eine Amtsenthebung des Beschwerdeführers nicht ansatzweise erfüllt, so dass sich der Antrag auf Nicht-Wiederwahl offensichtlich auch in materieller Hinsicht nicht rechtfertigen lasse.

- 3 - 3. Der Instruktionsrichter erklärte das Verfahren am 3. Juli 2020 für dringlich. 4. Die KJS (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 27. Juli 2020, es sei auf das Rechtsmittel nicht einzutreten, eventualiter es sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die KJS begründete ihren Antrag auf Nichteintreten damit, dass die Empfehlung der KJS auf Nicht-Wiederwahl keine Verfügung darstelle, welche Rechte und Pflichten des Beschwerdeführers regle, die Empfehlung auch als Realakt nicht anfechtbar sei, keine anfechtbare Zwischenverfügung vorliege und auch die Voraussetzungen zur Legitimation nicht erfüllt seien. In materieller Hinsicht sei das Vorgehen der KJS korrekt gewesen. 5. Am 28. Juli 2020 teilte das Bundesgericht u.a. dem Verwaltungsgericht mit, dass es das Beschwerdeverfahren in gleicher Sache bis zum 27. November 2020 aussetze. 6. Mit Schreiben vom 30. Juli 2020 verzichtete der Beschwerdeführer auf eine Replik. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt ist der im Bericht vom 29. Mai 2020 getroffene Beschluss der Beschwerdegegnerin, dem Grossen Rat die Empfehlung auf Nicht-Wiederwahl des Beschwerdeführers zur Kenntnisnahme zu übermitteln. Streitgegenstand ist die Gültigkeit dieses Anfechtungsobjekts bzw. dessen inhaltliche Richtigkeit. 1.2. Gemäss Art. 43 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) entscheidet das Verwaltungsgericht in Fünferbesetzung über Beschwerden gegen Entscheide der Regierung oder des

- 4 - Grossen Rats (lit. a), Beschwerden gegen rechtsetzende Erlasse (lit. b), Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung (lit. c) oder auf Anordnung der oder des Vorsitzenden (lit. d). Ob die Bestimmung in Art. 43 Abs. 2 lit. a VRG auch bei Entscheiden der grossrätlichen Kommissionen – wie hier der KJS – greift, kann dahingestellt bleiben. Der Vorsitzende erachtet es ohnehin für nötig, eine Fünferbesetzung gestützt auf 43 Abs. 2 lit. d VRG anzuordnen, zumal die Frage über die Gültigkeit des Anfechtungsobjekts auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung darstellen kann. Das Gericht befindet demnach in Fünferbesetzung über die vorliegende Beschwerde. 2. Die Form- und Fristvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Hingegen ist nachfolgend das Anfechtungsobjekt sowie die Legitimation des Beschwerdeführers zu prüfen. 3. Zu klären ist vorerst, ob ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt. Während der Beschwerdeführer auf die Kantonsverfassung zurückgreift und darlegt, dass alles behördliche Handeln anfechtbar sei, solange keine Gesetzesbestimmung dessen Nichtanfechtbarkeit statuiere, vermag die Beschwerdegegnerin im Anfechtungsobjekt weder eine Verfügung noch eine Zwischenverfügung noch einen Realakt zu erkennen. Da ihrer Ansicht nach bereits der Wahl- bzw. Nichtwahlvorgang des Grossen Rates als politischer Entscheid nicht anfechtbar sei, so gelte dies umso mehr für eine blosse Vorbereitungshandlung dazu. 4.1. Art. 29a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) bestimmt, dass jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde hat. Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen. Die Anwendung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV setzt somit eine Rechtsstreitigkeit voraus. Nicht jedes faktische Handeln

- 5 der Behörden muss Gegenstand gerichtlicher Beurteilung sein. In Betracht kommt nur ein Verwaltungshandeln, das in schützenswerte, individuelle Rechtspositionen eingreift (vgl. BGE 140 II 315 E.4.4; Urteil des Bundesgerichts 1C_517/2016 vom 12. April 2017 E.4.1). 4.2. Art. 55 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden (KV; BR 110.100) sieht sodann vor, dass die letztinstanzliche Beurteilung von öffentlichrechtlichen Streitigkeiten dem Verwaltungsgericht obliegt, sofern nicht ein Gesetz etwas anderes bestimmt. Gemäss Lehre sind im Kanton Graubünden unter solchen Streitigkeiten prinzipiell all jene Verfahren zu verstehen, welche sich auf verwaltungsrechtliche Vorschriften stützen und mit einem Entscheid im Sinne von Art. 49 VRG abgeschlossen werden (vgl. SCHMID, Kommentar KV/GR, Art. 55 N 17 m.H.a. Art. 13 aVGG). Zuerst ist demnach eine Behandlung der vorliegenden Beschwerde als verwaltungsgerichtliche Beschwerde im Sinne von Art. 49 ff. VRG zu überprüfen. 5.1. Der angefochtene Beschluss der Beschwerdegegnerin auf Empfehlung zur Nicht-Wiederwahl fällt nicht unter den Katalog der anfechtbaren Entscheide gemäss Art. 49 Abs. 1 VRG. Dieser sieht keine Beschwerdemöglichkeit vor gegen Entscheide (und erst gar nicht gegen blosse Empfehlungen) des Grossen Rates bzw. seiner Kommissionen. 5.2. Der strittige Empfehlungsbeschluss kann auch nicht als Zwischenentscheid entgegengenommen werden. (Vor- und) Zwischenentscheide sind Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss eine formell- oder materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regeln, mithin einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (vgl. etwa BGE 139 V 42 E.2.3). Die Beschwerdegegnerin hatte hier keine Rechtsvorfrage zu beurteilen, von deren Bejahung bzw. Verneinung das Schicksal des entsprechenden Wahlverfahrens abhing. Sie gab lediglich eine Empfehlung ab. Zwi-

- 6 schenentscheide sind sodann gemäss Art. 49 Abs. 4 VRG nur anfechtbar, wenn sie für die betroffene Partei einen Nachteil zur Folge haben, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt (lit. a), oder ausdrücklich als selbstständig anfechtbar erlassen werden, wenn sich das Verfahren dadurch möglicherweise vereinfachen lässt (lit. b). Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht erkennt, ist ein nicht wiedergutzumachender Nachteil bereits deshalb nicht ersichtlich, weil es sich um eine Empfehlung handelt, welcher der Grosse Rat nicht Folge leisten muss. Der Verfahrensausgang ist somit noch offen und dem Beschwerdeführer ist (noch) kein Nachteil erwachsen. Zudem scheidet trotz nachgeschobener Rechtsmittelbelehrung eine Verfahrensvereinfachung durch selbständige Anfechtbarkeit der strittigen Empfehlung aus, da das Verfahren der Nicht-Wiederwahl durch Art. 27 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) – dazu s. unten E.6.2 – bestimmt wird und daher nicht vereinfacht werden darf. Vorbehältlich einer allfälligen Anfechtbarkeit des betreffenden Empfehlungsbeschlusses als Realakt (vgl. dazu unten E.8), besteht für eine verwaltungsgerichtliche Beschwerde folglich kein Raum. 6. Die vorliegende Beschwerde kann auch nicht als Verfassungsbeschwerde im engeren Sinne nach Art. 57 ff. VRG verstanden werden, wie nachfolgend gezeigt wird. 6.1. Das Verwaltungsgericht beurteilt als Verfassungsgericht u.a. (soweit hier von Relevanz) Beschwerden gegen endgültige Entscheide von Gemeinden, von anderen Körperschaften und von selbstständigen Anstalten des kantonalen Rechts sowie des Grossen Rats, der Regierung und der kantonalen Departemente in öffentlichrechtlichen Streitigkeiten. Als Beschwerdegründe können u.a. Verletzungen von verfassungsmässigen und politischen Rechten geltend gemacht werden (Art. 59 Abs. 1 lit. a VRG; Art. 55 Abs. 2 Ziff. 1 KV).

- 7 - 6.2. Vorliegend rügt der Beschwerdeführer die Verletzung verschiedener Verfassungsrechte. Fraglich ist jedoch, ob der Empfehlungsbeschluss der Beschwerdegegnerin als endgültiger Entscheid des Grossen Rats in einer öffentlichrechtlichen Streitigkeit verstanden werden kann. Dies ist zu verneinen. Erstens geht es hier nicht um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit, sondern um eine Empfehlung zu einem politischen (Wahl-)Entscheid, die nicht im Zusammenhang mit einer individuellen, schützenswerten Rechtsposition steht, da auf eine Wiederwahl kein Recht besteht, wie nachfolgend dargelegt wird. Zweitens wurde der Empfehlungsbeschluss nicht vom Grossen Rat, sondern von einer seiner Kommissionen erlassen. Drittens liegt kein endgültiger Entscheid vor. Zwar handelt es sich um einen endgültigen Beschluss, der nicht mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann, doch dieser stellt keinen Entscheid im Sinne einer anfechtbaren Verfügung dar. Unter einem Entscheid ist eine Verfügung des materiellen Verwaltungsrechts zu verstehen. Dabei knüpft das Verwaltungsgericht an die Definition gemäss Lehre, Bundesrechtsprechung und Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) an (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts R 14 75 vom 16. Dezember 2014 E.1; BGE 139 V 143 E.1.2). HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN definieren eine Verfügung des materiellen Verwaltungsrechts als einen individuellen, an den Einzelnen gerichteten Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rz. 849). Eine Verfügung ist auf Rechtswirkungen ausgerichtet, d.h. mit ihr werden in einem konkreten Fall Rechte und Pflichten eines bestimmten Privaten begründet, geändert oder aufgehoben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 866). Gestützt auf diese Definition ist das Vorliegen einer anfechtbaren Verfügung im vorliegenden Fall zu verneinen. Bei den Richterwahlen an das Kantons- oder Verwaltungsgericht besteht kein Anspruch auf eine Wiederwahl, sondern bloss ein Anspruch auf ein formalisiertes Verfahren, welches in Art. 27

- 8 - GOG festgehalten ist. Danach hat die für die Justiz zuständige Kommission, die eine Richterin oder einen Richter nicht zur Wiederwahl vorschlagen will, dies der betroffenen Person rechtzeitig vor Ablauf der Amtsdauer mitzuteilen und ihr sowie dem betroffenen Gericht Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Art. 27 Abs. 1 GOG). Die Kommission übermittelt die Stellungnahmen dem Grossen Rat zur Kenntnisnahme (Art. 27 Abs. 2 GOG). Genau nach diesem Verfahren geht die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall vor, weshalb die angefochtene Empfehlung als blosse (nicht anfechtbare), dem Wahlverfahren inhärente Handlung zu Handen des Wahlgeschäfts durch den Grossen Rat zu qualifizieren ist. Das Wahlverfahren wird erst mit dem Entscheid des Grossen Rates als kompetentes Wahlorgan (vgl. Art. 36 Abs. 1 Ziff. 3 KV und Art. 22 Abs. 3 GOG) abgeschlossen. Indem bei einer Empfehlung auf Nicht-Wiederwahl durch die KJS dem Grossen Rat für dessen Entscheid auch die Stellungnahmen der betreffenden Richterperson und des Gerichts unterbreitet werden, wird der Rechtsstaatlichkeit und insbesondere dem Anspruch auf rechtliches Gehör Genüge getan (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft. Nr. 6/2006–2007, S. 494 und 521; Grossratsprotokoll vom 31. August 2006, S. 228 [Annahme von Art. 21 aGOG gemäss Botschaft]). Der Vorgang der Berichtserstellung und -erstattung der KJS zu Handen des Grossen Rates ist demnach kein Verfahren auf Erlass einer Verfügung und der Beschwerdeführer hat darin keine Parteistellung i.S.v. Art. 15 ff. VRG erlangt. Eine Verfassungsbeschwerde scheidet somit aus. 6.3. Beizufügen ist noch, dass die vom Beschwerdeführer angerufene Auffassung von KIENER betreffend die Nichtwiederwahl von Bundesrichtern, wonach das Verfahren einer Nichtwiederwahl den gleichen Verfahrensanforderungen zu genügen habe wie die Amtsenthebung, nicht im Widerspruch zur Feststellung steht, dass die Empfehlung zur Nichtwiederwahl keine Verfügung darstellt. Nach Ansicht der Autorin ist "der Antrag der Gerichtskommission an die Vereinigte Bundesversammlung auf Streichung von der

- 9 - Liste […] ein Antrag auf Erlass einer abweisenden Verfügung" (KIENER, Verfahren der Erneuerungswahl von Richterinnen und Richtern des Bundes, Gutachten im Auftrag der Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung, Gutachten vom 28. Januar 2008, in: VPB 2008 Nr. 26 S. 360). Die hier strittige Empfehlung ist auch bloss eben nur eine Empfehlung, mithin selbst keine Verfügung. Ob die Empfehlung als Antrag auf Erlass einer Verfügung angesehen werden kann bzw. ob der eigentliche Nichtwiederwahlakt als (abweisende) Verfügung einzustufen ist, wie die Autorin behauptet (vgl. KIENER, a.a.O, S. 359 f.), muss hier nicht geklärt werden. 7. Überdies darf die vorliegende Beschwerde auch nicht als Stimmrechtsbeschwerde entgegengenommen werden, zumal damit namentlich nur Volkswahlen, und nicht etwa Abstimmungen (geschweige denn Wahlempfehlungen) in politischen Gremien, anfechtbar sind (vgl. SCHMID, a.a.O., Art. 55 N 63 m.H.a. PVG 1990 Nr. 3). 8. Schliesslich ist noch zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer auf den Rechtsschutz gegen verfügungsfreies staatliches Handeln, sprich gegen Realakte, berufen kann. 8.1. Gemäss kantonalem Recht sind Realakte wie Entscheide – mithin unmittelbar – anfechtbar, sofern sie in Rechte und Pflichten von Personen eingreifen (vgl. Art. 49 Abs. 3 VRG, wobei der Rechtsschutz gegen Realakte wohl gegenüber jeder staatlichen, einen Realakt erlassenden Behörde besteht, somit auch gegen Realakte des Grossen Rats). Das Erfordernis des Berührtseins in eigenen Rechten und Pflichten meint, dass eine Rechtsposition vorhanden sein muss, die sich entweder aus den Grundrechten oder aus einem anderen Rechtstitel ergibt. Damit muss es um eine geschützte Rechtsposition gehen (vgl. HÄNER, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 25a N 19 insb. m.H.a. BGE 140 II 315 E.4.5 f.). Schützenswerte Rechtspositionen können sich aus dem Verfassungs-, Gesetzes- oder Ver-

- 10 ordnungsrecht in allen Rechtsbereichen ergeben. Eine in diesem Sinne geschützte Rechtsposition besteht jedenfalls dann, wenn in vertretbarer Weise geltend gemacht wird, es bestehe ein Anspruch auf ein bestimmtes staatliches Handeln oder Unterlassen, der durch den angefochtenen Akt verletzt werde (Urteil des Bundesgerichts 1C_517/2016 vom 12. April 2017 E.4.3 f.). 8.2. Wie oben unter E.6.2 bereits festgehalten, besteht kein Anspruch auf eine Wiederwahl. Eine Empfehlung zur Nicht-Wiederwahl greift somit nicht in Rechte und in Pflichten des Beschwerdeführers ein. Der strittige Empfehlungsbeschluss kann demnach auch nicht im Sinne eines Realaktes angefochten werden. 9. Anzumerken bleibt, dass die auf Verlangen des Beschwerdeführers nachgelieferte Rechtsmittelbelehrung nichts an diesem Ergebnis zu ändern vermag. Ein taugliches Anfechtungsobjekt liegt wie oben dargelegt nicht vor. Die falsche, nachgelieferte Rechtsmittelbelehrung an das Bundesgericht eröffnet dem rechtskundigen Beschwerdeführer keinen Beschwerdeweg vor dem Verwaltungsgericht. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Nichtverfügung kann der Beschwerdeführer somit nichts zu seinen Gunsten ableiten. 10. Da der Empfehlungsbeschluss nicht als anfechtbare Verfügung qualifiziert werden kann, hat das Verwaltungsgericht auch nicht zu prüfen, ob dieser allfällige Nichtigkeitsgründe aufweist. Auf den Antrag auf eventuelle Feststellung der Nichtigkeit des Empfehlungsbeschlusses ist somit nicht weiter einzugehen. 11. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, weshalb auf die materiellen Rügen des Beschwerdeführers nicht einzugehen ist.

- 11 - 12. Die Staatsgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgelegt und dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (vgl. Art. 73 Abs. 1 VRG). Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen (vgl. Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-zusammen Fr. 1'248.-gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]