VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 20 32 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar ad hoc Raschein URTEIL vom 16. Juni 2020 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Oliver Bucher, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin und B._____, Beigeladene betreffend Submission
- 2 - 1. Die Gemeinde X._____ schrieb im Kantonsamtsblatt und auf dem Ausschreibungsportal SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) im Zusammenhang mit der Instandstellung des Parkhauses C._____ Generalplanerleistungen aus. Für die Ausschreibung wurde das offene Verfahren gewählt. Als Zuschlagskriterien wurden die Qualität des Schlüsselpersonals und der Organisation mit einer Gewichtung von 40 %, das Auftragsverständnis und die Qualität des Angebots mit einer Gewichtung von 30 % sowie der Preis mit einer Gewichtung von 30 % bekanntgegeben. 2. Innert Frist gingen vier Offerten ein. Anlässlich der Offertenöffnung zeigte sich folgendes Bild (Bg-act. 5): 1. B._____ Fr. 653'695.-- 2. A._____ Fr. 1'005'499.50 3. D._____ Fr. 617'591.-- 4. E._____ Fr. 1'269'650.-- Das preislich günstigste Angebot der D._____ wurde in der Folge ausgeschlossen. 3. Am 7. Februar 2020 trafen sich Vertreter des Bauamts der Gemeinde X._____ und der EBP Schweiz AG, die gemeinsam das Beurteilungsgremium bilden, zur ersten Evaluationssitzung. Dabei wurde festgestellt, dass drei der vier Anbieter im Dokument C1 (Honorartabelle) lediglich Stunden für Schlüsselpersonen, nicht aber für weiteres Personal angegeben hatten. Mit Schreiben vom 10. Februar 2020 forderte das Bauamt der Gemeinde die drei betreffenden Anbieter daher auf, ihre Angebote in den betreffenden Punkten bis zum 17. Februar 2020 schriftlich zu erläutern bzw. zu bestätigen. 4. Am 20. Februar 2020 traf sich das Beurteilungsgremium zur zweiten Evaluationssitzung, um die eingegangenen Schreiben zu beurteilen. Betreffend der Rückmeldung der B._____ stellt das Beurteilungsgremium fest, dass
- 3 die verlangte Bestätigung vorliege. Die Erläuterungen hätten allerdings einen zwiespältigen Eindruck hinterlassen, sodass schliesslich beantragt wurde, die B._____ auszuschliessen. 5. An seiner Sitzung vom 23. März 2020 wies der Gemeindevorstand den Antrag des Beurteilungsgremiums zur Überarbeitung zurück. Gestützt auf diesen Beschluss bereinigte das Beurteilungsgremium am 24. März 2020 die Evaluation und beantragte dem Gemeindevorstand, den Zuschlag der B._____ zu erteilen. 6. Entsprechend vergab der Vorstand der Gemeinde X._____ anlässlich seiner Sitzung vom 30. März 2020 den Auftrag an die B._____ zum Angebotspreis von Fr. 653'695.90. Gemäss der beigelegten Evaluationstabelle erhielt die B._____ 500 Punkte, die E._____ als Zweitplatzierte 235 Punkte und die A._____ als Drittplatzierte 170 Punkte (Bg-act. 24). Diese Vergabe wurde allen Anbietern am 2. April 2020 mitgeteilt. 7. Gegen den Vergabeentscheid erhob die A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 14. April 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung und die Erteilung des Zuschlags an sich selber, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an die Vergabebehörde zur Neuvergabe sowie subeventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung, sofern der Beschwerde nicht die aufschiebende Wirkung erteilt werde. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, es sei der Gemeinde X._____ superprovisorisch jegliche Vollzugsvorkehrungen, namentlich der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu untersagen. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Beschwerdeführerin die volle Akteneinsicht zu gewähren. Sie begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass das Angebot der Zuschlagsemp-
- 4 fängerin ungenügend sei und daher aus dem Zuschlagsverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Es sei offensichtlich, dass sie nicht in der Lage sein werde, die verlangten Leistungen zum angebotenen Preis zu erbringen. Dies habe auch das fachkundige Beurteilungsgremium festgestellt. Zudem habe die Gemeinde X._____ bei der Vergabe willkürlich gehandelt und das Gleichbehandlungs- sowie das Wirtschaftlichkeits- und Transparenzgebot verletzt. 8. Am 25. April 2019 ordnete der Instruktionsrichter superprovisorisch an, dass bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben haben. 9. Die Gemeinde X._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 27. April 2020 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Hinsichtlich der Preisdifferenz sei festzuhalten, dass das Angebot mit einem Kostendach einzugeben war und jede Anbieterin entsprechend Reserven habe einrechnen können und wahrscheinlich deshalb auch machte. Das Beurteilungsgremium habe die Zuschlagskriterien als erfüllt betrachtet und entsprechend benotet. Aufgrund des Schreibens der B._____ vom 16. Februar 2020 sei erkennbar, dass sich diese Anbieterin den Anforderungen an die Aufgabenstellung bewusst sei. Im Übrigen habe die Gemeinde als Auftraggeber einen weiten Ermessensspielraum bei der Vergabe von Aufträgen. Selbst wenn auch nach erfolgter Nachfrage Zweifel an einem Angebot bestehen würden, bedeute dies nicht, dass ein Anbieter ausgeschlossen werden müsse. Eine derartige Pflicht finde sich weder im Submissionsrecht noch in der gerichtlichen Praxis. Daher sei der angefochtene Zuschlagsentscheid weder unhaltbar noch willkürlich. Zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin bestünden keine Einwände.
- 5 - 10. Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Replik vom 18. Mai 2020 fest, dass die Zuschlagsempfängerin sich den Anforderungen an die Aufgabenstellung eben nicht bewusst sei. Dies zeige sich vor allem daran, dass viel zu wenig Stunden geschätzt worden seien. Dies habe auch das zuständige Beurteilungsgremium festgestellt. Die Zuschlagsempfängerin sei vorliegend nicht in der Lage, die Eignungs- und Zuschlagsbedingungen einzuhalten, zudem umfasse ihr Angebot nicht den geforderten Leistungs- oder Qualitätsumfang, weshalb sie vom Verfahren auszuschliessen sei. Ihre offerierte Stundenzahl sei unrealistisch, das zeige bereits der Vergleich mit den anderen Anbietern. Es liege sowohl ein ausschreibungswidriges als auch ein ungewöhnlich tiefes Angebot vor. Die von der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Relativierung des tiefen Angebots aufgrund eines Kostendaches rechtfertige sich nicht. Vielmehr sei davon auszugehen, dass für nicht zusätzlich entschädigungsberechtigte Mehraufwendungen nicht hinreichend qualifiziertes Personal eingesetzt werde. Es werde nicht bestritten, dass die Vergabebehörde (in casu der Gemeinderat) von den Beurteilungen des Beratungsgremiums abweichen dürfe. Die Vergabebehörde müsse aber den Entscheid auf ausreichend gesicherte tatsächliche Annahmen stützen können. Dies sei vorliegend nicht der Fall, sondern vielmehr willkürlich. Auch wenn der Gemeinderat einen Ermessenspielraum habe, müsse er sich bei diesem an das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie die Pflicht zur Wahrung öffentlicher Interessen halten. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da eine Vergabe an eine ungeeignete Anbieterin, deren Angebot ausschreibewidrig sei, das wirtschaftliche Gleichbehandlungsgebot sowie das Wirtschaftlichkeits- und Transparenzgebot verletze. 11. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichte am 2. Juni 2020 seine Honorarnote ein.
- 6 - Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie auf die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Zuschlagsverfügung vom 2. April 2020, mitgeteilt am 3. April 2020, worin die Beschwerdegegnerin Generalplanerleistungen im Zusammenhang mit beabsichtigten Instandstellungsarbeiten des Parkhaus C._____ in X._____ an die Beigeladene für Fr. 653'695.90.- erteilte. Gegen diesen Vergabeentscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. 1.1. Unbestritten kommt vorliegend das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt dabei auch der Zuschlag und der Ausschlag von einem Submissionsverfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). 1.2. Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG ist die Beschwerde innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Die Beschwerde gegen den am 3. April 2020 mitgeteilten Vergabeentscheid datiert vom 14. April 2020; die Beschwerdefrist ist somit offensichtlich eingehalten. 1.3. Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als unterlegene Bewerberin eine realistische Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissions-
- 7 verfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; ob das zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen des Beschwerdeführers zu beurteilen. Die Legitimation ist in diesem Sinne zu verneinen, wenn beispielsweise der viertrangierte Anbieter lediglich den Ausschluss des Zuschlagsempfängers verlangt, jedoch zu bejahen, wenn dieser Anbieter beispielsweise den Ausschluss aller vor ihm stehenden Konkurrenten oder die Wiederholung des gesamten Verfahrens fordert (vgl. BGE 141 II 14 E.4.1 m.w.H.). Im vorliegenden Fall beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin. Sollte die Zuschlagsempfängerin ausgeschlossen werden, müsste das Zuschlagskriterium Preis neu bewertet werden. Als derzeit Drittplatzierte würde die Beschwerdeführerin im Zuschlagskriterium Preis als günstigste Anbieterin mit 150 Punkten die volle Punktezahl erreichen; die am Verfahren nicht beteiligte Ritter Schumacher AG würde in diesem Zuschlagskriterium neu 71 Punkte erhalten. Mit dieser neuen Bewertung würde die Beschwerdeführer ihren Rückstand gegenüber der Ritter Schumacher AG im Zuschlagskriterium Qualität wettmachen und die derzeit Zweitplatzierte sogar überholen. Somit würde die Beschwerdeführerin bei einem Ausschluss der Zuschlagsempfängerin auf den ersten Platz nachrücken und würde so bei Gutheissung ihrer Anträge den Zuschlag erhalten. Auch hat das Beurteilungsgremium in seiner ersten Empfehlung (Bg-act. 17) nach Ausschluss der Zuschlagsempfängerin die Beschwerdeführerin auf den ersten Platz gesetzt. Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist somit gegeben und im Übrigen von der Vergabebehörde auch nicht bestritten. 1.4. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist vorweg darauf hinzuweisen, dass mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst die Beurteilung des prozessualen Antrags der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird.
- 8 - 2. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 16 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann das Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr hat es, so die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 19 7 vom 19. März 2019 E.7, U 18 52 vom 30. Oktober 2018 E.5.2, U 17 106 vom 20. Februar 2018 E.3b, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit weiteren Hinweisen). Gerade bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 17 106 vom 20. Februar 2018 E.3b, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit weiteren Hinweisen). Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist; Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (vgl. VGU U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit weiteren Hinweisen). 3.1. Zunächst ist auf den Einwand der Beschwerdeführerin, das Angebot der Beigeladenen sei ungewöhnlich niedrig, einzugehen.
- 9 - 3.2. Art. 26 SubV gibt der Vergabebehörde die Möglichkeit, bei Vorliegen eines ungewöhnlich tiefen Angebots beim Anbieter Erkundungen einzuholen, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen eingehalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. 3.3. Vorliegend liegt die Preisdifferenz zwischen dem erst- und zweitplatziertem Angebot bei 53 %, zwischen dem ersten und drittplatzierten Angebot bei 43 %. Es kann beim Angebot der Zuschlagsempfängerin daher ohne Weiteres von einem ungewöhnlich tiefen Angebot gesprochen werden. Dies bestreitet die Beschwerdegegnerin denn auch nicht. Sie führt aber ins Feld, dass Art. 26 SubV eine Kann-Vorschrift sei und im Übrigen Erkundigungen eingeholt worden seien. Unstrittig ist die Beschwerdegegnerin ihrer Pflicht zum Einziehen von Erkundigungen nachgekommen. Zentraler Streitpunkt im vorliegenden Fall ist, ob das Angebot der Zuschlagsempfängerin gemäss Art. 22 lit. c SubG den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht und gegebenenfalls vom Vergabeverfahren hätte ausscheiden müssen. 4.1. Die Beschwerdeführerin führt hierzu aus, dass beim vorliegenden Projekt die Qualität der Planerleistungen von grosser Bedeutung seien, was sich auch in der Gewichtung der Zuschlagskriterien widerspiegle (Preis 30%, Qualität 70%). Zudem habe die Zuschlagsempfängerin gemäss dem fachkundigen Beurteilungsgremium in ihrem Angebot die Verfügbarkeit des Gesamtleiters und des örtlichen Bauleiters zu tief veranschlagt (Bg-act. 17). Dies widerspreche der in Eignungskriterium 2 "Organisatorische Leistungsfähigkeit" vorgesehenen Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen (Bg-act. 2, S. 8). Die vorgesehenen 82 Stunden für die Gesamtleitung seien unrealistisch, weswegen davon auszugehen sei, dass die Gesamtleitung beim Bauleiter F._____ liege, welchem das Beurteilungsgremium die ungenügende Note 2 wegen mangelnder Referenzen gegeben habe (Bg-act. 17,
- 10 - S. 3). Zudem habe das Beurteilungsgremium in zwei Sitzungen festgehalten, dass davon auszugehen sei, dass die Zuschlagsempfängerin den Aufwand für die Erfüllung des Auftrages unterschätze. Für die örtliche Bauleitung seien nur 800 Stunden vorgesehen, was nicht realistisch sei, schliesslich betrage die Bauzeit gesamthaft 1.5 Jahre (inkl. sechs Monate Vollsperrung des Parkhauses, Bg-act. 17, S. 4). Allgemein hält das Beurteilungsgremium fest, dass der Anbieter A (Zuschlagsempfängerin) die bestehenden Zweifel nicht ausräumen konnte. Das Beurteilungsgremium habe daher den Ausschluss des Anbieters A empfohlen. 4.2. Die Beschwerdegegnerin führt hier aus, dass die Zuschlagsempfängerin bei der Nachfrage zugesichert habe, den Auftrag auch so zu erledigen. Im Übrigen habe die Vergabebehörde den offerierten Stundenaufwand als genügend erachtet. Die Preisunterschiede seien zu relativieren, da jede Anbieterin bei der Offerte ein Kostendach habe eingeben müssen und somit entsprechende Reserven einrechnen konnte. Auch sei sie als Vergabebehörde nicht verpflichtet, den Empfehlungen des Beurteilungsgremiums zu folgen. 4.3. Nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG ist ein Angebot insbesondere dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Ein Ausschluss muss nach lit. d derselben Bestimmung auch erfolgen, wenn der Anbieter die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. dazu etwa VGU U 17 7, U 19 96 sowie Urteil VGer ZH VB.2011.00316 vom 28. September 2011 E.5.1.1., Urteil VGer SG
- 11 - B.2008/213 vom 21. April 2009 E.3.6.). Des Weiteren muss die Verhältnismässigkeit berücksichtigt werden: Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen werden. Vorbehalten sind somit Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung geringfügig sind und schliesslich Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere Mängel enthalten (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEI- NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013, S. 200 Rz. 444). 4.4. Wie nachfolgend auszuführen ist, war im vorliegenden Fall die Vergleichbarkeit des Angebotes der Zuschlagsempfängerin mit den beiden anderen im Vergabeverfahren verbliebenen Angeboten nicht mehr gegeben; darauf hat das von der Vergabebehörde beigezogene Expertengremium in seiner ersten Beurteilung zu Recht hingewiesen, indem es in seinem Protokoll festgehalten hat, dass die Zuschlagsempfängerin das Projekt offensichtlich unterschätze und insbesondere in der Bauleitung viel zu wenig Stunden offeriere (Bg-act. 17). Die Vermutung der Beschwerdeführerin, wonach diese Stunden durch nicht ausreichend qualifiziertes Personal gefüllt werden, erweist sich somit als berechtigt. Dies insbesondere aufgrund der Tatsache, dass gemäss Dokument C1 sämtliche Leistungen der SIA-Phasen 31-53 einzupreisen sind und daher ein Kostendach bilden. Dies bedeutet, dass für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen weder Nachträge gestellt noch Leistungen aus den Folgephasen in der jeweiligen Phase vorbezogen werden können. Aus dem Protokoll des Beurteilungsgremiums geht zudem auch hervor, dass die Zuschlagsempfängerin im Vergleich zu den anderen Anbietern weniger Qualität aufweist, sei das punkto Bauführung, Brandschutzkonzept oder Abklärungen für komplexe Fragestellungen in Zusammenhang mit dem Auftrag. Entscheidend für den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin erscheint jedoch deren Reaktion auf das Schreiben der Vergabebehörde vom 10. Fe-
- 12 bruar 2020, mit welchem die Zuschlagsempfängerin zusätzlich aufgefordert wurde, zu erläutern, wie sie die ausgeschriebenen Leistungen zum offerierten Stundenaufwand und mit dem offerierten Personaleinsatz erfüllen werde, verbunden mit dem Hinweis, dass bei keiner oder einer unzureichenden Antwort innert Frist das "Angebot für das weitere Verfahren nicht berücksichtigt werden könne" (Bg-act. 11). In der nachgesuchten Stellungnahme der Zuschlagsempfängerin vom 16. Februar 2020 bleibt diese die verlangten Antworten jedoch schuldig: Indem sie bloss festhielt, dass die Leistungen anhand eines Stundenbudgets ermittelt worden seien (dieses wurde dem Schreiben beigelegt), hat sie gerade nicht dargelegt, wie sie die ausgeschriebenen Leistungen zum offerierten Stundenaufwand durch die bezeichneten Fachplaner bzw. Schlüsselpersonen und zum offerierten Personaleinsatz erfüllen werde. Eine Erklärung zum unerwartet tiefen Angebot kann daraus somit nicht erblickt werden. 4.5. Das Beurteilungsgremium ist deshalb in seiner zweiten Evaluationssitzung korrekterweise zum Schluss gekommen, dass die bereits anlässlich der ersten Evaluationssitzung festgestellten Mängel des Angebots der Zuschlagsempfängerin nicht ausgeräumt seien. 4.5.1. Einerseits wird die Verfügbarkeit des Gesamtleiters aufgrund der nachgereichten Kalkulationstabelle als ungewöhnlich niedrig beurteilt, da nur 82 Stunden im gesamten Mandat vorgesehen sind. Gemäss Beurteilungsgremium ist es nicht realistisch, die Gesamtleitung in 82 Stunden zu erbringen, was darauf schliessen lässt, dass F._____ die Hauptlast des Projekts tragen wird. Dieser hat jedoch in seiner vorgesehenen Funktion als Bauleiter eine ungenügende Beurteilung (Note 2) aufgrund fehlender einschlägiger Referenzprojekte erhalten (Bg-act. 17). 4.5.2. Zudem ist die Komplexität des Vorhabens im offerierten Stundenaufwand ungenügend abgebildet. Es ist daher davon auszugehen, dass der Anbieter
- 13 - A den Aufwand für die Erfüllung des Auftrages unterschätzt. So sind im Angebot beispielweise der Umgang mit bestehenden Nutzungen im Parkhaus, mit benachbarten Nutzungen, Zugänglichkeiten, Lärm, Bauzeiten, provisorischen Leitungen etc. nicht berücksichtigt. Es besteht die Gefahr, dass der Anbieter später entweder Zusatzleistungen geltend macht oder diese Leistungen der Bauherrschaft zuweist (Bg-act. 17). 4.5.3. Die für die örtliche Bauleitung gemäss nachgereichter Kalkulation vorgesehenen 800 Stunden erachtet das Beurteilungsgremium als nicht realistisch, da die Bauzeit gesamthaft 1.5 Jahre beträgt, inkl. sechsmonatiger Vollsperrung des Parkhauses. Schliesslich bestehen Widersprüche zwischen dem Total der kalkulierten Stunden (2'650) und dem Total der offerierten Stunden (2'345, Bg-act. 17). Aus diesen Mängeln folgerte das Beurteilungsgremium, dass der Auftrag – so wie von der Zuschlagsempfängerin offeriert – nicht durchführbar sei. Damit aber ist – selbst bei einer Zusicherung, dass für die Vergabebehörde keine zusätzlichen Kosten anfallen würden – die Vergleichbarkeit des Angebots mit den anderen Angeboten nicht mehr gegeben, was zum Ausschluss des Angebots aus dem Vergabeverfahren führen muss. Verdeutlicht wird dies durch den Umstand, dass das Beurteilungsgremium - nachdem der Gemeindevorstand es beauftragte, die Anbieterin A nicht von der Vergabe auszuschliessen - nach wie vor daran festhielt, dass weiterhin erhebliche Zweifel an einer zufriedenstellenden Auftragserfüllung bestünden (Bg-act. 21). 4.6. Hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit den anderen Angeboten ist noch festzuhalten, dass auch bei den anderen beiden Anbietern, der Beschwerdeführerin sowie der Ritter Schumacher AG, Rückfragen bezüglich des geschätzten - für das Beurteilungsgremium unerwartet hohen - Stundenauf-
- 14 wands erfolgt sind. Diese wurden aus Sicht des Beurteilungsgremiums ausführlich und nachvollziehbar beantwortet (Bg-act. 17). 4.7. Grundsätzlich würde man erwarten, dass sich die Vergabebehörde für ihren Vergabeentscheid an einem fachkundigen Beurteilungsgremium orientiert, das sie eigens für diese Vergabe zusammengestellt hat; selbstredend ist die Vergabebehörde nicht an diese Fachbeurteilung gebunden, doch ist sie auch nicht völlig frei, sich darüber hinwegzusetzen. Immerhin aber hätte die Vergabebehörde dies – wenn sie von der Beurteilung des Fachgremiums abweichen will – in sachlicher und nachvollziehbarer Weise zu begründen. Sie ist bei ihrem Entscheid mit anderen Worten an die Verfassung gebunden und muss insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen befolgen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, Rz. 409). Konkret hätte die Vergabebehörde zu begründen gehabt, inwiefern die vom Beurteilungsgremium angebrachten Zweifel mit der Antwort der Zuschlagsempfängerin ausgeräumt seien. Lediglich auf die Zusicherung der Zuschlagsempfängerin zu verweisen, genügt – wie bereits ausgeführt - nicht, sondern führt bloss dazu, dass nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot, sondern nur das vordergründig preislich günstigste Angebot berücksichtig worden ist. Damit hat sich die Vergabebehörde aber in der Ausübung ihres Ermessens von unsachlichen und nicht zweckmässigen Gesichtspunkten leiten lassen und somit das ihr unstrittig zukommende Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt. Indem die Vergabebehörde der Anbieterin, welche ein ausschreibungswidriges Angebot eingereicht hat, den Zuschlag erteilten hat, hat sie das vergaberechtliche Gleichbehandlungsverbot sowie das vergaberechtliche Wirtschaftlichkeits- und Transparenzgebot verletzt. 4.8. Wird die Zuschlagsempfängerin nach dem vorstehend Gesagten ausgeschlossen, übernimmt die Beschwerdeführerin aufgrund des deutlich güns-
- 15 tigeren Angebots den ersten Platz der Zuschlagsempfängerin. Es stellt sich nun die Frage, ob das streitberufene Gericht gemäss Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) direkt selber entscheiden (reformatorisches Urteil) oder aber die Angelegenheit zum neuen Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückweisen soll (kassatorisches Urteil). Im konkreten Fall erachtet es das Gericht als geboten, den angefochtenen Zuschlagsentscheid vom 2. April 2020 bloss zu kassieren und die Angelegenheit zur neuen Vergabe an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, anstatt reformatorisch tätig zu werden, was zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und zur Direkterteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin führen würde. Die Kassation rechtfertigt sich vorliegend dadurch, dass beim Projekt keine zeitliche Dringlichkeit vorliegt, wie der Beschwerdeantwort vom 27. April 2020 zu entnehmen ist und die Unterschiede in den Preisofferten beträchtlich sind. Der Beschwerdegegnerin verbleibt somit ein gewisser Spielraum hinsichtlich des Zeitpunktes der Neuvergabe. Zudem stehen vorliegend nicht nur zwei, sondern drei Anbieter in direkter Konkurrenz zueinander. Mit der Kassation bleibt es der Beschwerdegegnerin überlassen - sofern sie dies nachvollziehbar und sachlich zu begründen vermag -, das Vergabeverfahren ganz oder teilweise abzubrechen und gegebenenfalls den Auftrag neu auszuschreiben. 5. Zusammenfassend lässt sich nach dem vorstehend Gesagten festhalten, dass die Zuschlagsempfängerin gemäss Empfehlung des Beurteilungsgremiums vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden sollen. Auch wenn der Beschwerdegegnerin als Vergabebehörde ein weiter Ermessenspielraum zukommt, vermag sie sachlich nicht nachvollziehbar darzulegen, weshalb sie der Anbieterin A den Zuschlag erteilt hat. Der angefochtene Zuschlagsentscheid vom 2. April 2020 betreffend Generalplanerleistungen zur Instandstellung des Parkhauses C._____ erweist sich somit nicht als rech-
- 16 tens, was zur Aufhebung desselben und zur Gutheissung der Beschwerde vom 14. April 2020 sowie zur Zurückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zur Neubeurteilung und Neuvergabe im Sinne der Erwägungen führt. 6.1. Es bleibt über die Kosten des Verfahrens zu befinden. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Zuschlagsempfängerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt, sie hat deshalb auch keine Kosten zu tragen. Die Staatsgebühr wird angesichts des Auftragswerts von knapp über Fr 1. Mio. sowie der mittleren Komplexität der zu beurteilenden Angelegenheit auf Fr. 5'000.-- festgesetzt (vgl. etwa: VGU U 18 51 vom 18. Dezember 2018 [Beschaffung von Sanitäranlagen für den Neubau einer ARA]: Staatsgebühr Fr. 5'000 bei einem Auftragswert von rund Fr. 1 Mio., VGU U 16 61 vom 22. November 2016 [Transport von Proben, Laboranalysen]: Staatsgebühr Fr. 6'000.-- bei einem Auftragswert von rund Fr. 1 Mio.). 6.2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG steht der Beschwerdeführerin für die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten eine angemessene Entschädigung zu, zumal sie sich zur Verteidigung ihrer Rechte anwaltlich vertreten liess und damit Mehrkosten entstanden sind. Vorliegend weist die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 2. Juni 2020 eingereichte Honorarnote einen Arbeitsaufwand von insgesamt Fr. 11'440.45 (29.84 Arbeitsstunden à Fr. 350.-- [= Fr. 10'491.--], zuzüglich Auslagen von Fr. 203.50 sowie 7.7 % Mehrwertsteuer von Fr. 10'622.50 [= Fr. 817.95]) aus. Der Aufwand erscheint vorliegend angemessen. Das angerufene Gericht hat am 5. September 2017 (vgl. auch VGU U 16 92 vom 25. Oktober 2017 E.13b) um der Vereinheitlichung der kantonalen obergerichtlichen Praxis willen folgende Praxisänderung bei der Festlegung der aussergerichtlichen Entschädigungen beschlossen: Bei Einreichung einer Honorarvereinba-
- 17 rung mit einem geltend gemachten Stundenansatz von über Fr. 270.-- wird dieser auf Fr. 270.-- gekürzt; bei in der Kostennote geltend gemachtem Stundenansatz bis und mit Fr. 270.-- wird dieser entsprechend der Honorarvereinbarung übernommen. Vor diesem Hintergrund ist der vom Rechtsvertreter der Beigeladenen geltend gemachte Stundenansatz von Fr. 350.-auf Fr. 270.-- zu reduzieren. Der zu erstattende notwendige Aufwand beläuft sich somit auf 29.84 Stunden à Fr. 270.--, zuzüglich Barauslagen von Fr. 203.50. Die Barauslagen belaufen sich auf weniger als in der Honorarvereinbarung vereinbarten 3 %, sodass sie zu belassen sind. Die Beschwerdeführerin ist gemäss UID-Register mehrwertsteuerpflichtig (CHE- 105.954.309) und damit vorsteuerabzugsberechtigt, weshalb die vorliegende Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen ist (vgl. VGU R 16 58 vom 14. Februar 2017 E.7b; PVG 2015 Nr. 19). Die Parteientschädigung wird demnach auf Fr. 8'260.30 (ohne MWST) festgesetzt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Vergabeentscheid vom 2. April 2020 aufgehoben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung und Neuvergabe im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde X._____ zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 428.-zusammen Fr. 5'428.-gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
- 18 - 3. Aussergerichtlich entschädigt die Gemeinde X._____ die A._____ mit insgesamt Fr. 8'260.30. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]