Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 08.06.2016 U 2016 24

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 24 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar ad hoc von Büren URTEIL vom 8. Juni 2016 in der Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin betreffend Gewerbepolizei (Gastwirtschaftspolizei)

- 2 - 1. A._____ ist Geschäftsführer der „B._____“ Bar in X._____. Die Gastwirtschaftsbetriebsbewilligung, welche ihm am 15. September 2015 durch den Gemeinderat X._____ erteilt wurde, enthielt neben der Genehmigung von verlängerten Öffnungszeiten im Zeitraum vom 3. Oktober 2015 bis zum 30. April 2016 unter anderem die ergänzende Auflage, dass mittels eines Türstehers für Ruhe und Ordnung vor dem Haupteingang des Lokals zu sorgen sei. 2. Am 4. Oktober 2015 ging um 02:17 Uhr eine telefonische Meldung wegen einer von der „B._____“ Bar ausgehenden Ruhestörung bei der Einsatzleitzentrale der Kantonspolizei des Kantons Graubünden ein. Die Meldung wurde an die örtliche Polizei weitergeleitet, wonach eine Patrouille ausrückte und anschliessend den Türsteher der „B._____“ Bar anwies, für Ruhe und Ordnung zu sorgen. 3. Mit Beschluss vom 23. Februar 2016 büsste der Gemeinderat X._____ A._____ aufgrund einer Übertretung von Art. 9a des Gastwirtschaftsgesetzes für die Gemeinde X._____ mit Fr. 400.-- und auferlegte ihm die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300.--. Begründend führte der Gemeinderat X._____ aus, dass gemäss dem Polizeirapport der Kantonspolizei Graubünden vom 8. Oktober 2015 zum massgeblichen Zeitpunkt am 4. Oktober 2015 um 02:17 Uhr mehrere Personen auf der Strasse vor der Bar den Verkehr behindert sowie sich in einer übermässigen Lautstärke unterhalten hätten. 4. Gegen diese Bussverfügung des Gemeinderates X._____ vom 23. Februar 2016 erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 3. März 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er beantragte sinngemäss, dass der Beschluss des Gemeinderates X._____ vom 23. Februar 2016 aufzuheben sei. Zur Begründung führte er aus, dass der Türsteher die Gäste stets auffordere, ruhig zu bleiben. Es

- 3 sei ihm jedoch nicht möglich, auf das Verhalten der Gäste Einfluss zu nehmen, sobald sie sich auf der anderen Strassenseite befänden. Er habe die Auflagen bestmöglich erfüllt, womit eine Busse nicht angebracht sei. 5. In ihrer Vernehmlassung vom 5. April 2016 beantragte die Gemeinde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. Begründend führte sie aus, dass aufgrund des Rapports der Kantonspolizei Graubünden vom 8. Oktober 2015 klar sei, dass zum fraglichen Zeitpunkt am 4. Oktober 2015 um 02.17 Uhr diverse Clubbesucher vor der „B._____“ Bar übermässigen Lärm verursacht hätten. Dies werde zusätzlich durch ein Handyvideo einer Anwohnerin untermauert. Durch die übermässige Lärmbelastung sei die Auflage der Bewilligung vom 15. September 2015, Ruhe und Ordnung zu gewährleisten, verletzt worden. 6. Mit Replik vom 13. April 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinem Antrag fest. Gemäss Bewilligung habe er für Ruhe und Ordnung vor dem Lokal zu sorgen, was auf der Strasse geschehe, könne ihm nicht angelastet werden. Ausserdem sei nicht klar, ob die Personen, welche die übermässige Lärmbelastung verursachten, überhaupt Gäste seines Clubs gewesen seien, es könne sich ebenso um Heimkehrer aus anderen Ausgangslokalen gehandelt haben. Zusätzlich sei darauf hinzuweisen, dass es keine rechtliche Grundlage für Videoaufnahmen im Zusammenhang mit angeblichen Übertretungen gegen Auflagen in einer Gastwirtschaftsbewilligung gebe. Bild- und Tonaufnahmen einer Privatperson seien ohne Einwilligung der Betroffen nicht nur unzulässig, sondern auch strafbar, womit es sich bei den Videoaufnahmen um rechtswidrig erlangtes Beweismaterial handle.

- 4 - 7. Mit Duplik vom 29. April 2016 hielt die Beschwerdegegnerin ebenfalls an ihrem Antrag fest. Zusätzlich führte sie aus, dass sich die fraglichen Personen direkt vor dem Lokal befunden hätten, womit der Beschwerdeführer bzw. der von ihm eingesetzte Türsteher verpflichtet gewesen sei, die Gäste zur Ruhe anzuhalten. Ebenso seien andere Ausgangslokale erst in einer gewissen Distanz anzutreffen, womit klar sei, dass es sich vorwiegend um Gäste der „B._____“ Bar gehandelt habe. Bezüglich des Videos führte die Beschwerdegegnerin aus, dass durch die Aufnahme nicht in Persönlichkeitsrechte eingegriffen worden sei, da es im Video nicht möglich sei, einzelne Personen zu identifizieren. Davon abgesehen habe die Polizei die fragliche Situation auch aus eigener Wahrnehmung beurteilt, da eine Patrouille kurze Zeit nach Ende des vorliegenden Videos vor Ort eintraf, was auch im Polizeirapport vom 8. Oktober 2015 festgehalten worden sei. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und in der angefochtenen Verfügung sowie die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Bussverfügung der Beschwerdegegnerin vom 23. Februar 2016, mit welcher diese eine Verletzung des Gastwirtschaftsgesetzes für die Gemeinde X._____ festgestellt hatte und gegenüber dem Beschwerdeführer eine Busse in der Höhe von Fr. 400.-- ausgesprochen und ihm die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300.-- auferlegt hatte. 2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er sämtliche Auflagen erfüllt habe. Es könne ihm nicht angelastet werden, wenn sich Personen im wei-

- 5 teren Umkreis seines Lokals nicht an die Nachtruhe halten würden. Es sei keineswegs klar, dass es sich bei den betreffenden Personen um seine Gäste gehandelt habe. Die Videoaufnahme sei nicht verwertbar, da es sich um ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel handle. b) Die Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, dass es sich bei der Argumentation des Beschwerdeführers um reine Schutzbehauptungen handle, welche den rapportierten Befund der Polizei nicht in Frage stellen könnten. Der Beschwerdeführer habe die Bewilligung für verlängerte Öffnungszeiten seines Lokals mit der der Auflage „Türsteher, Ruhe und Ordnung sowie Abfallkübel und Aschenbecher vor dem Haupteingang“ erhalten. Zweck dieser Auflagen sei unter anderem, dass die Nachbarschaft nicht durch übermässige Einwirkungen belästigt werde. Im Falle eines Gastwirtschaftsbetriebs sei für die Einhaltung dieser Bestimmungen der Bewilligungsinhaber – vorliegend der Beschwerdeführer – verantwortlich. Gemäss Rapport der Kantonspolizei Graubünden vom 8. Oktober 2015 sowie dem eingereichten Videomaterial sei klar ersichtlich, dass zum massgeblichen Zeitpunkt am 4. Oktober 2015 um 02.17 Uhr die verlangte Ruhe und Ordnung vor dem Lokal nicht gewährleistet gewesen sei. Das eingereichte Video sei verwertbar, da durch die Aufnahme in keine Persönlichkeitsrechte eingegriffen worden sei. 3. a) Dem Beschwerdeführer wurden mit Beschluss des Gemeinderates X._____ vom 15. September 2015 ab dem 3. Oktober 2015 bis zum 30. April 2016 für die „B._____“ Bar verlängerte Öffnungszeiten (täglich bis 5 Uhr) bewilligt. Diese Bewilligung enthielt folgende Auflagen: Türsteher, Ruhe und Ordnung sowie Abfallkübel und Aschenbecher vor dem Haupteingang, keine Gläser oder Flaschen ins Freie, kein Zutritt unter 16jährige nach 23 Uhr, Nichtraucherschutz ist einzuhalten. Bezüglich der hier relevanten Auflage „Ruhe und Ordnung“ enthält das Gemeindegesetz über öffentliche Ruhe und Ordnung der Gemeinde X._____ in Art. 5

- 6 - Abs. 1 eine detaillierte Regelung, wonach die Nachtruhe von 23.00 Uhr bis 06.00 Uhr dauert. Während dieser Zeit ist jeglicher die Ruhe oder den Schlaf störender Lärm zu unterlassen. Wer Vorschriften dieses Gesetzes oder darauf gestützte Verfügungen verletzt, wird gemäss Art. 23 des genannten Gesetzes mit einer Busse von Fr. 20.-- bis Fr. 5'000.-- bestraft. b) Neben der Aussage des Beschwerdeführers sowie einem Polizeirapport der Kantonspolizei Graubünden wurde ein Handyvideo eingereicht, welches von einer Privatperson aufgenommen wurde und den fraglichen Vorfall zeigen soll. Der Beschwerdeführer stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass dieses Video nicht verwertbar sei. Es handle sich um ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel, da Bild- und Tonaufnahmen einer Privatperson ohne Einwilligung der Betroffenen unzulässig und strafbar seien. c) Vorliegend wurde von einer Privatperson eine Szene auf öffentlichem Grund vor einem Ausgangslokal gefilmt. Auf strafrechtlicher Ebene ist nicht ersichtlich, inwiefern die vorliegende Videoaufnahme relevant sein sollte. Strafrechtlich ist nur die Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte relevant, und die vorliegende Aufnahme beschränkt sich auf einen öffentlich zugänglichen Bereich (vgl. Art. 179quater StGB). Auf zivilrechtlicher Ebene ist dem Beschwerdeführer grundsätzlich zuzustimmen, dass schon allein die Aufnahme eines Bildes bzw. Videos eine Persönlichkeitsverletzung bedeuten kann. Die Veröffentlichung des individualisierenden, das heisst nicht rein zufälligen Bildes ohne Einwilligung des Betroffenen stellt immer eine Persönlichkeitsverletzung dar, und zwar unabhängig davon, ob bereits die Aufnahme unrechtmässig erfolgte (HAUSHERR/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl. 2012, S. 212 ff.). Vorausgesetzt ist somit eine Erkennbarkeit der betroffenen Person, wobei zumindest zu verlangen ist, dass der Betroffene sich selbst erkennen kann

- 7 - (subjektive Erkennbarkeit), in gewissen Fällen ist zudem erforderlich, dass auch andere Personen erkennen können, um wen es sich handelt (BGE 135 III 145 E.3). Sind keine Gesichter oder andere identifizierende Merkmale auszumachen, womit die aufgenommenen Personen nicht identifizierbar sind, kann eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung demnach mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Im vorliegend eingereichten Video sind aufgrund der Entfernung, der Auflösung und dem Bildbereich keinerlei identifizierbare, individualisierende Merkmale ersichtlich. Folglich wurde durch die Videoaufnahme somit in keiner Weise in Persönlichkeitsrechte eingegriffen. Da die Aufnahme auch nicht strafrechtlich relevant ist, ist sie vollumfänglich verwertbar. Der Vollständigkeit halber sei anzumerken, dass im Strafrechtsbereich selbst von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel verwertbar sind, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_76/2016 vom 30. März 2016 E.2.2 mit Hinweisen). d) Der Beschwerdeführer stellt zu Recht nicht in Abrede, dass sich zum fraglichen Zeitpunkt am 4. Oktober 2015 um 02.17 Uhr diverse Personen im Bereich vor der „B._____“ Bar befanden und übermässigen Lärm verursachten sowie teilweise den Verkehr behinderten. Die Darstellung des Beschwerdeführers, dass er nicht für Ruhe und Ordnung auf der Strasse und auf dem öffentlichen Grund verantwortlich sei, sondern ausschliesslich vor dem Haupteingang seines Betriebs, geht an der Sache vorbei. Wie auf der eingereichten Videoaufnahme sowie aufgrund des Rapports der Kantonspolizei vom 8. Oktober 2015 ersichtlich ist, befanden sich die fraglichen Personen im direkten Eingangsbereich des Lokals, und nicht wie vom Beschwerdeführer behauptet, im Bereich des gegenüberliegenden Trottoirs. Dass es sich bei diesen Personen (mehrheitlich) um Heimkehrer von anderen Ausgangslokalen handelte, welche sich nur zufällig

- 8 im Bereich der „B._____“ Bar aufhielten und nur auf dem Nachhauseweg waren, kann aufgrund der Videoaufnahmen als ausgeschlossen betrachtet werden. Die überwiegende Mehrheit der Personen bewegte sich während der Aufnahme weder zum Lokal hin noch vom Lokal weg, sondern befand sich stationär im direkten Eingangsbereich der „B._____“ Bar, womit der Beschwerdeführer aufgrund der ihm auferlegten Auflagen verpflichtet war, diese Personen zu Ruhe und Ordnung anzuhalten. Ob der Beschwerdeführer auch dafür verantwortlich ist, für Ruhe und Ordnung auf dem Bereich der Strasse vor dem Lokal zu sorgen, kann demnach offengelassen werden. Dem Beschwerdeführer, wie von der Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung vom 5. April 2016 behauptet, auch die Verantwortung für Ruhe und Ordnung auf der gegenüberliegenden Strassenseite zuzuweisen, erscheint jedoch zumindest als fraglich. e) Aufgrund der von der Polizei glaubwürdig geschilderten Situation im Eingangsbereich der „B._____“ Bar sowie der eingereichten Videoaufnahme durfte die Gemeinde ohne in Willkür zu verfallen bezüglich des Vorfalls vom 4. Oktober 2015 eine Lärmbelästigung als Übertretung im Sinne von Art. 5 sowie Art. 23 des Gemeindegesetzes über öffentliche Ruhe und Ordnung der Gemeinde X._____ annehmen und in Verbindung mit Art. 9a des Gastwirtschaftsgesetzes der Gemeinde X._____ eine entsprechende Ordnungsbusse ausfällen sowie dem Beschwerdeführer die verursachten Verfahrenskosten auferlegen. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 72 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zulasten des Beschwerdeführers. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass.

- 9 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1‘500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 212.-zusammen Fr. 1'712.-gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]