Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 05.12.2017 U 2017 87

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 17 87 1. Kammer Vorsitz Audétat RichterIn Racioppi, Moser Aktuar Gross URTEIL vom 5. Dezember 2017 in der Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Beschwerdeführerin gegen Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Aufenthaltsbewilligung

- 2 - 1. A._____ leidet seit ihrer Kindheit an einer schweren Asthmaerkrankung. Seit Jahren hielt sie sich immer wieder für Kurzaufenthalte in Davos auf. Am 24. November 2016 lehnte das Kantonale Amt für Migration (AFM) das Gesuch von A._____ um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen der erwerbslosen Wohnsitznahme als Privatière in der Schweiz ab. Dieser Entscheid wurde damit begründet, dass die Gesuchstellerin nicht über ausreichende eigene finanzielle Mittel für einen dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz verfüge. Die von Dritten zugesicherten finanziellen Zuwendungen könnten nur von in der Schweiz lebender Verwandtschaft, welche gemäss Schweizerischem ZGB eine Unterstützungspflicht habe, berücksichtigt werden. Die dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde wies das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) mit Verfügung vom 26. Juli 2017 ab. 2. Gegen diese Verfügung erhob A._____ (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 14. September 2017 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie liess kostenfällig die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragen und die Erteilung der nachgesuchten Aufenthaltsbewilligung. Weiter ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und der Erlaubnis, den Beschwerdeentscheid in der Schweiz abzuwarten. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass der Gesuchstellerin zu geringe finanzielle Mittel zur Verfügung stehen würden. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Garantieerklärung einer juristischen Person nicht berücksichtigt werden könne. Zudem sei die Verweigerung unverhältnismässig, könne doch die nachgesuchte Aufenthaltsbewilligung auch nachträglich widerrufen werden, wenn A._____ wider Erwarten plötzlich Sozialhilfe in Anspruch nehmen sollte. 3. Das DJSG (Beschwerdegegner) beantragte in der Vernehmlassung vom 26. September 2017 die Abweisung der Beschwerde. Eine Garantieerklärung für monatliche Unterstützungszahlungen einer juristischen Person

- 3 zu Gunsten der Beschwerdeführerin könne nicht berücksichtigt werden. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen, dass ihr dauernder Aufenthalt in Davos aus medizinischen Gründen zwingend notwendig sei. 4. Die Replik der Beschwerdeführerin datiert vom 6. Oktober 2017. Der Beschwerdegegner verzichtete am 16. Oktober 2017 auf eine Duplik. 5. Am 18. Oktober 2017 reichte der Anwalt der Beschwerdeführerin seine Honorarnote ein. 6. Am 20. November 2017 erliess der Instruktionsrichter eine Verfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen, worin er das Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin für die Dauer des vorliegenden Verfahrens gewährte und das hängige Bewilligungsverfahren für zeitlich dringlich erklärte. Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 26. Juli 2017, worin der Beschwerdegegner das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen der erwerbslosen Wohnsitznahme als Privatière in der Schweiz mit der Begründung ablehnte, dass die Beschwerdeführerin nicht über ausreichende eigene finanzielle Mittel für einen dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz verfüge und die von ihr dazu eingereichte Garantieerklärung (betreffend Kostengutsprache zur Verhinderung eines Sozialfalls zulasten der Allgemeinheit) durch eine juristische Person - mit Geschäftssitz im Ausland – nicht berücksichtigt werden könne. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden er-

- 4 klären, weshalb sie dagegen am 14. September 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob und um Gewährung der vor allem aus gesundheitlichen Gründen (Auskurieren/Behandeln der schweren Asthmaerkrankung durch Kuraufenthalt in der Höhenlage/-luft) nachgesuchten Aufenthaltsbewilligung ersuchte. Beschwerdethema bildet die Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit des strittigen Entscheides. 2. Nach Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin unmittelbar nachteilig von der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung am auserwählten Kurort im Kanton Graubünden betroffen, weshalb sie zu deren Anfechtung auch berechtigt ist. Die Beschwerde ist zudem unbestritten – unter Berücksichtigung der Gerichtsferien gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. b VRG – frist- und formgerecht nach Art. 52 Abs. 1 VRG innert 30 Tagen seit Mitteilung der strittigen Verfügung erfolgt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 3. a) Materiell gilt es zunächst auf die einschlägigen Bestimmungen des hier (aufgrund der niederländischen [EU-]Staatsbürgerschaft der Beschwerdeführerin) unbestritten zur Anwendung gelangenden Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) sowie des im Inland geltenden Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) hinzuweisen, welche für Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, folgende Aufenthaltsregelungen enthalten: Nach Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA erhält eine Person, die die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei besitzt und keine Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat ausübt und dort kein Aufenthaltsrecht aufgrund anderer Bestimmungen dieses Abkommens

- 5 hat, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, sofern sie den zuständigen nationalen Behörden den Nachweis dafür erbringt, dass sie für sich selbst und ihre Familienangehörigen über (lit. a) ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthaltes keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss und über (lit. b) einen Krankenversicherungsschutz verfügt, der sämtliche Risiken abdeckt. Die Vertragsparteien können dabei, wenn sie dies für erforderlich erachten, nach Ablauf der beiden ersten Jahre des Aufenthalts eine Erneuerung der Aufenthaltserlaubnis verlangen. Gemäss Art. 24 Abs. 2 Anhang I FZA gelten die finanziellen Mittel als ausreichend, wenn sie den Betrag übersteigen, unterhalb dessen die eigenen Staatsangehörigen aufgrund ihrer persönlichen Situation und gegebenenfalls derjenigen ihrer Familienangehörigen Anspruch auf Fürsorgeleistungen haben, ist diese Bedingung nicht anwendbar, so gelten die finanziellen Mittel des Antragsstellers als ausreichend, wenn sie die von der Sozialversicherung des Aufnahmestaates gezahlte Mindestrente übersteigen. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. b AuG müssen Ausländerinnen und Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen, die für den Aufenthalt notwendigen finanziellen Mittel besitzen. Laut Art. 10 AuG benötigen Ausländerinnen und Ausländer für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine Bewilligung; enthält das Visum eine kürzere Aufenthaltsdauer so gilt diese (Abs. 1). Wird ein längerer Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt, so ist dafür eine Bewilligung erforderlich. Diese ist vor der Einreise in die Schweiz bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen Behörde zu beantragen […] (Abs. 2). Nach Art. 29 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zu medizinischen Behandlungen zugelassen werden. Die Finanzierung und die Wiederausreise müssen gesichert sein. Überdies wird in Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG noch festgehalten: Von den Zulassungsvoraussetzungen (vgl. Art. 18-29) kann abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Schliesslich bestimmt Art. 62 Abs. 1 AuG zum Wi-

- 6 derruf allfällig schon erteilter oder künftig noch zu erteilender Bewilligungen noch ausdrücklich was folgt: Die zuständige Behörde kann Bewilligungen – ausgenommen Niederlassungsbewilligungen (Art. 63 AuG) – und andere Verfügungen nach diesem Gesetz widerrufen, wenn die Ausländerin oder der Ausländer (lit. d) eine mit der Verfügung verbundene Bedingung nicht einhält; oder (lit. e) eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist. Im Lichte dieser Vorgaben sowie der dazu entwickelten Rechtsprechung gilt es auch den vorliegenden Streitfall zu beurteilen und zu entscheiden. b) Ausgangspunkt und Hauptstreitfrage ist im konkreten Fall, ob die persönlichen finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin bzw. die von ihr dazu eingereichte Garantieerklärung einer Drittpartei aus dem Ausland für die Vermeidung des Eintritts eines Sozialhilfefalles im Inland ausreichend war oder eben nicht. Diese Kernfrage gilt es nachfolgend zu beantworten: Die Beschwerdeführerin argumentiert hierzu, dass es sich bei der X.____ um eine finanzstarke Firma handle, deren finanzielle Garantie mehr wert sei als eine Zusage von Verwandten, zumal auf die Verwandtenunterstützung nur zurückgegriffen werden könne, wenn diese in günstigen finanziellen Verhältnissen lebten. Ausserdem habe das Bundesgericht im amtlich publizierten Urteil BGE 135 II 265 festgehalten, dass die finanziellen Mittel von Familienangehörigen und sonstigen Dritten stammen könnten; eine Beschränkung auf natürliche Personen enthalte der Entscheid nicht. Sowohl bei Verwandten- wie auch bei Drittunterstützung bestehe immer das Risiko des Wegfalls ausreichender Mittel. Deshalb bestehe das Aufenthaltsrecht auch nur so lange als die Berechtigten die Bedingung der ausreichenden finanziellen Mittel erfüllten bzw. keine Ergänzungsleistungen (EL) beanspruchten; würden die Betroffenen nach Bewilligungserteilung Sozialhilfe beantragen oder einen Antrag auf Ergänzungsleistungen

- 7 stellen, könne die Aufenthaltsbewilligung entweder sofort widerrufen oder sonst eben nicht erneuert werden. Der Beschwerdegegner erklärt, dass das Bundesgerichtsurteil BGE 135 II 265 gerade nicht Drittmittel von juristischen Personen zum Thema hatte und verweist diesbezüglich auf den angefochtenen Entscheid. Was die Garantien von natürlichen Drittpersonen mit Wohnsitz in den Niederlanden betreffe, lasse sich überprüfen, ob die zugesicherten finanziellen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen würden. c) Aus dem von beiden Parteien zitierten Urteil BGE 135 II 265 E.3.3 ergibt sich Folgendes: Gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA hat eine Person, welche die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei besitzt und keine Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat ausübt, ein Anwesenheitsrecht unter der Voraussetzung, dass sie über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen und sie überdies krankenversichert ist. Diese Regelung ist der Richtlinie 90/ 364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht (ABI. L. 180 vom 13. Juli 1990 S. 26 f.) nachgebildet. Anforderungen in Bezug auf die Herkunft der ausreichenden finanziellen Mittel ergeben sich weder aus Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA noch aus Art. 1 Abs. 1 der RL 90/364/EWG. Der EuGH hat daher entschieden, dass die Bedingung ausreichender finanzieller Mittel nicht dahin ausgelegt werden könne, dass der Betroffene selber über solche Mittel verfügen müsse (Urteile vom 19. Oktober 2004 C-200/02 i.S. Zhu und Chen, Sig. 2004 I-9925 Randnm. 30 und 33; vom 23. März 2006 C-408/03 i.S. Kommission gegen Belgien, Sig. 2006 I-2647 Randnrn. 40 und 41): die finanziellen Mittel könnten auch von Familienangehörigen (Urteil Kommission gegen Belgien, Randnr. 42) oder sonstigen Dritten stammen (Urteil Kommission gegen Belgien, Randnrn. 45 ff.). Das Bundesgericht ist dieser Auslegung für die Anwendung von Art. 24 Anhang I FZA beigetreten. Es wäre in der Tat unverhältnismässig, weil nicht erforderlich, dem Kriterium der ausreichenden finanziellen Mittel ein weiteres nach der Herkunft dieser Mittel hinzuzufügen. Die Regelung über die ökonomischen Aufenthaltsvoraussetzungen hat zum Zweck zu vermeiden, dass die öffentlichen Finanzen des Aufnahmestaates über Gebühr belastet werden, was gewährleistet ist, ohne dass es darauf ankäme, aus welcher Quelle, einer eigenen oder einer fremden, die Existenzmittel des Betroffenen stammen. Im soeben zitierten Bundesgerichtsurteil (BGE 135 II 265) stammten die Drittmittel ausschliesslich von natürlichen Personen, nämlich der Tochter und dem Schwiegersohn des Betroffenen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners äusserte sich das Bundesgericht aber nicht dahingehend, dass als Drittmittelgeber nur natürliche Personen in Frage kämen.

- 8 - Dies wäre nach Auffassung des streitberufenen Verwaltungsgerichts auch nicht sachgerecht. Vielmehr spielt es eben gerade keine Rolle, woher die Drittmittel stammen, solange sie zur Verfügung stehen. Der Beschwerdegegner hält somit die Garantieerklärung einer juristischen Person zu Unrecht für unbeachtlich, weshalb die Nichtanrechnung dieser "Sicherheitsbescheinigung" durch den Beschwerdegegner nicht haltbar ist. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist folglich schon aus diesem Grunde gutzuheissen und die strittige Angelegenheit an den Beschwerdegegner zu neuem Entscheid (Erteilung Bewilligung mit Widerrufsvorbehalt) zurückzuweisen. 4. a) Die angefochtene Verfügung vom 26. Juli 2017 ist zudem auf ihre Vereinbarkeit mit dem allgemein geltenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu prüfen. Dieses Prinzip fordert, dass die Verwaltungsmassnahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig ist. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten auferlegt werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, § 8 Rz. 514 S. 118, § 21 Rz.1459 S. 325; BGE 140 I 353 E.8.7, 140 II 194 E.5.8.2, 138 II 346 E.9.2, 129 I 12 E.9.1). b) Die Beschwerdeführerin rügt, dass der Beschwerdegegner aufgrund ihres sich dramatisch entwickelnden Gesundheitszustands (schwere Asthmaanfälle) unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit eine Aufenthaltsbewilligung für Erwerbslose aus wichtigen Gründen in Anwendung von Art. 20 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP; SR 142.203) hätte erteilen müssen. Der Beschwerdegegner verneint aber auch das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 20 VEP. Zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids habe kein Arztzeugnis belegt, dass der dauernde Aufenthalt der Beschwerdeführerin aus medizinischen Gründen zwingend notwendig wäre, sondern eben nur wichtig bzw. dringend wünschenswert, was nicht

- 9 ausreichend sei. Wichtige Gründe im Sinne von Art. 20 VEP lägen zudem nicht vor, wenn sich die Beschwerdeführerin auch andernorts behandeln lassen bzw. aufhalten könne. So gebe es laut Bericht von Dr. med. B.___ in Hochsavoyen, den Dolomiten und im Allgäu Destinationen über 1'200 m.ü.M., in denen Asthmabehandlungen in Abwesenheit des Allergens Hausmilbe geradesogut durchgeführt werden könnten. Ein allfällig höherer Standard der Gesundheitsversorgung in Davos führe zudem nicht automatisch zur Unzumutbarkeit einer Behandlung an einem anderen Ort. c) Unter Berücksichtigung des schon vorne in E.3c Gesagten, stellt sich hier die Frage, ob diese Rüge (Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips) überhaupt noch behandelt werden muss. Die beigelegten Arztzeugnisse der Beschwerdeführerin belegen hinreichend, dass die bereits begonnene Kur in Davos aus medizinischer Sicht angezeigt ist. Ob ein ähnliches Ergebnis in einem anderen Luftkurort erzielt werden könnte, steht hier sicherlich nicht im Vordergrund, zumal die Patientin (Beschwerdeführerin) nachweislich seit vielen Jahren nach Davos kommt und mit der aufgesuchten Institution (niederländische Höhenklinik) und somit auch der Umgebung vertraut ist. Es geht nach Ansicht des Gerichts nicht darum, ob die Behandlung andernorts unzumutbar wäre oder nicht, sondern darum, dass es nicht verhältnismässig wäre, den Aufenthalt in Davos zu verweigern, zumal man die Aufenthaltsbewilligung mit Auflagen (Widerrufsvorbehalt) versehen kann, so beispielsweise mit dem Erlöschen derselben, sobald Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beantragt werden oder sonst allenfalls einer zeitlichen Begrenzung auf ein oder zwei Jahre, nach deren Ablauf die (finanzielle) Situation neu geprüft und beurteilt werden kann. Die strittige Aufenthaltsverweigerung verletzt infolgedessen auch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. d) Zusammengefasst ergibt sich, dass juristische Personen mit Garantieerklärungen der für sie verantwortlich zeichnenden (natürlichen) Personen

- 10 grundsätzlich nicht ausgeschlossen sind und somit zur Verwandtenunterstützung gleichwertig sind, um einen genügenden Finanzierungsnachweis zur Vermeidung von Sozialhilfe der Gesuchstellerin zu erbringen, solange keine Anzeichen von Rechtsmissbrauch vorliegen. Die Modalitäten, unter welchen Bedingungen und aufgrund welcher Abklärungen der Beschwerdegegner die Aufenthaltsbewilligung (für medizinische Notfälle im Sinne einer humanitären Patientenbewilligung) im Einzelfall erteilt, bleibt dabei dem Ermessen des Beschwerdegegners vorbehalten. Unabhängig von dieser wirtschaftlichen Komponente wurde im konkreten Fall aber bereits das Prinzip der Verhältnismässigkeit verletzt, da anstelle der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung als mildere Massnahme entweder eine zeitlich befristete Bewilligung oder sonst eine Bewilligung mit Widerrufsvorbehalt ebenfalls geeignet und zweckmässig gewesen wäre, um das vom Beschwerdegegner zu Recht anvisierte Ziel der Vermeidung von Sozialhilfe zu Lasten der Allgemeinheit zu erreichen. 5. a) Die angefochtene Verfügung vom 26. Juli 2017 ist somit nicht rechtens, was zu ihrer Aufhebung und zur Neubeurteilung der Angelegenheit durch den Beschwerdegegner im Sinne der Erwägungen führt. Die Beschwerde vom 14. September 2017 ist demzufolge begründet und gutzuheissen. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdegegner (DJSG/Kanton Graubünden) aufzuerlegen. Die Staatsgebühr wird dabei nach dem Ermessen des Gerichts praxisgemäss – also wie in Fällen betreffend Aufenthaltsbewilligung üblich (s. VGU 15 80 vom 25. Januar 2017) – auf Fr. 1'500.-- festgesetzt. c) Nach Art. 78 Abs. 1 VRG steht der anwaltlich vertretenen und inhaltlich obsiegenden Beschwerdeführerin zudem für die 'notwendig verursachten Kosten' dieses Verfahrens noch eine angemessene Parteientschädigung zu. Es kann dafür auf die Honorarnote des Anwalts der Beschwerdeführe-

- 11 rin vom 18. Oktober 2017 in der Höhe von Fr. 2'430.-- (zusammengesetzt aus: Arbeits-/Zeitaufwand 9 Std. à Fr. 250.-- [Fr. 2'250.--] plus 8 % Mehrwertsteuer [Fr. 180.--]) verwiesen und diese unverändert übernommen werden. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das jetzige Verfahren vor Gericht im Umfang von Fr. 2'430.-- zu entschädigen. d) Ferner hat der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin auch noch für das vorgängig durchgeführte (verwaltungsinterne) Beschwerdeverfahren zu entschädigen. Der Beschwerdegegner ist gehalten, diese ausseramtliche Parteientschädigung selbst festzusetzen und auszurichten. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) vom 26. Juli 2017 aufgehoben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 304.-zusammen Fr. 1‘804.-gehen zulasten des Kantons Graubünden (DJSG) und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat der Kanton Graubünden (DJSG) A._____ mit Fr. 2'430.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.

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