Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 10.01.2017 U 2016 97

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 97 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Paganini URTEIL vom 10. Januar 2017 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen, Beschwerdeführer gegen Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Beschwerdegegner und B._____ AG, Beschwerdegegnerin betreffend Submission

- 2 - 1. Am 15. September 2016 lud das Tiefbauamt Graubünden (TBA GR) drei Ingenieurbüros ein, die Projektierung des Ausführungsprojekts "D._____" anzubieten. Als Zuschlagskriterien wurden der Personaleinsatz mit 50 % gewichtet, das Projektierungsprogramm mit 20 % und der Preis mit 30 %. Innert der bis am 7. Oktober 2016 laufenden Frist gingen drei Angebote ein: - A._____ AG, Fr. 145'822.15 - B._____ AG, Fr. 167'713.20 - C._____ AG, Fr. 183'320.30 Beim Ausfüllen des Formulars "Selbstdeklaration/Bestätigung des Anbieters" antwortete die A._____ AG auf die Frage 6 (Hat der Anbieter die zur Zahlung fälligen Sozialversicherungsbeiträge [...] einschliesslich der vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmeranteile bezahlt? Verpflichtet er sich, die zur Zahlung fälligen Sozialversicherungsbeiträge fristgerecht zu entrichten?) mit Nein und auf die Frage 7 (Befindet sich der Anbieter in einem Konkurs- oder Nachlassverfahren bzw. ist bei ihm in den vergangenen zwölf Monaten eine Pfändung vollzogen worden?) mit Ja. 2. Nach Offertöffnung aber vor der Vergabe erkundigte sich ein Mitarbeiter der A._____ AG beim zuständigen Mitarbeiter der Vergabebehörde telefonisch über die Abwicklung des Vertrages. Anlässlich dieses Telefongesprächs wurde seitens des TBA GR auf die fehlerhafte Selbstdeklaration hingewiesen, worauf der Mitarbeiter der A._____ AG versicherte, dass es sich um einen Verschrieb handle und man seitens der A._____ AG den Nachweis erbringen wolle, dass sämtliche Sozialversicherungsabgaben stets bezahlt worden seien, das Büro sich weder im Konkurs noch in einer Nachlassstundung befinde und in den letzten 12 Monaten auch keine Pfändung vollzogen worden sei.

- 3 - 3. Mit Beschluss vom 28. Oktober 2016 vergab das TBA GR die Arbeiten an die B._____ AG zum Preis von Fr. 167'713.20. Das Angebot der A._____ AG wurde infolge Nichteinhaltung der Offertbedingungen als ungültig gewertet und vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. 4. Dagegen liess die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 7. November 2016 (Datum des Poststempels) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erheben mit folgenden Anträgen: "1. Der angefochtene Zuschlagsentscheid sei aufzuheben und die Ausführungsprojektierungsarbeiten D._____ seien der Beschwerdeführerin zuzuschlagen. 2. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung und Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen." Die Beschwerde wurde im Wesentlichen damit begründet, dass es sich bei den disqualifizierenden Antworten um Verschreiber handle, wovon die Vergabebehörde vor der Vergabe Kenntnis erhalten habe. Zudem habe die Beschwerdeführerin wenige Wochen zuvor dem TBA GR eine Offerte eingereicht, in welcher die Selbstdeklaration richtig ausgefüllt gewesen sei, weshalb die hier interessierende Selbstdeklaration Grund zur Nachfrage geboten hätte. Indem die Vergabebehörde dennoch auf Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin erkannte, habe sie überspitzt formalistisch gehandelt. 5. Das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement (BVFD; nachfolgend: Beschwerdegegner) beantragte in seiner Vernehmlassung vom 21. November 2016 die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge. Die Vergabebehörde habe keine andere Wahl gehabt, als auf die Selbst-

- 4 angabe der Beschwerdeführerin abzustellen. Eine nachträgliche Rückweisung der Offerte zwecks Verbesserung wäre gar nicht erlaubt gewesen. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin betreffend Unverhältnismässigkeit bzw. überspitzten Formalismus gehe in der Sache fehl und verkenne die Bedeutung der Selbstdeklaration als formalisierter Nachweis zur Sicherstellung der Teilnahmebedingungen im öffentlichen Beschaffungswesen. Der Beschwerdegegner erklärte sich mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung einverstanden. 6. Die B._____ AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin) liess sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht vernehmen. 7. Am 23. November 2016 ersuchte der Instruktionsrichter den Beschwerdegegner um eine Zusammenstellung der Vergaben in seinem Zuständigkeitsbereich des Jahres 2016, in welchen die Beschwerdeführerin entweder offeriert bzw. den Zuschlag erhalten hat unter Beilage der Selbstdeklarationen, sofern vorhanden. 8. Der Beschwerdegegner reichte am 1. Dezember 2016 sieben Vergaben ein mit der Bemerkung, dass bei Freihandvergaben von Dienstleistungen mit geringem Auftragswert aus Gründen der Verwaltungsökonomie in der Regel keine Ausschreibungsunterlagen und somit auch keine Selbstdeklaration an die angefragten Anbieter abgegeben werde. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2016 stellte auch die Beschwerdeführerin dem Gericht eine Zusammenstellung ihrer in den letzten Jahren dem TBA GR eingereichten Offerten zu. 9. Im zweiten Schriftenwechsel (Replik vom 13. Dezember 2016, Duplik vom 22. Dezember 2016) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest und vertieften ihre Standpunkte.

- 5 - Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet hier der Vergabebeschluss vom 28. Oktober 2016, mit welchem das TBA GR das betreffende Ausführungsprojekt an die Beschwerdegegnerin vergab und die Offerte der Beschwerdeführerin infolge Nichteinhaltung der Offertbedingungen für ungültig erklärte und somit ausschloss. 2. Auf diese im Einladungsverfahren erfolgte Vergabe kommt die kantonale Submissionsgesetzgebung zur Anwendung. Gemäss Art. 25 Abs. 1 Submissionsgesetz (BR 803.300; SubG) kann gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren gelten als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG), weshalb der vorliegende Vergabebeschluss vom 28. Oktober 2016 ein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Die vorliegende Beschwerdeschrift datiert vom 7. November 2016 wurde somit fristgerecht an das hier zuständige Verwaltungsgericht erhoben. Die Beschwerdeführerin hat am Einladungsverfahren teilgenommen und ist durch die Auftragsvergabe an die Beschwerdegegnerin nachteilig betroffen, weshalb sie im Sinne von Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist. Auf die im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.

- 6 - 3. Der Sachverhalt ist hier nicht umstritten. So ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin irrtümlich falsche Antworten zu den Fragen Nr. 6 und 7 in der Selbstdeklaration abgab. Damit ist auch gesagt, dass sich die Parteien einig sind, dass die Beschwerdeführerin keine Ausstände betreffend Sozialversicherungsabgaben aufweist und bei ihr auch keine der aufgeführten Ereignisse des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts aufgetreten sind. Die Rechtsfrage beschränkt sich darauf, ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin als überspitzt formalistisch gilt oder nicht. 4. Art. 22 lit. c SubG bestimmt, dass ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen wird, wenn die Anbieterin ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird dabei ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird (vgl. PVG 1998 Nr. 55, 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E.3a mit Hinweisen; Zwischenentscheid des http://links.weblaw.ch/de/GR:%20PVG-2005-33 https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/afca2408-c5a5-4359-a0b7-8346796fbef6?citationId=c7956a0e-7c68-4995-829c-8ebc45b76a0c&source=document-link&SP=2|4gy0ur

- 7 - Bundesverwaltungsgericht B-1774/2006 vom 13. März 2007 E.3.2 mit Hinweisen). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1 mit Hinweisen). Seitens der Vergabebehörden ist namentlich auch dort eine gewisse Zurückhaltung geboten, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 01 113 vom 13. November 2001 E.1 mit Hinweisen). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf (vgl. PVG 2000 Nr. 71, 1999 Nr. 59). Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote

- 8 wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich von Formvorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechtes und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechtes beitragen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; Urteil des Verwaltungsgerichts U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b mit Hinweisen). Das Aargauer Verwaltungsgericht schloss beispielweise in seinem Entscheid AGVE 2005 Nr. 52 vom 25. Oktober 2005 auf das Vorliegen eines überspitzten Formalismus bei einem Ausschluss eines Angebots, in welchem als Folge eines offensichtlichen Versehens die Selbstdeklaration gänzlich fehlte. 5. Im vorliegenden Fall besteht zwischen der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin ein reger Kontakt. Die Beschwerdeführerin hat nämlich immer wieder an Ausschreibungen der Vergabebehörde teilgenommen

- 9 und auch Aufträge erhalten. Die letzte Teilnahme an einer Ausschreibung vor der hier strittigen Vergabe war im September 2016, in welcher die Beschwerdeführerin das standardisierte Selbstdeklarations-Formular korrekt ausgefüllt hatte (vgl. Beilage C15 BG). In weiteren sechs Fällen hat die Vergabebehörde im Jahr 2016 die Beschwerdeführerin freihändig mit Arbeiten betraut; die Vergaben erfolgten teils mit und teils ohne Ausfüllen des Selbstdeklarations-Formulars. Unter diesen Umständen hätte die Vergabestelle bei der Beschwerdeführerin hinsichtlich der auffälligen Antworten in der Selbstdeklaration nachfragen müssen, zumal die deklarierten Umstände es der Vergabestelle künftig verunmöglichen würde, der Beschwerdeführerin freihändig Aufträge zu vergeben bzw. Auswirkungen auf allenfalls noch laufende Auftragserfüllungen haben müsste. Hinzu kommt, dass die Vergabestelle bereits vor der Vergabe vom Erklärungsirrtum der Beschwerdeführerin in der Selbstdeklaration erfahren hat. Angesichts der vorbestehenden, engen und langandauernden Auftragsverbindung zwischen der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin hätte es der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Verbot des überspitzten Formalismus daher geboten, dass die Vergabestelle diesen offensichtlichen Erklärungsirrtum vor der Vergabe im Rahmen der Offertbereinigung behoben hätte. Indem sie stattdessen auf der offensichtlich falschen Selbstdeklaration beharrte, hat sie in diesem konkreten Fall überspitzt formalistisch gehandelt. 6. Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin erweist sich damit als ungerechtfertigt, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. Da die Offerte der Beschwerdeführerin infolge Ausschluss gar nicht ausgewertet wurde und das Zuschlagskriterium Preis nur mit 30 % gewichtet ist, steht das preislich günstigste Angebot der Beschwerdeführerin nicht automatisch als wirtschaftlich günstigstes Angebot fest. Die Vorinstanz wird dem-

- 10 nach das Angebot der Beschwerdeführerin bewerten und eine Neuvergabe vornehmen müssen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich zu Lasten des Beschwerdegegners. Die Beschwerdegegnerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt, weshalb ihr auch keine Kosten überwälzt werden können. Die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eingereichte Honorarnote erscheint angemessen, weshalb der Beschwerdegegner zudem der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'595.30 (inkl. MWST) auszurichten hat (vgl. Art. 78 Abs. 1 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Vergabebeschluss des Tiefbauamtes Graubünden vom 28. Oktober 2016 aufgehoben. 2. Die Angelegenheit wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zwecks Bewertung der Offerte der A._____ AG und anschliessender Neuvergabe des Auftrags. 3. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.-zusammen Fr. 2'757.-gehen zulasten des Kantons Graubünden (Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden) und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses

- 11 - Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 4. Der Kanton Graubünden hat die A._____ AG mit Fr. 3'595.30 zu entschädigen. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Mitteilungen]