VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 17 66 1. Kammer Vorsitz Audétat RichterIn Racioppi, Moser, Meisser und Schnyder Aktuar Gross URTEIL vom 27. September 2017 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Giuseppe Mongiovi, Beschwerdeführerin gegen Regierung des Kantons Graubünden, vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Beschwerdegegnerin und B._____, Beigeladene betreffend Submission
- 2 - 1. Das Hochbauamt Graubünden (HBA) schrieb am 7. Oktober 2016 im Kantonsamtblatt und auf der Vergabeplattform simap.ch im offenen Verfahren nach dem GATT/WTO-Übereinkommen die Elektroinstallationsarbeiten für die geschlossene Justizvollzugsanstalt Realta aus. In der Folge reichten die vier Anbieter fristgerecht ihre Offerten ein: A._____ AG, Fr. 5'027'143.45 B._____ Fr. 5'739'790.55 (+14.2%) C._____ Fr. 5'772'814.65 (+14.8%) D._____ Fr. 6'225'472.45 (+23.8%) 2. Mit Verfügung vom 10. Januar 2017 vergab die Regierung des Kantons Graubünden die ausgeschriebenen Elektroinstallationsarbeiten an die A._____ AG, da sich deren Angebot unter Berücksichtigung der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste herausstellte. Dieser Entscheid wurde den Anbietern durch das HBA mitgeteilt und erwuchs unangefochten in Rechtskraft, worauf der Werkvertrag mit der A._____ AG abgeschlossen wurde und die Arbeiten aufgenommen werden konnten. 3. Die A._____ AG hatte mit ihrer Offerte für ihre drei Niederlassungen in den Kantonen eine Konformitätserklärung betreffend die Einhaltung des geltenden Gesamtarbeitsvertrages (GAV) eingereicht, ausgestellt durch die Paritätische Landeskommission (PLK). Mit der Erklärung wird das Einhalten der Arbeitsbedingungen gemäss GAV per 20. Juni 2016 bescheinigt basierend auf Selbstangaben der Unternehmung. Angesichts des grossen Preisvorsprungs der A._____ AG erkundigte sich das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement (BVFD) vor der Auftragsvergabe bei der PLK über die aktuelle Einhaltung der Arbeitsbedingungen nach GAV durch die betreffende Unternehmung. Aufgrund dieser Anfrage und der Tatsache, dass die letzte Betriebsprüfung einige Jahre zurücklag, entschied die PLK, bei der A._____ AG eine umfassende Lohnbuchkontrolle durchzuführen. Die Kontrolle fand am 30. Januar 2017 statt und wurde durch eine spezialisierte Treuhandfirma durchgeführt. Der am 14. März
- 3 - 2017 vorgelegte Kontrollbericht wies für die Kontrollperiode vom 1. Juli 2013 bis 31. Januar 2017 GAV-Abweichungen im Betrag von insgesamt Fr. 337'379.35 aus. Im Rahmen des ihr gewährten rechtlichen Gehörs äusserte sich die A._____ AG sowohl gegenüber der PLK als auch gegenüber dem BVFD zu den Vorwürfen, welche sie vollumfänglich zurückwies. Es fanden in der Folge diverse Gespräche statt, was im Ergebnis zu einer leichten Reduktion des Lohnfehlbetrages im Schlussbericht der PLK vom 16. Mai 2017 auf Fr. 324'051.20 führte. 4. Am 23. Mai 2017 verfügte die PLK gegenüber der A._____ AG, den betroffenen Arbeitnehmenden aufgrund der festgestellten GAV- Verletzungen den Lohnfehlbetrag nachzuzahlen. Weiter wurden ihr eine Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 99'077.45, Kontrollkosten von Fr. 8'380.80 und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 500.-- auferlegt. Darüber hinaus hielt die PLK die A._____ AG an, Vollzugskosten und Weiterbildungsbeiträge in der Höhe von Fr. 6'207.-- zu bezahlen. Der Gesamtbetrag von Fr. 438'216.45 war bis zum 15. Juni 2017 zu begleichen. Die Verfügung war mit einer Rechtsmittelbelehrung (Rekurs innert 30 Tagen) versehen. 5. Mit Zahlungen vom 24. Mai und 9. Juni 2017 erfüllte die A._____ AG ihre Zahlungsverpflichtungen, worauf ihr die PLK am 13. Juni 2017 die gewünschte GAV-Bestätigung zustellte und am 20. Juni 2017 das Verfahren angesichts der Begleichung sämtlicher Zahlungen durch die A._____ AG einstellte. 6. Mit Schreiben vom 22. Juni 2017 erhob die A._____ AG Rekurs gegen die Verfügung der PLK vom 23. Mai 2017. Die PLK zeigte sich in ihrem Schreiben vom 30. Juni 2017, welches in Kopie an das BVFD ging, erstaunt über den Rekurs nach Zahlung des verfügten Betrages und forderte die A._____ AG auf, ihr bis am 21. Juli 2017 mitzuteilen, ob sie an ih-
- 4 rem Rekurs festhalten wolle oder diesen zurückziehe; für den Fall, dass die A._____ AG am Rekurs festhalten wolle, forderte sie die PLK auf, eine Liste sämtlicher Vergabestellen einzureichen, denen sie in der Zwischenzeit eine GAV-Bestätigung habe zukommen lassen; die PLK behalte sich vor, die betroffenen Vergabestellen zu informieren, dass im Falle eines hängigen Verfahrens keine GAV-Konformität bescheinigt werden könne. 7. Als Folge der Feststellung von GAV-Verletzungen durch die PLK widerrief die Regierung des Kantons Graubünden mit Beschluss vom 4. Juli 2017 den Vergabeentscheid vom 10. Januar 2017 an die A._____ AG. Gleichzeitig erteilte sie den fraglichen Auftrag an die ursprünglich zweitplatzierte Anbieterin B._____, zum Betrag vom Fr. 5'739'790.55. Die von der A._____ AG bis dahin schon geleisteten Arbeiten seien von diesem Betrag gemäss der noch zu erfolgenden Abrechnung des HBA abzuziehen. Die unveränderte Gültigkeit des Angebotes der B._____ liess sich die Vergabebehörde vorgängig bestätigen; zudem holte sie von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft aktuelle GAV-Bestätigungen ein. 8. Anlässlich der Bausitzung vom 7. Juli 2017 wurde im Beisein der A._____ AG und der B._____ der Wechsel des Elektrounternehmens sowie die Übergabe des Materials auf der Baustelle vollzogen. 9. Gegen diesen Entscheid liess die A._____ AG (Beschwerdeführerin) am 13. Juli 2017 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde erheben. Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Anträge u.a. damit, dass sie zur Berechnung des Mindestlohnes auf das Merkblatt des VSEI abstellte, worauf sie vertrauen durfte; sie treffe an der nicht korrekten Handhabung der Mindestlohnvorschriften gemäss GAV kein Verschulden. Für die Verfehlung sei sie aber geradegestanden und habe die Fehlbeträge umge-
- 5 hend bezahlt. Es fehle an einem wichtigen Grund für den Widerruf der Auftragsvergabe durch die Vergabebehörde. Dieser sei zudem weder geeignet noch erforderlich, das öffentliche Interesse am Arbeitsschutz durchzusetzen; zudem stehe der Widerruf in einem Missverhältnis zu den daraus für die Beschwerdeführerin resultierenden Nachteilen. 10. Das BVFD liess sich namens der Vergabebehörde (Bündner Regierung; Beschwerdegegnerin) am 19. Juli 2017 sowohl zur Sache als auch zur aufschiebenden Wirkung vernehmen. Sie beantragte die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. In ihrem Antrag zur Sache verneint die Beschwerdegegnerin den Vorwurf, unverhältnismässig vorgegangen zu sein; zum einen sei ein Widerruf unausweichlich gewesen und zum anderen habe sie aufgrund der Umstände auf die Erhebung einer Konventionalstrafe verzichtet. Ganz allgemein gelte bei Nichteinhalten der Sachverhalte, auf welche sich die Selbstdeklaration beziehe ein sehr strenger Massstab, so etwa auch bei ausstehenden Steuern, Sozialversicherungsabgaben oder Lohnzahlungen. Im vorliegenden Fall seien zudem die von der PLK festgestellten Lohndifferenzen gravierend. 11. In ihrem Schreiben vom 26. Juli 2017 beantragte die B._____ (beigeladene Zuschlagsempfängerin) die Abweisung der Beschwerde und der beantragten aufschiebenden Wirkung. Sie argumentiert, dass ein Ausschluss der Beschwerdeführerin unumgänglich sei, wenn diese tatsächlich die Mindestlohnvorschriften des GAV nicht eingehalten habe. Ob diese Rechtsverletzung schuldhaft erfolgte oder nicht, könne nicht massgebend sein, weshalb es auf die Empfehlungen des Verbandes nicht ankomme. 12. Am 27. Juli 2017 ordnete der stellvertretende Instruktionsrichter an, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt werde und das
- 6 - HBA bis zum Entscheid in der Hauptsache mit der Zuschlagsempfängerin keinen Vertrag für das Gesamtprojekt abschliessen dürfe. 13. Im Rahmen ihrer Replik vom 17. August 2017 kritisiert die Beschwerdeführerin den Umstand, dass die Beschwerdegegnerin den Widerruf vorschnell verfügt und erst im Nachhinein begründet habe. Der Beschwerdeführerin sei im Zeitpunkt der Offertabgabe nicht bekannt gewesen, dass ihre Lohnabrechnungen nicht GAV-konform seien. Ausserdem sei die PLK kein unabhängiges Gericht. Schliesslich vermutet die Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdegegnerin bewusst eine Anfrage bei der PLK unternommen habe, um so eine Lohnbuchkontrolle auszulösen und gestützt auf das Ergebnis die ausgeschriebenen Arbeiten an ein im Kanton Graubünden domiziliertes Unternehmen vergeben zu können. 14. Am 28. August gehen die Dupliken der Beschwerdegegnerin und der beigeladenen Zuschlagsempfängerin ein. Sie betonen, dass es bei der Frage, ob Widerrufsgründe vorlägen oder nicht, einzig darauf ankomme, ob im Zeitpunkt des Angebots objektiv gesehen die relevanten Vorgaben eingehalten gewesen seien, z.B. die Einhaltung der Mindestlohnvorschriften. Die Beschwerdeführerin übersehe in ihrer Argumentation, dass in Bezug auf die Mindestlohnvorschriften der GAV massgeblich sei und nicht etwa die Verbandsempfehlungen. Der Beschwerdeführerin werde nicht nur die Falschangabe in der Selbstdeklaration vorgeworfen, sondern auch die Nichteinhaltung der Arbeitsbedingungen. Den Vorwurf einer zielgerichteten Vergabepolitik weist die Beschwerdegegnerin ebenso zurück wie den Vorwurf, im Vorfeld des Widerrufs keine Interessenabwägung vorgenommen zu haben. 15. Am 30. August 2017 ersuchte der Instruktionsrichter die PLK um Mitteilung, ob der Rekurs der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid der PLK vom 23. Mai 2017 noch hängig sei. Die PLK erklärte mit Schreiben
- 7 vom 5. September 2017 (Poststempel), dass sie der Beschwerdeführerin die Frist um Erklärung betreffend Festhalten am Rekurs auf deren Ersuchen hin zweimal verlängert habe, letztmals am 21. August 2017 auf den 21. September 2017. Der Rekurs sei somit noch hängig. 16. In der am 5. September eingegangenen Honorarnote macht der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin einen Aufwand von 17.46 h à Fr. 300.-geltend zzgl. Auslagenersatz von pauschal 3 %. Unter Berücksichtigung der MWST beläuft sich die Honorarnote somit insgesamt auf Fr. 5'708.20. Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Beschluss vom 4. Juli 2017, worin die Beschwerdegegnerin die Auftragsvergabe vom 10. Januar 2017 an die preisgünstigste Beschwerdeführerin für Fr. 5'027'143.45 widerrief und die ausgeschriebenen Elekroinstallationsarbeiten neu an die zweiplatzierte Anbieterin (beigeladene Zuschlagsempfängerin) für Fr. 5'739'790.55 erteilte. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, weshalb sie dagegen am 13. Juli 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob mit dem Antrag um Aufhebung der angefochtenen (Widerrufs-) Verfügung und demnach um Bestätigung der (ursprünglichen) Auftragsvergabe vom 10. Januar 2017 an sie. Beschwerdethema bildet dabei die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht aufgrund der festgestellten 'Ungereimtheiten' bei der Selbstdeklaration (Mindestlohnvorschriften laut GAV nicht eingehalten, da auf Merkblatt des VSEI abgestellt) auf einen 'wichtigen Grund' im Sinne des Gesetzes zwecks Widerrufs der fraglichen Elektroinstallationsarbeiten erkannte. Es stehen hier somit die Rechtmässigkeit und die Verhältnis-
- 8 mässigkeit des angefochtenen Beschlusses der Beschwerdegegnerin zur Entscheidung. 2. a) Unbestritten kommen hier das GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (Abkommen von 1994; SR 0.632.231. 422), die internationale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB von 2001; SR 172.056.5 [BR 803.510]) sowie das diese Vorgaben umsetzende Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG von 2004; BR 803.300) samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Für das jetzige Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht ist zudem das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) massgebend und anzuwenden. b) In formeller Hinsicht gilt es zunächst festzuhalten, dass nach Art. 50 VRG zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid (inklusive Beschlüsse/Verfügungen) berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Nach Art. 25 Abs. 2 lit. d SubG können Entscheide der Vergabebehörde selbständig mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden, sofern sie den Widerruf, den Abbruch oder die Wiederholung des Verfahrens betreffen (so auch: Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB). Laut Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung des Entscheids einzureichen (vgl. Art. 15 Abs. 2 IVöB). Damit gilt in Submissionsverfahren eine verkürzte Rügefrist gegenüber der sonst in Verwaltungsstreitigkeiten üblichen 30-tägigen Anfechtungsfrist laut Art. 52 Abs. 1 VRG. Im konkreten Fall ist erstellt, dass die mit einer schriftlichen Begründung versehene Beschwerdeschrift vom 13. Juli 2017 (Poststempel) gegen den umstrittenen Beschluss vom 4. Juli 2017 (Widerruf) innerhalb der 10-tägigen Anfechtungsfrist bei der zuständigen Gerichtsinstanz (Verwaltungsgericht) erhoben wurde. Zutreffend ist auch, dass die Beschwerdeführerin anlässlich der [später widerrufenen] Auftragsvergabe vom 10.
- 9 - Januar 2017 mit ihrem Preisangebot von Fr. 5'027'143.45 das 'wirtschaftlich günstigste Angebot' laut Art. 21 Abs. 1 SubG offeriert hatte, nämlich ein um Fr. 712'647.10 bzw. 14.2 % preiswerteres Angebot als die zweitplatzierte Anbieterin (beigeladene Zuschlagsempfängerin). Bei Aufhebung des angefochtenen Widerrufsbeschlusses vom 4. Juli 2017 infolge Rechtswidrigkeit oder Unverhältnismässigkeit und damit gesetzeskonformer Wiederherstellung der Verhältnisse, wie sie zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe am 10. Januar 2017 geherrscht haben, hätte tatsächlich die Beschwerdeführerin das 'wirtschaftlich günstigste Angebot' aller gültigen Angebote eingereicht, was zur Belassung bzw. Bestätigung der strittigen Auftragsvergabe an sie führen würde. Durch den Widerruf und damit faktisch den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Wettbewerbsverfahren erleidet diese einen beträchtlichen finanziellen Nachteil in der Grössenordnung von ca. Fr. 5 Mio., weshalb sie ohne Zweifel zur Beschwerde ans Verwaltungsgericht legitimiert sein muss, zumal die eigenen Chancen auf den Erhalt des lukrativen Vergabeauftrags (Bestätigung des früheren 'status quo') im Falle der Ungültigkeit des angefochtenen Widerrufs in der Tat hervorragend wären. Ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an der gerichtlichen Überprüfung des Widerrufs ist damit hinreichend erstellt. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde tritt das streitberufene Verwaltungsgericht deshalb inhaltlich vollumfänglich ein. 3. a) In materieller Hinsicht wird sich die Streitfrage daran entscheiden, ob die unzutreffenden Angaben in der Selbstdeklaration der Beschwerdeführerin (bereits) "wichtige Gründe" für einen Widerruf darstellen oder eben nicht. Gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG kann der Zuschlag aus wichtigen Gründen, insbesondere unter den Voraussetzungen von Art. 22 SubG (Ausschlussgründe) widerrufen werden. Dabei dürfen Umstände, die der Vergabebehörde zur Zeit des Zuschlagsentscheids bekannt waren, nicht nachträglich zur Rechtfertigung eines Widerrufs dienen. Vielmehr müssen die Widerrufsgründe nachträglich zu Tage treten und für sich alleine oder zu-
- 10 sammen mit schon früher festgestellten Tatsachen zu einem anderen Zuschlagsentscheid führen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 548; PVG 2014 Nr. 28 E.3b und E.3c; Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 16 46 vom 11. August 2016 E.4b, U 14 8 vom 14. April 2014 E.3b und E.3c, U 13 101 vom 16. Dezember 2014 E.3b sowie insbesondere E.4a). b) Die Beschwerdegegnerin hat ihren auf Art. 24 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 lit. e und g SubG gestützten Widerrufsentscheid damit begründet, dass die im bereinigten Kontrollbericht der Paritätischen Landeskommission (PLK im CH Elektro- und Telekommunikations-Installationsgewerbe) vom 16. Mai 2017 gemachten Feststellungen gut nachvollziehbar seien und nach Auffassung der Beschwerdegegnerin in rechtsgenüglicher Weise belegten, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Angebotseinreichung wie auch bei der Vergabe – entgegen den Angaben im Selbstdeklarationsblatt – ihren gesamtarbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Angesichts der festgestellten GAV-Abweichungen im kontrollierten Zeitraum von mehreren hunderttausend Franken (bereinigter Lohnfehlbetrag laut PLK-Schlussbericht Fr. 324'051.20) könne auch nicht von einem leichten Fall ausgegangen werden. Selbst unter Berücksichtigung der nicht ganz GAV-konformen Verbandsinformation bezüglich Lohneinstufungen würden immer noch beträchtliche GAV-Abweichungen der Beschwerdeführerin verbleiben. Mit der vorbehaltlosen Nachzahlung der festgestellten Lohnfehlbeträge an die Mitarbeitenden und der Bezahlung der Konventionalstrafe an die PLK habe die Beschwerdeführerin ihre GAV-Verletzungen zudem anerkannt, gleichzeitig erhoffte sie sich, dank zurückgewonnener GAV-Konformität wieder möglichst rasch bei öffentlich-rechtlichen Submissionen mitofferieren zu können. c) Zum Widerrufs-Kriterium 'wichtige Gründe' bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die einschlägige Bestimmung nach Art. 24 Abs. 1 SubG selbst
- 11 keine nähere Definition oder detailliertere Begriffsumschreibung enthalte. Die betreffende Vorschrift verweise nur auf eine beispielhafte Aufzählung von Ausschlussgründen in Art. 22 SubG. Nicht jede Verletzung oder Missachtung von Art. 22 SubG könne aber schon einen 'wichtigen Grund' im Sinne von Art. 24 Abs. 1 SubG darstellen. In analoger Anwendung von Zivilrecht müsse gelten, dass ein wichtiger Grund dann vorliege, wenn bei dessen Vorhandensein dem Anbieter die Fortsetzung des Auftragsverhältnisses mit dem Anbietenden nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden könne. Ein solcher wichtiger Grund werde nur sehr zurückhaltend angenommen und nur bei besonders schweren Verfehlungen oder bei weniger schweren, dafür wiederholten Verfehlungen trotz Vorwarnung. Die Beschwerdeführerin habe im vorliegenden Fall auf die Empfehlungen des VSEl zur Berechnung des Mindestlohnes vertraut; sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der VSEl als Vertragspartner des GAV seine Mitglieder korrekt, d.h. insbesondere in Übereinstimmung mit den Vorgaben des GAV informiere. Die Beschwerdeführerin treffe somit kein Verschulden. Sie sei für die Verfehlungen eingestanden und habe die von der PLK festgesetzten Beträge bezahlt. Es gebe somit keine Gründe, weshalb die Beschwerdegegnerin kein Vertrauen mehr in die Beschwerdeführerin haben sollte oder die Zusammenarbeit sonst wie nicht mehr zumutbar sein sollte, im Gegenteil: Mit der raschen Zahlung habe die Beschwerdeführerin manifestiert, dass es ihr ein wichtiges Anliegen sei, die Bestimmungen des GAV einzuhalten. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass bereits ein kurzer Blick in den GAV zur Erkenntnis geführt hätte, dass dort nicht zwischen Branchen- und Berufserfahrung unterschieden wird. Ein entschuldbarer Rechtsirrtum hinsichtlich der fehlerhaften Empfehlungen des VSEl liege daher nicht vor. Die Beschwerdeführerin habe zumindest fahrlässig gehandelt. Auch ohne die fehlerhaften Lohneinstufungen, die im Zusammenhang mit den Verbandsempfehlungen stünden, ergebe sich eine Differenz von Fr. 177'614.35, resultierend aus dem nicht bezahlten Über-
- 12 stundenzuschlag von 25 %. Angesichts der massiven Anzahl Überstunden sowie der begrenzten Möglichkeit von deren Übertragung hätten die Zuschläge den Mitarbeitenden zwingend gewährt werden müssen. Die beigeladene Zuschlagsempfängerin äusserte sich dahingehend, dass ein Ausschluss der Beschwerdeführerin unausweichlich sei, sofern diese tatsächlich gegen die Mindestlohnvorschriften des GAV verstossen habe. Ob diese Rechtsverletzung mit oder ohne Verschulden der Beschwerdeführerin passiert sei, sei dabei ohne Bedeutung, weshalb es auf die (unzutreffenden) Empfehlungen des VSEl hier überhaupt nicht ankomme. d) In Würdigung aller gegensätzlichen Standpunkte und Argumente der Parteien ist das Gericht vorliegend zur Überzeugung gelangt, dass zunächst eine seriöse Auslegeordnung aller massgebenden Entscheidungsfaktoren und Begleitumstände erfolgen sollte. Was die Mindestlöhne betrifft, so ist das Folgende festzuhalten: In der ursprünglichen, vom Bundesrat mit Beschluss vom 30. Oktober 2014 für verbindlich erklärten GAV Elektro fanden sich im Anhang 8, auf den die einschlägigen Ziff. 35.3 und 35.4 des GAV verweisen, die Mindestlöhne für die verschiedenen Mitarbeiterkategorien abgestuft nach der Anzahl Jahre an Berufserfahrung (vgl. GAV Anhang 7.1 Anhang 8, S. 125 ff.). Bereits am 12. Februar 2015 beschloss der Bundesrat aber Änderungen am GAV Elektro, u.a. bezüglich der Mindestlöhne gemäss Art. 35 GAV; die Tabellen in Anhang 8 wurden darauf nicht mehr nach Anzahl Jahre an Berufserfahrung, sondern neu nach Anzahl Jahren an Berufs- und Branchenerfahrung abgestuft (s. GAV Anhang 7.2 S. 127 ff.). Die Terminologie Berufs- und Branchenerfahrung wurde schon von Beginn weg im Anhang 8.1 verwendet, worauf sich die Vertragsparteien des GAV im November 2013 geeinigt hatten. Weshalb es zwischen der Allgemeinverbindlicherklärung des Bundesrates Ende Oktober 2014 und der Änderung im darauffolgenden Februar 2015 zu einer Anpassung der Tabellen gekommen ist, bleibt unklar. Klar ist hingegen, dass spätestens seit Februar 2015 bei der Festsetzung der Mindestlöhne
- 13 - Branchenerfahrung mit Berufserfahrung gleichgesetzt war. Diese Erkenntnis ist relativ einfach aus dem Vertragswerk des GAV herauszulesen. Wieso der VSEl in seinen Empfehlungen bei den Mitarbeiterkategorien nach Ziff. 35.4 lit. d und lit. e (betreffend Mitarbeiter mit nur schulischem Berufsabschluss im Elektro- und Telekommunikations-Installationsgewerbe bzw. nur Mitarbeiter ohne Berufsabschluss in der Branche) bei der Festsetzung der Mindestlöhne nach wie vor bloss die Berufserfahrung anrechnet und nicht auch die Branchenerfahrung, ist vor diesem Hintergrund unverständlich. Die Beschwerdeführerin hat aber letztlich die Nachteile, die ihr aus den falschen oder irreführenden Verbandsempfehlungen erwachsen sind, mit dem Branchenverband zu erörtern und zu klären, und nicht etwa mit der PLK oder der Beschwerdegegnerin, die sich auf ihre eigenen Feststellungen abstützen und dabei zu Recht den massgebenden GAV als Richtwert genommen haben. e) Nach Auffassung des Gerichts ist die Schuldfrage bei der Verletzung von Bestimmungen des GAV nur ein Teilaspekt. Zunächst geht es vorrangig um die Erfüllung des objektiven Tatbestands. Die Verletzung des GAV hat die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde (Ziff. 22) noch selbst eingeräumt. Auch aus dem Begleitumstand, dass die Beschwerdeführerin den gesamten Betrag von insgesamt Fr. 438'216.45 vorbehaltlos und innert kurzer Frist an die betroffenen Mitarbeitenden und die PLK bezahlt hat, lässt sich vernünftigerweise kein anderer Schluss ziehen. Was den subjektiven Tatbestand betrifft, so betonte die Beschwerdeführerin aber stets, dass sie in guten Treuen auf die Empfehlungen ihres Fachverbands VSEl abstellte und sie deshalb kein Verschulden treffe. Diese Argumentation greift zu kurz. Der Beschwerdeführerin kann zwar kaum ein direkter Vorsatz unterstellt werden und auch bei der Bejahung des Eventualvorsatzes wäre Vorsicht geboten. Eine Fahrlässigkeit lässt sich aber ohne weiteres begründen, zumal man sich für die Schuldfrage nicht beliebig hinter dem Verband verstecken kann. Eine Empfehlung des zuständigen
- 14 - Fachverbands VSEl entbindet noch nicht von der Prüfung derselben. Wie bereits eingangs (E.3d, hiervor) dargetan, hätte ein kurzes Nachschlagen im Regelwerk mit seinen Anhängen zumindest Zweifel an der Richtigkeit der Verbandsempfehlung wecken müssen. Dass der genannte Verband nicht unfehlbar ist und deshalb erhöhte Aufmerksamkeit angebracht gewesen wäre, zeigt auch noch das von der Beschwerdeführerin selbst angeführte Beispiel der Ferienabgeltung eines Mitarbeiters im Stundenlohn. So hat die Beschwerdeführerin offenbar Musterverträge des VSEl verwendet und diesen Fachverband über den hängigen Streit bereits im Jahre 2015 informiert (vgl. dazu beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 14 – Schreiben vom 19. April 2017 an PLK [S. 3]). Auch wenn damals noch nicht klar war, ob der Mitarbeiter mit seiner Forderung durchdringt oder nicht (Anmerkung: Das zuständige Zivilgericht hat am 27. Februar 2017 gegen die Beschwerdeführerin entschieden), hätte angesichts dieser Situation klar werden müssen, dass man sich als Verbandsmitglied nicht vorbehaltlos auf die Empfehlungen des VSEl verlassen und abstützen darf. Daraus eine Fahrlässigkeit der Beschwerdeführerin abzuleiten, ist sicherlich nicht falsch. Der subjektive Tatbestand der Fahrlässigkeit hat denn auch dazu geführt, dass die Konventionalstrafe nicht höher ausgefallen ist. f) Im Lichte der soeben geschilderten Vorgaben ist das streitberufene Verwaltungsgericht zur Auffassung gelangt, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Widerrufs (mit Beschluss vom 4. Juli 2017) korrekterweise von einer schuldhaften Verletzung der GAV-Bestimmungen durch die Beschwerdeführerin ausgehen durfte. Dem steht natürlich auch der nach wie vor hängige Rekurs bei der PLK – als fachkundige Verwaltungsbehörde – nicht entgegen, weil die Justiz immer unabhängig zu entscheiden hat. Für das Gericht steht aber fest, dass die Ausschlussgründe nach Art. 22 lit. e (Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt) und lit. g SubG (massgebliche Bestimmungen betreffend Arbeitsschutz und Arbeitsbedin-
- 15 gungen gemäss GAV verletzt) eindeutig erfüllt sind. Art. 24 Abs. 1 SubG verweist für die 'wichtigen Gründe', welche für einen Widerruf angerufen werden können, auf ebendiese Bestimmungen. Art. 24 SubG ist als Kann- Vorschrift ausgestaltet, d.h. es besteht ein gewisses Ermessen, bei Vorliegen solcher Gründe einen Widerruf anzuordnen. Die Verletzung von GAV-Bestimmungen zum Arbeitsschutz und zu den Arbeitsbedingungen zählen zweifelsfrei zu den Kernbestimmungen eines fairen Wettbewerbes. Die Beschwerdegegnerin überschreitet ihren diesbezüglichen (relativ weiten) Ermessensspielraum bestimmt noch nicht, wenn sie eine solche Verletzung – sofern nicht gerade im Bagatellbereich liegend – als 'wichtigen Grund' bezeichnet und gestützt darauf einen Widerruf ausspricht. Die Verfehlungen der Beschwerdeführerin sind bei weitem nicht mehr im Bagatellbereich anzusiedeln. Im Übrigen lassen sich auch nicht alle Verfehlungen mit den irreführenden Verbandsinformationen begründen, werden der Beschwerdeführerin doch nicht nur Verstösse gegen die Mindestlohnvorschriften vorgeworfen, sondern auch Unregelmässigkeiten im Bereich der Überstundenabgeltung, der Verbands- und Ausbildungsbeiträge etc. Für die Argumentation der Beschwerdeführerin betreffend analoge Anwendbarkeit des Zivilrechtes für die Auflösung von Dauerschuldverhältnissen gibt es im öffentlichen Recht keine gesetzliche Grundlage. Der 'wichtige Grund' für den Widerruf eines Zuschlags ist für vergaberechtliche Angelegenheiten explizit und abschliessend im Submissionsrecht geregelt. Der objektive Verstoss gegen die einschlägigen GAV-Bestimmungen ist hier nachgewiesen, wobei nur rund die Hälfte des Fehlbetrags auf die falschen Angaben des Branchenverbandes zurückzuführen ist. Dies hat zur Konsequenz, dass der Widerruf in jedem Fall hinsichtlich des nicht vom VSEl beeinflussten Betrags (Überstunden etc.) rechtswidrig ist. Diese Feststellung vermag für sich alleine bereits den strittigen Widerruf zu begründen. Hinzu kommt, dass ein objektiv rechtswidriges Handeln grundsätzlich nie mit dem Abstellen auf die Empfehlungen eines Fachverbandes begründet werden kann, weil es sonst ein Arbeitgeberverband faktisch in der Hand
- 16 hätte, die Anwendung der GAV-Bestimmungen durch eigene Interpretationen zu unterlaufen. Massgeblich kann jeweils nur der Wortlaut des GAV bzw. dessen Interpretation durch die zuständigen Schiedsgerichte oder ordentliche Gerichte sein. Der Wortlaut ist im konkreten Fall aber so klar, dass sich die Beschwerdeführerin nicht auf eine anderweitige Interpretation berufen kann. Mit ihrem Einwand, es fehle dem Widerruf an 'wichtigen Gründen' gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG, dringt die Beschwerdeführerin – namentlich nach Berücksichtigung von Art. 22 lit. e und lit. g SubG – nicht durch. Die Beschwerde ist unter diesem Aspekt vielmehr klar abzuweisen. 4. a) Das Prinzip der Verhältnismässigkeit ist ein Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns und hat Verfassungsrang. Laut Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) muss alles staatliche Handeln verhältnismässig sein. Das Verhältnismässigkeitsprinzip fordert, dass die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet und notwendig sind. Zudem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten auferlegt werden (BGE 143 I 37 E.7.5, 136 I 87 E.3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 514 und 517; PVG 2013 Nr. 7 E.3b/bbb [S. 75], 2012 Nr. 13 E.4d, 2007 Nr. 30 E.4a). b) Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. So sei der Widerruf nicht erforderlich und geeignet, den Arbeitsschutz und die Arbeitsbedingungen durchzusetzen; auch aus wettbewerbspolitischen Überlegungen sei er nicht geboten. Für die Kontrolle der Einhaltung der Mindestlöhne sei vielmehr als mildere Massnahme eine regelmässige oder gar laufende Lohnbuchkontrolle auf Kosten der Beschwerdeführerin in Frage gekommen. Auch die Interessenabwägung erlaube keinen Widerruf, seien die öffentlichen Interessen durch die rasche Nachzahlung der ausstehenden Lohnbeträge doch bereits befriedigt ge-
- 17 wesen und stünden diesen gewichtigere private Interessen der Beschwerdeführerin und von Drittpersonen – wie z.B. der Arbeitnehmer, die sonst eventuell entlassen werden müssten – entgegen. Hinzu komme, dass sich wohl auch die im Submissionsverfahren konkurrierenden Anbieter auf die fehlerhaften Empfehlungen des VSEl abgestützt hätten, sodass die Beschwerdegegnerin mit einem Widerruf und einer Neuvergabe vom Regen in die Traufe komme. Die Beschwerdegegnerin bringt dazu vor, dass es kein milderes Mittel als den Widerruf gebe, um die Einhaltung der Arbeitsbedingungen durchzusetzen. Würde sie den Vertrag mit der Beschwerdeführerin nicht vorzeitig auflösen, führte dies zwangsläufig zu einer Bevorteilung der Anbieter, die sich nicht um die korrekte Anwendung von Arbeitsbedingungen kümmerten. Dies sei weder im Interesse des Submissionsrechts noch generell im öffentlichen Interesse. Die Beschwerdegegnerin habe zudem gar nicht die härteste Massnahme ergriffen, hätte sie doch in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. d SubG zusätzlich zum Widerruf eine Konventionalstrafe von bis zu 10 % der bereinigten Auftragssumme auferlegen können. Der alleinige vorzeitige Vertragsrücktritt stelle somit klarerweise eine mildere Massnahme dar. Bei nicht geleisteten Sozialbeiträgen, bei offenen Steuerforderungen oder bei nicht ausbezahlten Lohnansprüchen habe in der Vergangenheit bereits ein Fehlbetrag von wenigen tausend Franken (so z.B. Fr. 5'000.-- bis Fr. 16'000.-- mit Hinweis auf VGU U 01 41 vom 31. Mai 2001 E.1c, U 00 78 vom 12. September 2000 E.2, U 06 62 vom 5. Juli 2006 Ziff. 1 im Sachverhalt) zu einem vom Verwaltungsgericht geschützten Verfahrensausschluss gemäss Art. 22 SubG geführt. c) Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist diesbezüglich unbehelflich. Es geht hier um Widerruf des Zuschlags mit Rücktritt vom abgeschlossenen Vertrag oder aber dem Belassen des Zuschlags. Der Zuschlag kann jedoch nicht nur ein bisschen bzw. teilweise widerrufen werden. Die Vertragsauflösung ist bloss die Folge des Widerrufs und nicht Teil davon. Im
- 18 - Übrigen wurden die Anbieter auf dem Selbstdeklarationsblatt zum Angebot (Bg-act. 9 – Beilage BVFD) unmissverständlich (mit Fettdruck) auf die Folgen nicht korrekter Angaben – wie folgt – aufmerksam gemacht: "Der Anbieter nimmt zur Kenntnis, dass der Auftraggeber bei Falschangaben, Missachtung der obigen Grundsätze und/oder Verstoss gegen die Integritätserklärung (a) Den Zuschlag jederzeit wiederrufen und den Vertrag aus wichtigen Gründen vorzeitig auflösen und/oder (b) …(Konventionalstrafe bis 10 % der bereinigten Angebotssumme) … und/oder (c) …(Ausschluss von künftigen Beschaffungen)" Die von der Beschwerdegegnerin getroffene Massnahme des Widerrufes ist auch geeignet zum Schutz der Arbeitnehmenden, zumal von ihr eine gewisse abschreckende Wirkung ausgeht (General- und Spezialprävention). Die Notwendigkeit ergibt sich schon aus dem Umstand, dass andernfalls Fehlanreize entstehen bzw. geschaffen würden, die eine konsequente Linie gegen Missbrauch und Wettbewerbsverzerrungen verunmöglichen würde. Die Beschwerdegegnerin hat überdies plausibel aufgezeigt, dass sie letztlich eine gewisse Milde hat walten lassen, indem sie beim Widerruf geblieben ist und nicht noch weitere Sanktionen verhängt wurden. d) Als weiteres Argument bringt die Beschwerdeführerin vor, dass angesichts der Empfehlungen des VSEl und dessen Lohnerhebungen davon auszugehen ist, dass viele Verbandsmitglieder auf ihren Selbstdeklarationsblättern jeweils dieselben Verfehlungen begangen hätten. Die Beschwerdegegnerin verweist diesbezüglich zu Recht auf die branchenkundige Aufsichtskommission (PLK), die ihr auf Anfrage für die Mitglieder der neu bestimmten Zuschlagsempfängerin GAV-Konformität bescheinigt habe. Die Beschwerdeführerin verkennt hierzu die Rolle der Beschwerdegegnerin, welche bei der PLK einzig die GAV-Konformität bestätigt haben möchte, nicht aber mehr und nicht weniger. Ob bei einer bestimmten Unternehmung effektiv eine Lohnbuchkontrolle durchgeführt wird oder nicht, entscheidet ausschliesslich die PLK. Aus diesen Überlegungen kann der Beschwerdegegnerin hier deshalb auch keinerlei Versäumnis oder gar ei-
- 19 ne Ungleichbehandlung der Wettbewerbsteilnehmer vorgeworfen werden. Es erweist sich daher auch diese Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet. Eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit lässt sich aufgrund des Widerrufs des fehlerhaften Zuschlags nicht herleiten. e) Im Übrigen hilft der Beschwerdeführerin auch der Hinweis auf das Zivilrecht nicht weiter. Der Verstoss gegen die arbeitsrechtlichen Normen, zu welchen auch die GAV-Bestimmungen gehören, wird zivilrechtlich immer sanktioniert. Die Gerichte wenden das Recht unmittelbar an, der Hinweis auf die Richtlinien eines Branchenverbandes (hier VSEl) vermag den Arbeitgeber in keinem Fall zu entlasten. Der korrekte Lohn ist unabhängig davon geschuldet, ob ein Verschulden des Arbeitgebers vorliegt. Die privatrechtlichen Folgen aus der Nichterfüllung des Vertrages (Rücktriff etc.) richten sich nicht danach, ob die fehlerhafte Erfüllung verschuldet ist oder nicht. Auch beim unverschuldeten Verzug des Unternehmers ist. z.B. ein Rücktritt möglich. Lediglich die Frage des Schadenersatzes hängt von einem objektivierten Schuldbegriff ab. Da hier aber keine Konventionalstrafe durch die Beschwerdegegnerin ausgesprochen bzw. verfügt wurde, erübrigen sich an dieser Stelle weitere Erörterungen dazu. 5. a) Der angefochtene Beschluss vom 4. Juli 2017 (Widerruf des Zuschlags vom 10. Januar 2017) ist rechtens und verhältnismässig, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde vom 13. Juli 2017 führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. In Anbetracht der beachtlichen Höhe des Streitwerts (über Fr. 5 Mio.) und der eher grossen Komplexität des Falles erachtet das Gericht vorliegend eine Staatsgebühr von Fr. 10'000.-- für angemessen und gerechtfertigt (s. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 12 107 vom 28. Mai 2013 E.6a, worin beim Auftragswert Fr. 1.65 Mio. eine Staatsgebühr von Fr. 7'000.--
- 20 erhoben wurde; VGU 09 28 vom 12. Mai 2009, wo der Streitwert von Fr. 2 Mio. eine Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- nach sich zog; alle Vergleichsfälle betrafen Beschaffungen aus dem Bauhauptgewerbe). Eine aussergerichtliche Entschädigung gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG an die beigeladene Zuschlagsempfängerin entfällt, weil sich diese ohne Inanspruchnahme einer externen Rechtsvertretung am Verfahren beteiligt hat, so dass praxisgemäss keine Parteientschädigung geschuldet ist. Eine solche Entschädigung steht der Beschwerdegegnerin nach Art. 78 Abs. 2 VRG ebenfalls nicht zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 447.-zusammen Fr. 10'447.-gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]