VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 20 53 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar Gross URTEIL vom 6. Oktober 2020 in der Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt LL.M. Beat Messerli, Beschwerdeführerin gegen B._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Stefan Scherler, Beschwerdegegnerin und C._____ SpA, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Felix Fischer, Beigeladene betreffend Submission
- 2 - 1. Am 27. September 2019 schrieb die B._____ AG (Vergabebehörde) im Rahmen der Erneuerung der Kraftwerkanlage D._____ die Beschaffung von drei Maschinensätzen und einer Verteilrohrleitung öffentlich nach GATT/WTO aus. Neben den Eignungskriterien wie die technische und organisatorische Leistungsfähigkeit des Anbieters, dem Herstellernachweis des Anbieters und einer garantierten minimalen Energieproduktion formulierte die Vergabebehörde als Zuschlagskriterien den Preis (50%), die Energieproduktion (30%) und die Auftragsanalyse (20%). 2. Innert Eingabefrist reichten vier Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Offertöffnung am 14. Januar 2020 zeigte sich folgendes Bild: D._____ SpA, Grundangebot EUR 5'431'095.60 D._____ SpA, Unternehmervariante EUR 5'015'589.00 A._____ AG, Grundangebot EUR 5'636'851.00 E._____ S.L., Grundangebot EUR 6'835'008.00 Das Angebot der E._____ S.L. erwies sich bei näherer Prüfung durch die Vergabebehörde rasch als unvollständig. Bei der Beurteilung des Eignungskriteriums EK3 'Garantierte minimale Energieproduktion' stellte die Vergabebehörde Unklarheiten fest im Zusammenspiel von Verteilrohrleitungsdurchmesser und Druckverlusten. Die Vergabebehörde verlangte von beiden Anbietern zwecks Vergleichbarkeit der Angebote, dass sie die Druckstossberechnung mit den angebotenen Verteilrohrdurchmessern durchführten und diese dann als Grundlage für die Berechnung der Energieproduktion verwendeten. Die Antwort der A._____ AG hielt die Vergabestelle – im Gegensatz zu derjenigen der C._____ SpA – für unvollständig und sah darin auch eine technische Veränderung des ursprünglichen Angebots. Auch das mit der A._____ AG am 18. März 2020 durchgeführte Anbietergespräch brachte aus Sicht der Vergabebehörde nicht die notwendige Klarheit.
- 3 - 3. Mit Entscheid vom 29. April 2020 erteilte die Vergabebehörde den Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten der C._____ SpA (Zuschlagsempfängerin) mit deren Grundangebot zum Preis von EUR 5'431'095.60 (inkl. MWST) unter gleichzeitigem Ausschluss des als ungültig befundenen Angebots der A._____ AG. Die Zuschlags- und die Ausschlussverfügung wurden den Anbieterinnen am 20. Mai 2020 mitgeteilt. 4. Gegen die Vergabeverfügung erhebt die A._____ AG (Beschwerdeführerin) am 4. Juni 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Vergabe an sich selber, eventualiter die Neubewertung der Angebote unter Einschluss ihres eigenen Angebots, subeventualiter die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Ausschluss- und Zuschlagsverfügung und sub-subeventualiter die Anweisung an die Vergabebehörde, das Vergabeverfahren neu durchzuführen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. Zwecks Überprüfung der Bewertung des Angebots der Zuschlagsempfängerin beantragt die Beschwerdeführerin die Edition sämtlicher Verfahrensakten und die Gewährung von Akteneinsicht, soweit nicht nachgewiesene überwiegende geschäftliche Interessen entgegenstehen. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde damit, dass die Vergabebehörde zu Unrecht eine Unvollständigkeit ihres Angebots erkannt und sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Die Vergabebehörde behaupte zu Unrecht, dass die neu eingereichte Berechnung der Energieproduktion nicht nachvollziehbar sei; ausserdem treffe es nicht zu, dass die Beschwerdeführerin wesentliche kommerzielle Bedingungen nicht eingehalten habe. Entsprechend habe die Vergabebehörde eine Neubeurteilung der eingereichten Angebote unter Einschluss des Angebots der Beschwerdeführerin vorzunehmen. Dabei sei der Zuschlag aufgrund der von ihr vorgenommenen 'Schattenrechnung' neu ihr zu erteilen, allenfalls gemäss den Eventualstandpunkten zu verfahren.
- 4 - 5. Mit Schreiben vom 6. Juni 2020 gewährt der Instruktionsrichter der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. 6. Die Zuschlagsempfängerin teilt dem Gericht am 11. Juni 2020 mit, dass sie am Verfahren nicht teilnehmen werde; hinsichtlich der Akteneinsicht beantragt sie, dass der Beschwerdeführerin keine Einsicht in die von ihr eingereichten Offertunterlagen gewährt werde. 7. In ihrer Beschwerdeantwort vom 17. Juni 2020 beantragt die Vergabebehörde ein Nichteintreten, eventualiter die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Die Vergabebehörde sieht die Beschwerde als offensichtlich unbegründet, weil die Beschwerdeführerin ein unvollständiges Angebot eingereicht habe; ausserdem habe sie selbst bei der Aufhebung des Ausschlusses keine Chance auf den Zuschlag, weshalb die Beschwerdeführerin gar nicht zur Beschwerdeerhebung legitimiert sei. Der Ausschluss sei rechtens erfolgt, weil die Beschwerdeführerin ihr Angebot nachträglich durch eine Vergrösserung der Durchmesser der angebotenen Verteilrohrleitung technisch verändert und nicht schlüssige Berechnungen zur Energieproduktion vorgelegt habe; weiter habe sie unzulässige kommerzielle Kommentare zum Entwurf des Werkliefervertrags und zu den Allgemeinen Lieferungsbedingungen der Vergabebehörde angebracht und damit zu erkennen gegeben, dass sie nicht vorbehaltlos mit den Ausschreibungsunterlagen einverstanden sei. Weiter beantragt die Vergabebehörde die Beschränkung der Einsicht in die Offertunterlagen der Zuschlagsempfängerin wegen Vorliegens von Geschäftsgeheimissen. 8. Mit Verfügung vom 22. Juni 2020 erkennt der Instruktionsrichter der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu und legt den Umfang der Akteneinsicht für jede Partei separat fest.
- 5 - 9. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 28. Juli 2020 an ihren Rechtbegehren fest, soweit diese nicht bereits mit der prozessleitenden Verfügung vom 22. Juni 2020 entschieden bzw. erledigt worden sind. Sie habe die Druckstossberechnung und die Berechnung der Energieproduktion in ihrem Angebot wie auch in den revidierten Berechnungen durchwegs konsistent und unter Zugrundelegung der höheren Durchmesser der Verteilrohrleitung durchgeführt. Zudem habe sie zulässiger Weise von der Möglichkeit des Anbringens kommerzieller Kommentare zu ihrem Angebot Gebrauch gemacht. 10. Am 10. August 2020 dupliziert die Vergabebehörde und hält fest, dass die Beschwerdeführerin auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Erfüllung des Eignungskriteriums 3 nicht aufzeigen könne. Für die Vergabebehörde sei bis heute die Berechnung der Druckverluste und der Energieproduktion nicht nachvollziehbar; ausserdem stellten die eingefügten Verengungen ein Flickwerk dar, welches die Vergabebehörde ablehne. Weiter habe die Beschwerdeführerin ihre kommerziellen Vorbehalte trotz ausdrücklicher Aufforderung der Vergabebehörde nicht zurückgezogen. Aufgrund der grossen Anzahl und der Art der einzelnen Vorbehalte sei der Vergabebehörde zur Wahrung des Gleichbehandlungsgebotes keine andere Möglichkeit geblieben als die Beschwerdeführerin auszuschliessen, zumal die Beigeladene keinerlei Vorbehalte angebracht habe. 11. Mit Eingabe vom 19. August 2020 nimmt die Beschwerdeführerin Stellung zur Duplik. Deren Rechtsvertreter reichen zudem ihre Honorarnote ein und stellen die Bemessung der Parteientschädigung in das Ermessen des Gerichts.
- 6 - 12. Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) verzichtet am 21. August 2020 auf eine inhaltliche Stellungnahme; den mitgeteilten Stundenaufwand der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hält sie für zu hoch. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt ist hier der Zuschlags- und Ausschlussentscheid vom 29. April, mitgeteilt am 20. Mai 2020, worin die Beschwerdegegnerin die öffentlich ausgeschriebene Beschaffung von drei Maschinensätzen und einer Verteilrohrleitung im Rahmen der Erneuerung einer Kraftwerkanlage an die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) zum Grundangebot von EUR 5'431'095.60 erteilte und gleichzeitig das Angebot der Beschwerdeführerin zum Grundangebot von EUR 5'636'851.-- (da ungültig) von der Arbeitsvergabe ausschloss. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, weshalb sie dagegen am 4. Juni 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhob und in der Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Vergabe an sich selber beantragte. Eventualiter wurde die Neubewertung der Angebote, subeventualiter die Feststellung der Widerrechtlichkeit des Zuschlags- und Ausschlussentscheids und sub-subeventualiter die Anweisung an die Beschwerdegegnerin zur erneuten Durchführung des Vergabeverfahrens beantragt. Es ist somit vorliegend die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids vom 29. April/20. Mai 2020 zu klären und gerichtlich darüber zu entscheiden. 1.2. Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Konkret kommen demnach die Normen des GATT/WTO- Abkommens, der IVöB (SR 172.056.5 [BR 803.510]) sowie des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 310) zur Anwendung. Das jetzige
- 7 - Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). 1.3. An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (= Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren; Sachverhalt; Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen Rügefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist und die Rechtsschrift vom 4. Juni 2020 gegen den Zuschlags- und Ausschlussentscheid vom 29. April/20. Mai 2020 auch innert gesetzlicher Anfechtungsfrist erfolgt ist. Die Beschwerde ist daher frist- und formgerecht eingereicht worden. 1.4. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG (Beschwerde ans Verwaltungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es um die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids geht. 1.5. Zur Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist legitimiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als unterlegene Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob das zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Die Legitimation ist in diesem Sinne zu verneinen, wenn beispielsweise der viertrangierte Anbieter lediglich den Ausschluss des Zuschlagsempfängers verlangt, aber zu bejahen, wenn dieser Anbieter beispielsweise den Ausschluss aller vor ihm stehenden Konkurrenten oder die Wiederholung des gesamten Verfahrens fordert (vgl. BGE 141 II 14 E.4.1 m.w.H.).
- 8 - Im vorliegenden Fall beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Vergabebeschlusses inkl. ihres Ausschlusses und eine Neubeurteilung der eingereichten Angebote unter Einbezug der eigenen Offerte. Weil sie nicht den Ausschluss der Beigeladenen verlangt, muss sie im Rahmen ihrer Beschwerde darlegen, dass ihre Offerte eine insgesamt höhere Bewertung erzielt und so als wirtschaftlich günstigstes Angebot den Zuschlag erhalten muss. Eine solche Bewertung nimmt die Beschwerdeführerin in hypothetischer Art und Weise vor, was aber anders auch nicht möglich ist. Auch wenn diese Bewertung bzw. die getroffenen Annahmen wohl etwas zu optimistisch zu ihren Gunsten ausgefallen sind, kann jedenfalls nicht zum Vorneherein mit ausreichender Sicherheit gesagt werden, dass die Beschwerdeführerin keinerlei Aussicht auf einen Zuschlag hätte. Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist somit gegeben und auf die Beschwerde folgerichtig einzutreten. 2.1. Laut Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Es können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Art. 21 Abs. 2 SubG). Nach Art. 22 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Dasselbe gilt nach Art. 22 lit. d SubG, wenn die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt werden. 2.2. Im konkreten Fall gilt es die technische Nachvollziehbarkeit der offerierten Energieproduktion (nachfolgend E.2.2.1. ff.) und die kommerziellen Vorbehalte bzw. Kommentare der Beschwerdeführerin (E.2.3.1. ff.) auf ihre Übereinstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen der Beschwerdegegnerin zu prüfen und gestützt darauf den Ausschluss zu bewerten.
- 9 - 2.2.1. Die Beschwerdeführerin weist den Vorwurf der Beschwerdegegnerin, die von ihr offerierte Energieproduktion sei nicht nachvollziehbar, zurück. Sie habe die Berechnung durch einen beigezogenen Experten verifizieren lassen (Gutachten, Beilage 17 Beschwerde). Dieser bestätigte denn auch die Richtigkeit des Vorgehens und der Berechnungen der Beschwerdeführerin. Zudem legt sie eine eigene Nachrechnung mit einer aufwendigen (und nicht verlangten) CFD-Simulation vor, welche zum selben Ergebnis gelangt sei. Die Beschwerdeführerin sieht den Vorwurf der Beschwerdegegnerin als Fehler bei der Ausschreibung, genauer gesagt in der Energieproduktionstabelle, welche die Anbieter auszufüllen hatten; dabei seien von der Beschwerdegegnerin die Rubriken 'Dauer', 'Wassermenge' und 'Nettofallhöhe' fix vorgegeben gewesen, sodass die zusätzlichen Druckverluste in den Verteilrohrleitungen nicht hätten berücksichtigt werden können. Diesen Fehler habe die Beschwerdegegnerin anlässlich des Bietergesprächs erkannt und die Beschwerdeführerin eingeladen, eine korrigierte Energieproduktionsberechnung unter Einschluss der Reibungsverluste in den Verteilrohrleitungen nachzureichen. 2.2.2. Die Beschwerdegegnerin weist die Darstellung der Beschwerdeführerin zurück. Sie habe bei ihrer Ausschreibung die Energieproduktionstabelle so konzipiert, dass die Anbieter das Layout und die Dimensionierung (Rohrdurchmesser) der im Lieferumfang enthaltenden Verteilrohrleitung so planten, dass die durch die Verteilrohrleitung erzeugten Druckverluste zu vernachlässigen seien. Im Unterschied zur Beschwerdeführerin habe die Beigeladene die Konzeption der Energieproduktionstabelle verstanden. Weil die Angaben betreffend den Durchmesser der Verteilrohrleitungen in den Datenblättern und der technischen Beschreibung nicht übereinstimmten mit den Angaben, welche in der Druckstossberechnung verwendet wurden, habe die Beschwerdegegnerin Nachforschungen angestellt und die Beschwerdeführerin verschiedentlich zur Klarstellung aufgefordert. Im Ergeb-
- 10 nis habe die Beschwerdeführerin dann den ursprünglichen Durchmesser der von ihr offerierten Verteilrohrleitung 'kostenneutral' von 600 mm auf 720 mm erhöht. Damit habe die Beschwerdeführerin aber das ursprüngliche Angebot (ohne Preisanpassung) technisch verändert ohne die Ungereimtheiten betreffend die Energieproduktionstabelle auszuräumen. Unabhängig davon würden auch mit angepasstem Durchmesser der Verteilrohrleitung und revidierter Druckstossberechnung weiterhin nicht nachvollziehbare Diskrepanzen und Zweifel bestehen. Das von der Beschwerdeführerin eingelegte 'Gutachten' beruhe auf dem revidierten bzw. vergrösserten Verteilrohrdurchmesser und liefere somit für die im Angebot enthaltenen Abmessungen keine Angaben zur Energieproduktion. Auch die CFD-Simulation lasse nicht klar erkennen, auf welchem Verteilrohrdurchmesser die Berechnungen basierten; die Beschwerdegegnerin hegt den Verdacht, dass die konkreten Abmessungen und relevanten Daten bewusst nicht offengelegt worden seien, um die effektiven Druckverluste vernachlässigbar bzw. unproblematisch darzustellen. 2.2.3. Nach Auffassung des Gerichts ergibt sich aus den Akten das Folgende: Bei der Detailauswertung des Angebots der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin festgestellt, dass die Rohrleitungsdurchmesser der Verteilrohrleitung im Vergleich zum Angebot der Beigeladenen wesentlich kleiner waren. Weiter hat sie festgestellt, dass die in den Datenblättern sowie in der technischen Beschreibung der Verteilrohrleitung angegebenen Rohrdurchmesser nicht als Grundlage für die Druckstossberechnung eingesetzt worden sind; insbesondere sind für die Druckstossberechnung nicht die im Angebot enthalten Verteilrohrleitungen mit einem Durchmesser von 600 mm verwendet worden. Die widersprüchlichen Angaben der Beschwerdeführerin machte es für die Beschwerdegegnerin schwierig, den Einfluss der von den Anbietern unterschiedlich angebotenen Verteilrohrleitungsdurchmesser auf die erzielte Energieproduktion abzuschätzen. Die extern eingeholte Zweitmeinung betreffend die Druckverluste der beiden unterschiedlich
- 11 angebotenen Verteilrohrleitungen zeigte, dass die geringer dimensionierte Verteilrohrleitung der Beschwerdeführerin einen Druckverlust von 2.9 m bewirke, wohingegen derjenige bei der Beigeladenen nur 0.22 m betrage. Die Beschwerdegegnerin sah sich somit darin bestätigt, dass die unterschiedlich angebotenen Verteilrohrdurchmesser einen wesentlichen Einfluss auf die erzielbare Energieproduktion haben. Im Rahmen des Fragenkatalogs wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, zu den festgestellten Ungereimtheiten Stellung zu nehmen. Als Antwort darauf überliess die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin lediglich eine unkommentierte revidierte Druckstossberechnung, mit dem nicht näher beschriebenen Hinweis, bei der ursprünglichen Berechnung sei ihr ein Fehler unterlaufen. Eine neu ausgefüllte Energieproduktionstabelle erhielt die Beschwerdegegnerin nicht. Auf Nachfrage der Beschwerdegegnerin übermittelte die Beschwerdeführerin die bereits mit dem Angebot abgegebene Tabelle mit der Begründung, dass der Druckverlust in der Verteilrohrleitung gemäss revidierter Druckstossberechnung keine Auswirkung auf die Energieproduktion ergeben habe. Diesen Sachverhalt hat die Beschwerdegegnerin beim Anbietergespräch nochmals angesprochen und die Beschwerdeführerin mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Angebote die bereinigte Energieproduktionstabelle basierend auf den effektiven Nettofallhöhen, welche sich aus den Druckstossberechnungen der angebotenen Verteilrohrdurchmesser ergeben, benötigt werde. Diese Punkte wurden im Protokoll festgehalten ('Energieproduktionstabelle korrigieren und bestätigen', 'Transientenberechnung aktualisieren'). In der fristgerecht eingereichten Beantwortung der offenen Punkte hat die Beschwerdeführerin anstatt wie aufgefordert die Druckstossberechnung mit dem von ihr offerierten Verteilrohrdurchmesser (600 mm) vorzunehmen, diesen von 600 mm auf 720 mm erhöht und die Druckstossberechnung erneut revidiert. Dazu schrieb die Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail vom 25. März 2020 (Beilage 16.1 B der Beschwerdegegnerin): "Verteilleitung wurde gemäss Transientenberechnung von 600 mm auf 720 mm erweitert, Kostenneutral,
- 12 siehe Layout Revision C2". Über diese Vorgänge hat die Beschwerdegegnerin eine Aktennotiz erstellt (vgl. Beilage 12 A). 2.2.4. Neben dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin weiterhin im zentralen Punkt der Energieproduktionstabelle im Ungewissen liess, hat die Beschwerdeführerin ihre Offerte in technischer Hinsicht massiv verändert. Zudem ist evident, dass mit einer unveränderten Energieproduktionstabelle trotz stark erweiterter Durchmesser der Verteilrohrleitungen die ursprüngliche Energieproduktionstabelle nicht (auch) korrekt sein kann. Es ist somit vom Gericht nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin ausschliesst mit den Begründungen, dass die Energieproduktionstabelle des (ursprünglichen) Angebots nicht nachvollziehbar sei und es der Beschwerdeführerin nicht gelinge, die im Eignungskriterium 3 vorgeschriebene jährlich durchschnittliche minimale Energieproduktion von 121'500 MwH nachzuweisen. Die in der Beschwerde und in der Replik angeführte Argumentation inkl. 'Gutachten' und Modellberechnung vermögen nicht zu überzeugen bzw. scheitern an den von der Beschwerdegegnerin aufgeführten Mängeln und Unzulänglichkeiten (keine Nachvollziehbarkeit der Neuberechnung betreffend Energieproduktion; Nichteinhaltung wesentlicher kommerzieller Bedingungen). Auch handelt es sich dabei nicht – wie die Beschwerdeführerin glauben machen will – um eine zulässige Angebotsbereinigung nach Offerteingabe; entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin versucht, Unstimmigkeiten zu bereinigen; die Beschwerdeführerin hat es aber versäumt, in dieser für die Kraftwerkbetreiberin zentralen Frage der Energieproduktion die notwendige Transparenz herzustellen. Eine Abweichung vom Devis ist damit hinreichend erstellt. 2.3.1. Zum Ausschlussgrund der kommerziellen Vorbehalte/Kommentare zu/auf den Ausschreibungsunterlagen ist ganz allgemein das Vorgehen bei den Anbietergesprächen zu würdigen.
- 13 - 2.3.1.1. Im Einzelnen brachte die Beschwerdeführerin dazu vor, dass sie mangels genügender Begründung der Ausschlussverfügung gezwungen gewesen sei, die wahrscheinlichen Beanstandungen der Beschwerdegegnerin aus dem Verlauf der kommerziellen Verhandlungen herzuleiten. In den Submissionsbedingungen sei zwar auf den zwingenden Charakter des Entwurfs des Werkliefervertrags und der Allgemeinen Lieferbedingungen aufmerksam gemacht worden, den Anbietern aber gleichwohl die Möglichkeit eröffnet worden, an der dafür vorgesehenen Stelle (Ziff. 6 Dokument B) "Vorbehalte, Änderungsvorschläge bzw. Anregungen" anzubringen. Festzuhalten sei, dass dieses Prozedere in öffentlichen Ausschreibungen von elektromechanischen Beschaffungen in der Branche üblich und zulässig sei. Melde der Anbieter kommerzielle Punkte zur Diskussion an, so könne es durchaus sinnvoll sein, dass die Parteien im Fall des Zuschlags in den folgenden Vertragsverhandlungen solche Punkte noch diskutieren und im Rahmen des Zulässigen berücksichtigen würden. Die Beschwerdegegnerin habe dieses Verfahren insbesondere auch im früheren Projekt F._____ angewandt, für welches die Beschwerdeführerin seinerzeit den Zuschlag erhalten habe. Keinesfalls könne der Beschwerdeführerin nun im Nachhinein vorgeworfen werden, sie habe kommerzielle Kommentare angebracht. Dies gehe umso weniger an, als die Beschwerdegegnerin in ihrem Fragenkatalog zum Angebot ausdrücklich dazu eingeladen habe, die Kommentare zu belassen und im Gegenzug den Vorrang des Werkliefervertrags und der Allgemeinen Lieferungsbedingungen ausdrücklich zu bestätigen. Als 'Gegenvorschlag' habe die Beschwerdegegnerin gesagt, dass der Fragenkatalog mit den Kommentaren der Beschwerdeführerin im Fall des Zuschlags an sie unter Punkt 2.3 des Werkvertrags aufgenommen werde, womit klar sei, dass der Werkliefervertrag und die Allgemeinen Lieferungsbedingungen, auf welche sich die Kommentare bezögen, in jedem Fall vorrangig seien. Die Beschwerdeführerin habe der Beschwerdegegnerin am 6. März 2020 übermittelt, dass sie damit einverstanden sei, dass dieser Fragenkatalog unter
- 14 - Punkt 2.3 des Werkliefervertrags aufgelistet werde. Die Beschwerdeführerin sei sich aber im Klaren gewesen, dass ihre Bemerkungen mangels eines Einverständnisses von der Beschwerdegegnerin zu den vorgeschlagenen punktuellen Anpassungen des Werkliefervertrags und der Allgemeinen Lieferbedingungen aufgrund der generellen Einigung über die Rangfolge des Fragenkatalogs in jedem Fall nicht wirksam würden, sofern sie den vorrangigen Vertragsbestandteilen widersprächen. Vor diesem Hintergrund seien die Kommentare submissionsrechtlich keinesfalls unzulässig. Entweder beinhalteten sie, wie in den meisten Fällen, einen Verzicht auf kommerzielle Änderungen oder Ergänzungen. Oder sie erwiesen sich als unwirksam, falls sie gemäss der vereinbarten Rangfolge des Fragekatalogs dem Werkliefervertrag oder den Allgemeinen Lieferungsbedingungen zuwiderliefen. Oder aber sie seien schlicht überflüssig oder beruhten auf einer unzutreffenden rechtlichen Annahme (Beschwerde Rz. 28-33). Zusammengefasst machte die Beschwerdeführerin also im Wesentlichen geltend, dass sich ihre kommerziellen Vorbehalte bzw. Kommentare auf ein Missverständnis zurückführen liessen, auf falschen rechtlichen Annahmen der Beschwerdeführerin beruhten oder durch die vorgesehene Rangfolge der Vertragsbestandteile im Entwurf des Werklieferungsvertrages ohnehin keine Rechtswirkung entfalten würden. Zudem habe die Beschwerdegegnerin geradezu dazu aufgefordert, Vorbehalte anzubringen. 2.3.1.2. Die Beschwerdegegnerin entgegnete in ihrer Vernehmlassung was folgt: Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin habe sie nicht dazu aufgefordert, Vorbehalte anzubringen. Der Ziff. 4.3 der Submissionsbedingungen sei klar zu entnehmen, dass keine Verhandlungen über Preise und Preisnachlässe durchgeführt werden dürften und die Anbieter sämtliche kommerziellen Risiken zu bepreisen hätten. Ein 'Gegenvorschlag' im eigentlichen Sinne sei von der Beschwerdegegnerin nicht gemacht worden. Sie habe im Fragenkatalog zwei Bemerkungen dazu aufgeführt. Es habe
- 15 sich dabei lediglich um einen erneuten Hinweis auf die Ausschreibungsunterlagen bzw. den Inhalt des Werkvertrags gehandelt. Zudem verkenne die Beschwerdeführerin, dass sie zugleich bei allen nachfolgenden Punkten im Fragekatalog festgehalten habe, dass sie den Vorbehalt bzw. Änderungswunsch nicht akzeptiere und der Beschwerdeführerin die Frage unterbreitet habe, ob sie den Vorbehalt zurückziehe. Das Scheinargument des Gegenvorschlags sei mithin nicht zielführend. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sei nicht gegeben, da der Beschwerdeführerin sehr wohl bekannt gewesen sei, welche Vorbehalte zum Ausschluss geführt hätten. Von den ursprünglich 27 seien rund 16 Vorbehalte zu den kommerziellen Bedingungen verblieben. Bereits im Anbietergespräch vom 17. März 2020 sei bekräftigt worden, dass eine Vergleichbarkeit nicht gegeben sei und somit die kommerziellen Bedingungen zu überarbeiten bzw. zurückzuziehen seien, ansonsten ein Ausschluss auch aus diesen Gründen in Betracht gezogen werden müsste. Bei den verbleibenden Vorbehalten seien teilweise neue Formulierungsvorschläge vorgebracht worden. In der Beschwerdeschrift seien zudem zwei erhebliche Vorbehalte nicht aufgeführt worden; so jene bezüglich des Deckungsumfangs der Betriebshaftpflichtversicherung und bezüglich der Pönalen. In der Anbieterbesprechung habe die Beschwerdegegnerin auch darauf hingewiesen, dass Anbieterinnen, welche die Teilnahmebedingungen nicht erfüllten, ausgeschlossen würden und man dies zurzeit prüfe. Der Verweis der Beschwerdeführerin auf das vorgängige Projekt F._____ sei unbehelflich, da dieses in keinem Zusammenhang mit dem jetzigen Verfahren stehe. Die Beschwerdeführerin sei von der Beschwerdegegnerin mit dem Fragenkatalog unmissverständlich aufgefordert worden, die kommerziellen Vorbehalte zurückzuziehen, was nur teilweise geschehen sei. Die Beschwerdeführerin habe verschiedene Vorbehalte lediglich erklärt, wiederholt oder sogar ergänzt. Beispielsweise habe die Beschwerdeführerin Zusatzkosten für die Erhöhung des Haftungslimits auf 150% für 78'500 EUR angeboten, obwohl sie sämtliche kommerziellen Risiken hätte einpreisen müssen und der Werkliefervertrag keine Haftungslimite von 150
- 16 - % vorsehe. Fehl gehe auch die Argumentation, wonach die Vorbehalte von einem juristischen Laien verfasst worden seien. Ob die Beschwerdeführerin juristischen Rat beigezogen habe oder nicht, sei für die Beurteilung der Vorbehalte nicht massgeblich (Vernehmlassung Rz. 106-125). 2.3.2. Nach Auffassung des Gerichts ist den Angebotsunterlagen in Ziff. 4.3. klar zu entnehmen, dass keine Verhandlungen über Preise und Preisnachlässe durchgeführt werden dürfen und die Anbieter sämtliche 'kommerziellen Risiken' in ihrem Angebot einzupreisen hätten. Die Beschwerdegegnerin folgert daraus korrekterweise, dass es unzulässig ist, wenn eine Anbieterin sich mithilfe von Vorbehalten zu den kommerziellen Bedingungen Vorteile in preislicher Hinsicht verschafft. Weil gemäss der Erfahrung der Beschwerdegegnerin seitens der Anbieter dennoch ein Bedürfnis für Vorbehalte, Änderungsvorschläge bzw. Anregungen bestehe, hat diese aus Transparenzgründen in Dokument B Ziff. I.6 ff. der Ausschreibungsunterlagen einen Ort bezeichnet, Vorbehalte anzubringen; damit verfolgt die Beschwerdegegnerin das Ziel, solche Vorbehalte zu den ausgeschriebenen Leistungen und zum vorgegebenen Vertrag sicher zu erkennen und gegebenenfalls bereinigen zu können. Konkret hat die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot 27 Vorbehalte zu den kommerziellen Bedingungen angebracht. Dies hat die Beschwerdegegnerin veranlasst, mit dem Versand des Fragekatalogs darum zu ersuchen, die Vorbehalte zurückzuziehen, was diese mit ihren Antworten zum Fragekatalog vom 6. März 2020 für ca. 11 Vorbehalte auch gemacht hat. Die verbleibenden 16 Vorbehalte hat die Beschwerdeführerin mit dem Vermerk 'Wir bitten um Besprechung' nicht zurückgenommen. Im Rahmen des Anbietergesprächs vom 17. März 2020, in welchem es schwergewichtig um die technischen Ungereimtheiten ging, forderte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin dazu auf, die kommerziellen Vorbehalte bzw. Bedingungen zu überarbeiten bzw. zurückzuziehen, weil ansonsten die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gegeben sei und ein Ausschluss des Angebots in Betracht gezogen werden müsse. Im Nach-
- 17 gang zum Anbietergespräch hat die Beschwerdeführerin weitere Vorbehalte zurückgezogen; hingegen hat sie bei den verbleibenden Vorbehalten teilweise neue Formulierungsvorschläge vorgebracht. So hat sie z.B. hinsichtlich der Haftung eine maximale Obergrenze von 150% des Vertragspreises netto zu einem Mehrpreis von EUR 78'500 angeboten, was einer verpönten nachträglichen Preisanpassung und einer damit einhergehenden Angebotsänderung entspricht. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den kommerziellen Verhandlungen – wie auch jene zum Vergleichsprojekt F._____ sowie den unvollständigen Rückzügen – stossen damit ins Leere. 2.3.3. Im Weiteren ist der Vorbehalt betreffend die Versicherungen zu klären. In Ziff. 3.2. des Werkvertragsentwurfes ist aufgeführt, was im Werkpreis enthalten ist, darunter Montageversicherung, Betriebshaftpflichtversicherung, Transportversicherung, Versicherung der Bauinstallationen, Werkzeuge, Materialien usw. gegen Beschädigung und Diebstahl bis zur Übergabe an den Besteller (für die vollständige Liste vgl. Vernehmlassung Rz. 126). Hierzu brachte die Beschwerdeführerin im Rahmen ihres Angebots verschiedene Vorbehalte an, u.a. den folgenden: '… die Montageversicherung wird vom Bauherrn abgeschlossen.' Daraufhin hielt die Beschwerdegegnerin im Fragekatalog fest, dass sie den Vorbehalt nicht akzeptieren könne; weiter stellte sie der Beschwerdeführerin die Frage, ob sie bestätigen könne, dass sie ihren Vorbehalt zurückziehe und für alle aufgeführten Situationen eine Montageversicherung abschliesse. Als Reaktion darauf hielt die Beschwerdeführerin fest, dass sie eine Montageversicherung gerne auch selbst abschliessen könne; ein Mehrkostenanspruch bei unverschuldetem Verzug sei zu besprechen. Weiter fügte sie an: 'Klärung eines Widerspruchs im Werkvertrag: Gemäss Ziff. 3.2. soll der Lieferant die Montageversicherung abschliessen, gemäss Ziff. 12 schliesst die B._____ AG die Montageversicherung ab und verrechnet dem Lieferanten eine Prämie in Höhe von max. CHF 5.000. Bitte entscheiden Sie, welche Option sie möchten. Wenn wir die Montageversicherung abschliessen sollen, müssen wir die Prämie nicht einrechnen und unser Angebotspreis reduziert sich um 5.000 EUR." (Vernehmlassung Rz. 129).
- 18 - In ihrer Beschwerde (Rz 34) bringt die Beschwerdeführerin vor, dass es sich hier um einen submissionsrechtlich unbedenklichen Hinweis handle. Gemäss dieser Ziff. 3.2. seien ja im Preis sämtliche Aufwendungen für den Abschluss von Versicherungsverträgen, also auch einer Montageversicherung, einzurechnen; sie habe daraus geschlossen, dass sie verpflichtet sei, die Montageversicherung selbst abzuschliessen, was sie als Widerspruch zu Ziff. 12 des Werkliefervertrags empfunden habe; auf jeden Fall habe sie die Frage der Beschwerdegegnerin ausdrücklich bejaht und bestätigt, dass sie auch gerne selbst eine Montageversicherung abschliessen könne. 2.3.4. Diese Argumentation geht an der Sache vorbei, denn neben der Bauversicherung, welche von der Beschwerdegegnerin abgeschlossen wird, hätte die Beschwerdeführerin selber eine Montageversicherung abschliessen müssen. Die Beschwerdegegnerin weist korrekterweise darauf hin, dass aufgrund des Diskussionsverlaufs die Beschwerdeführerin die Montageversicherung in ihrem Angebot anscheinend nicht eingerechnet hat, weshalb es nicht nachvollziehbar und objektiv falsch ist, dass das Angebot sich um EUR 5'000 reduziert. Dieser Preisnachlass um EUR 5'000 wurde von der Beschwerdegegnerin somit korrekterweise als unzulässige Preisreduktion qualifiziert. Etwas Ähnliches spielte sich in Bezug auf die Versicherungsnachweise in Ziff. 12.2. des Werkvertrages ab (Beschwerde Rz. 34, Vernehmlassung Rz. 131–134). Hier hat die Beschwerdegegnerin bezüglich Versicherungsnachweise von Personenschäden, Sachschäden, Vermögensschäden und Bauzwischenfälle abgestufte Deckungssummen vorgegeben und für alle Versicherungen einen maximalen Selbstbehalt von Fr. 50'000.--. In ihrem Angebot machte die Beschwerdeführerin den Vorbehalt, dass die Vorgaben für den Selbstbehalt zu streichen seien. Ein Beharren der Beschwerdegegnerin im Fragekatalog führte zur Ergänzung der Beschwerdeführerin, dass die Höhe des Selbstbehalts eine wirtschaftliche Entscheidung des Lieferanten sei; zudem sei eine Deckung für Vermögens-
- 19 schäden und Bauzwischenfälle nicht notwendig, weil die Allgemeinen Lieferbedingungen der Beschwerdegegnerin dies nicht vorsähen. 2.3.5. Die Aussagen der Beschwerdeführerin betreffend Vermögensschäden und Bauzwischenfälle treffen nicht zu und stellen eine Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen dar. Die Beschwerdegegnerin weist zu Recht auf ihr berechtigtes Interesse hin, dass ein allfälliger Vertragspartner von ihr derart versichert ist, dass er im Schadensfall nicht in eine finanzielle Schieflage gerate. Gerade so wichtig ist aber der Umstand, dass eine Abweichung im Selbstbehalt den Vorgaben der Ausschreibung widerspricht und so die verschiedenen Angebote nicht mehr vergleichbar macht. 2.4.1. Es folgen weitere unhaltbare Vorbehalte der Beschwerdeführerin in Bezug auf den Umfang von Garantien und Pönalen, zum Vorgehen im Garantiefall, zu den Sanktionen des Arbeitgeberschutzes, zum Vorgehen bei 'Höherer Gewalt', zur Abnahme der Maschinen und zum Haftungsumfang, welche das Gericht nachfolgend (Beschwerde Rz. 35-40) aufzählt. 2.4.1.1. So stellte die Beschwerdeführerin die Streichung des Klammerausdrucks in Ziff. 6 ("nicht jedoch für Liefervertrag") zur Diskussion. Die Gegenseite hätte es in der Hand gehabt, ihren Änderungsantrag einfach abzulehnen, wenn sie damit nicht einverstanden wäre. Eines Ausschlusses hätte es nicht bedurft. Denn durch die vereinbarte Aufführung des Fragenkatalogs an nachrangiger Stelle sei gewährleistet, dass die Formulierung gemäss Ziff. 6 des Werkvertrags in jedem Fall massgebend sei und dass die Ansprüche der Beschwerdegegnerin aus Vertrag trotz der Leistung der entsprechenden Konventionalstrafen gewahrt blieben. Weiter sei die Beschwerdeführerin der Meinung, Ziff. 6 ermögliche dem Anbieter, durch Bezahlung der Konventionalstrafe die Verpflichtung zur Nachbesserung abzulösen. Dies treffe jedoch nicht zu. Die abgeltende Wirkung der Konventionalstrafe könne erst dann eintreten, wenn sich der Anbieter vergeblich um eine Nachbesserung
- 20 des Werks bemüht habe. Entgegen ihrem Kommentar stünden die Ziff. 6.1- 6.3, 6.7, 6.9 und 6.10 nicht im Widerspruch zu Ziff. 6 des Werkliefervertrags. Ihre Kommentare hätten auf einer rechtlich unzutreffenden Auffassung beruht. In Ziff. 13 sei das Missverständnis offensichtlich, da sie glaubte, dass Rechtsverstösse gegen zwingende Arbeitsbedingungen und Arbeitsbestimmungen vor den Richter gehörten und nicht mittels einer privatrechtlichen Sanktion zu ahnden seien. Dieses rechtliche Verständnis sei für die Beschwerdegegnerin ersichtlich falsch gewesen. So oder so habe es sich um einen Kommentar gehandelt, welcher aufgrund der Zustimmung der Beschwerdeführerin zur nachrangigen Aufnahme des Fragenkatalogs in die Vertragsbestandteile keine rechtliche Wirksamkeit habe entfalten können. Weiter äusserte sich die Beschwerdeführerin zum Werkliefervertrag unter den Gesichtspunkten "Höhere Gewalt" (Ziff. 17.5 Allgemeine Lieferungsbedingungen), "Abnahme" und "Haftung". Das Rücktrittsrecht, dass ihr gemäss Ziff. 17.5 nach erfolglosen Verhandlungen zustehe, sei im Sinne von Art. 377 OR aufzufassen. Es handle sich dabei um ein Kündigungsrecht. Materiell ändere dieser Kommentar aber an der Rechtslage gemäss Ziff. 17.5 nichts. Mit dem Kommentar zur Werkabnahme sollte nur die Selbstverständlichkeit ausgedrückt werden, dass sie nicht für die komplette Erstellung des Werkes "Erneuerung KW D._____", sondern nur für das ausgeschriebene Los "drei Maschinensätze und eine Verteilrohrleitung" verantwortlich sei, weshalb sich die Abnahmemodalitäten auch nur auf diesen Lieferumfang hätten beziehen können. Dieser Kommentar sei überflüssig gewesen. Aufgrund konzerninterner Richtlinien habe für die Beschwerdeführerin eine Begrenzung der Haftung auf 150% des Auftragswertes zur Diskussion gestanden. Im Bietergespräch habe die Beschwerdegegnerin signalisiert, sie werde diesen Vorschlag prüfen. Eine Antwort sei jedoch nicht erfolgt, vielmehr habe sie sogleich ihre Ausschlussverfügung erlassen.
2.4.1.2. Die Beschwerdegegnerin entgegnete in ihrer Vernehmlassung was folgt: Mit dem 1. Fragenkatalog habe die Beschwerdegegnerin der Beschwerde-
- 21 führerin mitgeteilt, dass sie diesen Vorbehalt nicht akzeptieren könne und die Beschwerdeführerin um Rückzug dieses Vorbehalts ersucht werde. Mit der Beantwortung des 1. Fragekatalogs habe die Beschwerdeführerin jedoch "um Besprechung" gebeten. Auch im Nachgang zur Anbieterbesprechung habe die Beschwerdeführerin den Vorbehalt jedoch nicht zurückgezogen, sondern einen ergänzenden Kommentar angebracht. Die Beschwerdeführerin wollte damit bewirken, dass die Beschwerdegegnerin keinen zusätzlichen Schadenersatz und keine weiteren Nachbesserungen verlangen kann, um den garantierten Wirkungsgrad zu erreichen. Die Beschwerdeführerin habe so das Schadenersatzrisiko auf die Bezahlung der Konventionalstrafe zu beschränken versucht und die Mängelrechte (weiterer Schadenersatz bei Nachbesserung, Ersatz oder Rücktritt) der Beschwerdegegnerin teilweise wegzubedingen. Damit liege die Vermutung nahe, dass die Beschwerdeführerin selbst an ihren Angaben bezüglich Energieproduktion gezweifelt habe, was sie zum Versuch veranlasst habe, das Schadenersatzrisiko zu beschränken. Wie die Beschwerdegegnerin bereits mehrfach erwähnt habe und sich auch aus dem Vorbehalt der Beschwerdeführerin zu Ziff. 5.3 und 6 des Werkliefervertrags ergebe, seien die Werte und Wirkungsgrade in der Energieproduktionstabelle von essentieller Bedeutung. Offensichtlich habe der Vorbehalt zu Ziff. 6 nicht bereinigt werden können. Dasselbe gelte für Ziff. 13 (Vorbehalt zu Sanktionen des Arbeitnehmerschutzes). Bezüglich "Abnahme" habe der Vorbehalt der Beschwerdeführerin unmissverständlich darauf abgezielt, dass eine Maschine nach der anderen jeweils bereits abgenommen werde. Im Werkvertrag sei dagegen vorgesehen, dass ein 30-tägiger Probebetrieb stattfinde und erst danach die Abnahme erfolge (vgl. Ziff. 7, Werkliefervertrag). Die Beschwerdeführerin wollte dies in ihrem Vorbehalt umgehen, was eine wesentliche Verschlechterung des Angebots zur Folge gehabt hätte. Bezüglich "Haftungsumfang" habe die Beschwerdeführerin in ihren Ausführungen den Hinweis unterlassen, dass sie eine Begrenzung der Haftung auf 150% des Auftragswertes mit Zusatzkosten von 78'500 EUR bepreist habe. In ihrem Angebot habe
- 22 sie lediglich eine auf 100% des Vertragspreises netto begrenzte Haftung eingerechnet. Tatsache sei, dass die Beschwerdeführerin die Haftung – entgegen den Vorgaben des Werkliefervertrags – anders beschränken und hierfür auch noch Zusatzkosten geltend machen wollte. Es handle sich bei der Haftungsreduktion um einen wesentlichen Vorbehalt, der nicht mit der Ausschreibung kompatibel sei. Erneut versuche die Beschwerdeführerin ihre Vorbehalte zu entkräften, in dem sie moniere, der Vorbehalt beruhe auf einer falschen rechtlichen Annahme. Dabei verkenne sie, dass Missverständnisse oder falsche rechtliche Annahmen bei der Frage nicht relevant seien, ob von den Vorgaben der Ausschreibung abgewichen werde und Vorbehalte angebracht würden. Dasselbe gelte hinsichtlich der Vorbehalte zur geforderten Gewährleistung/Garantie (Ziff. 12.7 der Allgemeinen Lieferungsbedingungen), die nicht (irrtümlich) einfach wegbedungen werden könnten. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin rechtfertige sich ein Ausschluss auf Grund der diversen kommerziellen Vorbehalte, welche von der Beschwerdeführerin nicht zurückgezogen worden seien (vgl. dazu Vernehmlassung Rz. 135-157). 2.4.2. Das Gericht ist diesbezüglich zur Auffassung gelangt, dass alle Vorbehalte der Beschwerdeführerin im Resultat auf die Abänderung der Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen abzielen, und zwar nicht marginal, sondern teils mit erheblichen rechtlichen bzw. finanziellen Folgen. Eine Vergleichbarkeit der Angebote wäre unter diesen Umständen, sprich unter Annahme aller bzw. schon einzelner Vorbehalte, in keiner Art und Weise mehr möglich. Wenn die Beschwerdeführerin hier ihren Volkswirt in der Vertragsumgestaltung zu Gunsten seiner Arbeitgeberin wirken lässt, ist das ja eine Sache – diesen Umstand dann aber im Zuge der Submissionsbeschwerde kleinzureden und als rechtlich unwirksames Geschwätz darzustellen, geht nach Auffassung des Gerichts doch sehr weit und mutet zur Begründung des eigenen Sandpunkts eher seltsam an.
- 23 - 3.1. Zusammengefasst ergibt sich: Der Ausschluss der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegnerin ist sowohl in Bezug auf die Nichterfüllung des Eignungskriteriums 3 als auch auf die Unzulässigkeit ihrer kommerziellen Vorbehalte sachlich nachvollziehbar und innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraums erfolgt. Der angefochtene (Zuschlags- und Ausschluss-)Entscheid vom 29. April/20. Mai 2020 ist daher rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde vom 4. Juni 2020 führt. 3.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Neben der Berücksichtigung des Auftragsvolumens dieses Werklieferungsvertrags im Umfang von rund Fr. 5.6 Mio. fällt ins Gewicht, dass der Aufwand für das Gericht aufgrund des umfangreichen Rügeprogrammes bzw. der technisch herausfordernden Argumentation eher im oberen Bereich anzusiedeln ist. Unter Bezugnahme auf die bisherige Gerichtspraxis (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U 08 66: Beschaffung Leittechnik für Gesamterneuerung Kraftwerkzentrale, Auftragswert Fr. 2.138 Mio., Staatsgebühr Fr. 10'000.--; VGU U 11 62: Beschaffung Tunnelfunk- und UKW-Anlagen, Auftragswert Fr. 2.57 Mio., Staatsgebühr Fr. 6'000.--; VGU U 12 121: Beschaffung CT-Gerät, Auftragswert Fr. 3.1 Mio., Staatsgebühr Fr. 10'000.-- und VGU U 20 1: Beschaffung Diesellokomotiven, Auftragswert Fr. 26 bzw. 28 Mio., mittlere Komplexität, Staatsgebühr Fr. 12'000.--) erachtet das Gericht ermessensweise eine Staatsgebühr von Fr. 15'000.-- (zzgl. Kanzleiauslagen) vorliegend als angemessen und gerechtfertigt. 3.3. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Beigeladene nach Art. 78 Abs. 1 VRG ist nicht geschuldet, da sich die Zuschlagsempfängerin ausdrücklich nicht am Verfahren beteiligen wollte.
- 24 - 3.4. Der Beschwerdegegnerin steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG ebenfalls keine Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 15'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 542.-zusammen Fr. 15'542.-gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]