VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 105 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Gross URTEIL vom 20. Februar 2017 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Thomas Stössel, Beschwerdeführerin gegen B._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Beschwerdegegnerin und C._____ AG, Beigeladene betreffend Submission
- 2 - 1. B._____ AG schrieb im Kantonalen Amtsblatt im Zusammenhang mit der Sanierung, Um- und Neubau (SUN) des D._____ in X._____ im offenen Verfahren die Beschaffung von Bodenbelagsarbeiten (SKP 281.22 Verbundestrich, PU-Beläge) aus. Als Eingabetermin wurde der 23. September 2016, 16:00 Uhr (eintreffend) festgelegt. Im Rahmen der Zuschlagskriterien wurde der Preis mit 60 % gewichtet, die Qualität mit 30 % und die Termine mit 10 %. Weiter wurde in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass zu spät eingereichte Angebote oder Angebote mit unvollständig ausgefüllten und/oder abgeänderten Formularen sowie Eingaben ohne die verlangten Beilagen oder ohne den verlangten Vermerk auf dem Eingabecouvert als ungültig gewertet würden (vgl. Ausschreibung Ziff. 1.4). Im Kapitel B 'Einzureichende Unterlagen' der Ausschreibung hielt die Vergabebehörde unter B.4 'Musterplatten Fleckentest' u.a. fest, dass der Unternehmer als Bestandteil seiner Offerte vier Musterplatten à 1 m2 einzureichen habe, und zwar zwei Stück mit nicht ableitfähigem Belag und zwei mit ableitfähigem Belag, alle Platten im Farbton NCS S 3500-N; es folgten Anweisungen über die Schichtung der Musterplatten und Informationen über den Ablauf des Fleckentests inkl. Benennung der Testflüssigkeiten. 2. Die C._____ AG reichte ihr Angebot zwar innert Frist ein, aber ohne Musterplatten des PU-Belags. In ihrem Angebot wies die C._____ AG darauf hin (Formular Z2 und Deckblatt B.4), dass sie die Musterplatten am 28. September 2016 liefern werde. 3. Die Offertöffnung vom 27. September 2016 zeigte folgendes Bild (bereinigte Preissumme netto): C._____ AG, Fr. 3'525'492.40 A._____ AG, Fr. 4'188'294.00 E._____ AG, Fr. 4'579'623.90 F._____ AG, Fr. 4'907'699.85 G._____ GmbH, Fr. 5'120'301.05
- 3 - 4. Am 28. September 2016 erfolgte die Auslieferung der Musterplatten durch die C._____ AG an die Vergabebehörde. 5. Mit Entscheid vom 1. Dezember 2016 vergab die B._____ AG den Auftrag an die C._____ AG zum Preis von Fr. 3'525'492.40. Die Vergabe wurde gleichentags den Anbietern mitgeteilt. 6. Dagegen erhob die A._____ AG (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 14. Dezember 2016 (Poststempel) Beschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Vergabeentscheid sei vollumfänglich aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei der Zuschlag zu erteilen, eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zudem stellte die Beschwerdeführerin diverse prozessuale Anträge (u.a. superprovisorische aufschiebende Wirkung, Akteneinsicht). Sie begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass die Zuschlagsempfängerin innert Frist keine Musterplatten eingereicht habe wie in den Ausschreibungsunterlagen vorgeschrieben, weshalb ihr Angebot unvollständig geblieben sei und vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. 7. Am 23. Dezember 2016 beantragte die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie habe von einem Ausschluss der C._____ AG (Zuschlagsempfängerin) abgesehen, weil diese unaufgefordert und entsprechend ihrer Ankündigung im Angebot die Musterplatten am 28. September 2016 nachgereicht habe, die Fleckentests auf den Musterplatten ohnehin erst nach Offertöffnung beginnen konnten und nicht ersichtlich sei, welchen Vorteil gegenüber den anderen Anbietern die Zuschlagsempfängerin durch die nachträgliche Einreichung der Musterplatten erzielt haben sollte.
- 4 - 8. Die Zuschlagsempfängerin liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen. 9. In der Replik vom 6. Januar 2017 bestätigte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren und stellte fest, dass von der Gegenseite die Unvollständigkeit des Angebots nicht bestritten werde. Zudem habe die Beschwerdegegnerin selbst eingeräumt, über die Gründe der Nachreichung nicht orientiert worden zu sein; die Bevorzugung der Zuschlagsempfängerin lasse sich nicht rechtfertigen. Es gehe nicht an, dass die Beschwerdegegnerin nach Offertöffnung darüber befinde, ob ein fehlender und für die Qualitätsprüfung zwingend notwendiger Bestandteil einer Offerte einen bemerkbaren Einfluss auf den Wettbewerb im Submissionsverfahren habe ober nicht. 10. Am 17. Januar 2016 nahm die Zuschlagsempfängerin Stellung zu den Umständen der verspäteten Einreichung der vier Musterplatten, ohne allerdings Rechtsbegehren zu stellen. Sie erklärt den Liefertermin der Musterplatten wie folgt: Weil zwischen Offerteingabetermin und Offertöffnung vier Tage lagen, am Tag der Offertöffnung selber kaum mit den Fleckentests begonnen würde und sich der Chefbauführer der Kunstharzabteilung der Zuschlagsempfängerin am Tag nach der Offertöffnung ohnehin in X._____ und Umgebung aufhalte, habe man dieses Datum als optimalen Lieferzeitpunkt für die Musterplatten gewählt, nicht zuletzt mit Blick auf die Ökologie, konnte damit doch eine zusätzliche Fahrt nach X._____ vermieden werden. Die Platten seien von einem Systemlieferant für Beschichtungen am 15. September 2016 versiegelt und am 19. September 2016 bei der Zuschlagsempfängerin abgeliefert worden. Die Musterplatten seien bis zur Auslieferung original verpackt gewesen, sodass sie nicht nachträglich behandelt werden konnten.
- 5 - 11. Die Beschwerdegegnerin bezeichnete in ihrer Duplik vom 18. Januar 2017 das nicht fristgerechte Einreichen der Musterplatten als leichten Verstoss gegen die Vergabekriterien; ein Ausschluss habe somit nicht zwingend erfolgen müssen. Vielmehr sei sie zum Schluss gelangt, dass ein Ausschluss des Angebots mit dem Verbot des überspitzten Formalismus nicht vereinbar gewesen wäre. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin hätte sich durch das verspätete Einreichen der Musterplatten einen Vorteil verschaffen können, sei nicht nachvollziehbar. 12. Am 30. Januar 2017 reichte die Beschwerdeführerin (freiwillig) eine abschliessende Stellungnahme mit dem Titel 'Triplik' beim Gericht ein. Darin hält sie an ihren Anträgen fest und spricht der Beschwerdegegnerin deren Ermessensspielraum bezüglich Ausschluss unter Hinweis auf die zwingende Normierung in der Ausschreibung (Pos. 236.100) ab. Auch erweise sich, dass die Zuschlagsempfängerin aus der Verspätung tatsächlich einen Vorteil erzielt habe, schnitten ihre Musterplatten doch im Fleckentest besser ab als die identischen Platten der Anbieterin E._____ AG. In solchen Fällen müssten die unvollständig eingereichten Angebote als ungültig gewertet und zwingend ausgeschlossen werden. Die Zuschlagsempfängerin habe offenbar gewusst, dass die Offertöffnung erst vier Tage nach dem Eingabetermin für die Offerten und die Fleckentests nicht unmittelbar nach der Offertöffnung erfolgen würden; sie habe daher mit Kalkül den für sie optimalen Zeitpunkt für die Lieferung der Musterplatten gewählt und sich so einen Wettbewerbsvorteil verschafft. Es gebe keine stichhaltigen und überzeugenden Gründe für die zu spät erfolgte Lieferung ausser eben dem erstrebten Wettbewerbsvorteil. Die gleichzeitig eingereichte Honorarnote weist einen Aufwand von 21.84 Stunden à Fr. 300.-- pro Stunde aus; unter Hinzuzählung der Spesen (4%) gibt dies ein Total von Fr. 6'814.10 (ohne MWST).
- 6 - 13. Am 2. Februar 2017 nahm die Beschwerdegegnerin Stellung zur Triplik. Darin verwahrt sie sich gegen die Vorwürfe mangelhafter Integrität. So sei das Datum der Offertöffnung auf dem Deckblatt der Offerte ersichtlich. Die Beschwerdegegnerin habe der Zuschlagsempfängerin zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Auskünfte hinsichtlich des Zeitpunkts der Durchführung der Fleckentests zukommen lassen. Eine unterschiedliche Beurteilung der Musterplatten der Zuschlagsempfängerin und der E._____ AG sei zwar vorhanden, aber nur marginal. Sie beruhe auf der nicht exakten optischen Beurteilung der einzelnen Muster. 14. Die Zuschlagsempfängerin liess sich nicht mehr vernehmen. Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 1. Dezember 2016, worin die Beschwerdegegnerin den Lieferungs- und Arbeitsauftrag betreffend Bodenbelagsplatten (Position SKP 281.22 Verbundestrich, PU- Beläge) im offenen Verfahren an die "wirtschaftlich günstigste Anbieterin" (Zuschlagsempfängerin) für Fr. 3'525'492.40 (inkl. MWST) erteilte, womit sich die Beschwerdeführerin als zweitplatzierte Anbieterin im Wettbewerb nicht einverstanden erklären konnte, da sie der Ansicht ist, dass das berücksichtigte Angebot der Zuschlagsempfängerin infolge Unvollständigkeit und Verspätung von vorneherein für ungültig erklärt und damit vom Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden müssen. Beschwerdethema bildet somit die Frage, ob die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin bei der Auftragsvergabe korrekt war oder ob die Einwände der Beschwer-
- 7 deführerin berechtigt sind und folgerichtig eine Neuvergabe geboten erscheint. 2. a) Unbestritten kommt hier das WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (WTO-Abkommen 1994; SR 0.632.231.422), die internationale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB 2001; BR 803.510) sowie das diese Vorgaben umsetzende Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG 2004; BR 803.300) samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht ist das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) massgebend. b) In formeller Hinsicht gilt es zunächst festzuhalten, dass nach Art. 50 VRG zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. Nach Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG können Entscheide der Vergabebehörde selbständig mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden, sofern sie den Zuschlag und den Ausschluss vom Wettbewerbsverfahren betreffen. Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung des Entscheids einzureichen. Damit gilt in Submissionsverfahren eine verkürzte Rügefrist gegenüber der sonst in Verwaltungsstreitigkeiten üblichen 30-tägigen Anfechtungsfrist laut Art. 52 Abs. 1 VRG. Im konkreten Fall ist erstellt, dass die mit einer schriftlichen Begründung versehene Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2016 (Poststempel) gegen den umstrittenen Vergabeentscheid vom 1. Dezember 2016, eingegangen bei der Beschwerdeführerin am 6. Dezember 2016 (vgl. Beilage 2 der Beschwerdeführerin [Bf-act. 2]), innerhalb der 10-tägigen Anfechtungsfrist bei der zuständigen Gerichtsinstanz (Verwaltungsgericht) erhoben wurde. Zutreffend ist auch, dass die Beschwerdeführerin gemäss Angebotsbereinigungstabelle (Bf-act. 3) mit
- 8 - 15.00 Punkten und einem Preisangebot von Fr. 4'188'294.-- (inkl. MWST) das "wirtschaftlich zweitgünstigste Angebot" (18,8 % teurer als das günstigste Angebot) offeriert hatte und bei einem Wettbewerbsausschluss der Zuschlagsempfängerin daher tatsächlich das wirtschaftlich günstigste Angebot aller gültigen Angebote eingereicht hätte, womit eine Direktvergabe an die Beschwerdeführerin auch nicht als unrealistisch bezeichnet werden kann. Damit ist hinreichend nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin durch den umstrittenen "Nichtausschluss" der Zuschlagsempfängerin einen beträchtlichen finanziellen Nachteil erleidet und somit zweifelsfrei zur Beschwerde ans Verwaltungsgericht legitimiert sein muss, da die eigenen Chancen auf den Erhalt des lukrativen Vergabeauftrags im Falle des Ausschlusses der Zuschlagsempfängers in der Tat hervorragend wären. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde tritt das streitberufene Verwaltungsgericht infolgedessen inhaltlich vollumfänglich ein. 3. a) In materieller Hinsicht wird sich die Streitfrage daran entscheiden, ob das von der späteren Zuschlagsempfängerin bereits in den eingereichten Beiund Unterlagen zum Angebotsdossier (vgl. Formular Z2: Muster des angebotenen PU Belag gemäss Ziffer 252.100 mit Handvermerk "werden am Mittwoch, 28.09.2016, geliefert" sowie unter Rubrik B.4 Musterplatten Fleckentest mit demselben Handvermerk) angekündigte Nachreichen der Musterplatten (gesetzte Abgabefrist: 23.09.2016) zum Ausschluss dieses Angebots hätte führen müssen oder ob dies, wie die Beschwerdegegnerin bis zuletzt betonte, im Gegenteil "überspitzt formalistisch" gewesen wäre. b) Laut Art. 1 IVöB und Art. 1 SubG bezweckt das öffentliche Beschaffungswesen und Submissionsrecht u.a. den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern (Abs. 2 lit. a), die Gleichbehandlung aller Anbieter und eine unparteiische Vergabe zu gewährleisten (Abs. 2 lit. b) sowie die Transparenz und den Rechtsschutz bei Vergabeverfahren sicherzustellen (Abs. 2 lit. c bzw. lit. d). Nach Art. 13 IVöB haben die kantonalen Aus-
- 9 führungsbestimmungen u.a. zu gewährleisten: Die geeigneten Zuschlagskriterien, die den Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot mittels Verfügung sicherstellen (lit. f. und g.). Art. 18 Abs. 1 IVöB hält weiter fest, dass die Beschwerdeinstanz die Aufhebung der Verfügung beschliessen und in der Sache selbst (auch direkt) entscheiden kann. Laut Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das "wirtschaftlich günstigste Angebot" den Zuschlag. Die hierfür massgebenden Zuschlagskriterien sind beispielhaft in Abs. 2 aufgeführt. Gemäss Art. 22 SubG muss ein Angebot aber insbesondere dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen werden, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (lit. c). Die Möglichkeit einer Zuschlagsaufhebung mit Direktvergabe durch die Beschwerdeinstanz wird in Art. 29 Abs. 1 SubG – analog zu Art. 18 Abs. 1 IVöB – ebenfalls explizit vorgesehen. In den Ausschreibungsunterlagen sind folgende Formvorschriften für eine korrekte und transparente Wettbewerbsteilnahme aufgestellt worden: Ziff. 1.4 Frist für die Einreichung des Angebotes (Bf-act. 4 S. 1/3): Datum: 23.09.2016 Uhrzeit: 16.00. Spezifische Fristen und Formvorschriften: Die Offerten sind mit der Post aufzugeben oder können am Spitalempfang abgegeben werden. Ausschlaggebend für die Gültigkeit ist nicht der Poststempel, sondern das Eintreffen der vollständigen Angebotsunterlagen gemäss Eingabedatum und Zeitangabe. Zu spät eingereichte Angebote, oder Angebote mit unvollständig ausgefüllten und/oder abgeänderten Formularen sowie Eingaben ohne die verlangten Beilagen oder ohne den verlangten Vermerk […] auf dem Eingabekuvert sind ungültig.
A.1 Ziff. 221.600 Verfahrensgrundsätze (Bf-act. 4, Beilagen S. 2): Bei Einhaltung der Fristen, Vollständigkeit des Angebots der eingereichten Unterlagen sowie der Erfüllung aller Eignungskriterien erfolgt die Bewertung nach den Zuschlagskriterien […].
- 10 - Ziff. 236.100 Ort und Frist für Einreichen des Angebots (Bf-act. 4 S. 5): Eingabetermin: Gemäss Deckblatt (Das Angebot ist bis am Eingabetermin [Datum/Zeit – Hier also 23.09.2016/16.00] bei der Eingabeadresse einzureichen bzw. abzugeben). Eingabeadresse: Gemäss Deckblatt Eingabeform: Die Angebote müssen schriftlich, verschlossen und mit dem Vermerk versehen eingereicht werden. Vermerk: Gemäss Deckblatt Zu spät eingereichte Angebote oder ohne den verlangten Vermerk auf dem Eingabekuvert sind ungültig. Ziff. 250.920 Offertbearbeitung / Offerteinreichung (Bf-act. 4 S. 6): Der Anbieter hat das Angebot vollständig ausgefüllt, ohne eigene Abänderungen, Ergänzungen oder Streichungen einzureichen, insbesondere sind alle Einheitspreise auszuweisen. Unvollständige Angebote werden vom Submissionsverfahren ausgeschlossen (s. auch Pos. 791.240 AB). Im Lichte dieser submissionsrechtlichen Vorgaben, der zum "Ausschluss" und zum "überspitzten Formalismus" entwickelten Rechtsprechung sowie den konkret zum umstrittenen Angebot der Zuschlagsempfängerin eingereichten Beweismitteln (vgl. Bf-act. 4 B.4 Musterplatten Fleckentest S. 1 - Einzureichende Unterlagen des Unternehmers: Als Bestandteil seiner Offerte muss der Unternehmer 4 Musterplatten einreichen: 2 Stück Musterplatten à 1 m2 mit nicht ableitfähigem Belag und 2 Stück Musterplatten à 1 m2 mit ableitfähigem Belag, jeweils mit Farbton NCS S 3500-N; Bf-act. 5 Offertöffnungsprotokoll vom 27.09.2016, woraus hervorgeht, dass die Zuschlagsempfängerin bis dato "Keine Musterplatten" eingereicht hatte), gilt es auch hier über die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids zu urteilen und allenfalls die erforderlichen Konsequenzen daraus zu ziehen. c) Ausgangspunkt für den jetzigen Streitentscheid ist Art. 22 lit. c SubG, wonach unvollständige und/oder verspätete Angebote prinzipiell vom Verfahren auszuschliessen sind (vgl. dazu PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 444 S. 200 und N. 465-466 S. 207). Gemäss gefestigter Rechtsprechung des streitberufenen Verwaltungsgerichts wird dabei ein
- 11 strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (so bereits: PVG 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Komplett ist ein Angebot dann, wenn es alle wesentlichen, für eine unverfälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben enthält. Das Fehlen oder die Falschangabe auch nur einzelner Offertpositionen bewirkt im Grundsatz die Ungültigkeit und folgerichtig den Ausschluss des Angebots von der freien Konkurrenz. Einerseits soll dadurch gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer irgendwie bevorzugt wird bzw. alle mit "gleich langen Spiessen kämpfen", während andererseits für die Vergabeinstanz damit eine klare, übersichtliche, zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage für die anschliessende Entscheidfindung geschaffen wird. Ausschliesslich durch die den Submissionsvorgaben genau entsprechenden Angebote wird der Vergabeinstanz nämlich ein aussagekräftiger und umfassender Überblick über das effektive Preis-/ Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Ausführungstermine, die Wirtschaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft und können die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen ausschreibungskonformer Angebote ermöglicht es mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu vergleichen und sie einwandfrei innerhalb der Zuschlagskriterien gegeneinander abzuwägen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu bewerten (statt vieler: Urteile des Verwaltungsgerichts Graubünden [VGU] U 16 97 vom 10. Januar 2017 E.4, U 15 88 vom 21. Januar 2016 E.3b; PVG 2005 Nr. 33, 2004 Nr. 27, 2001 Nr. 41). Diese strenge Ausschlusspraxis zur Ungültigkeitserklärung und den Ausschluss von Offerten wurde in der Folge aber noch dahingehend präzisiert, dass – um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen – seitens der Vergabehörde dies-
- 12 bezüglich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden oder unvollständigen Angaben ohne grossen Aufwand durch die Vergabebehörde selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Qualität (Wirtschaftlichkeit) eines Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (VGU U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b m.w.H.; und PVG 2014 Nr. 27; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 446 S. 201). Diese Zurückhaltung drängt sich überdies auch nach Massgabe des stets zu beachtenden Prinzips der Verhältnismässigkeit bzw. des Verbots eines überspitzten Formalismus auf. Die festgestellten Mängel müssen also eine gewisse Schwere erreichen, andernfalls ein Ausschluss unverhältnismässig bzw. überspitzt formalistisch wäre. Im Verwaltungsgerichtsurteil U 01 109 vom 2. November 2001 gelangte das Gericht zum Schluss, dass das Nichtausfüllen einer Position im Offertformular nicht zwangsläufig zur Ungültigkeit führen müsse; vielmehr könne das Angebot als gültig erklärt werden, wenn die Position bezogen auf den Gesamtauftrag unbedeutend sei, sich nicht wesentlich auf die Differenz zum nächstgelegenen Angebot auswirke und es sich nicht um eine Position handle, welche für die Erfüllung des Auftrags bedeutsam sei. Dann nämlich blieben die Vergleichbarkeit der Angebote und die Überprüfbarkeit ihrer Wirtschaftlichkeit erhalten. Im hier ebenfalls sachdienlichen Entscheid VB.2014.00211 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. August 2014 wurde zur Frage des überspitzten Formalismus einleuchtend was folgt festgehalten (E. 6): 6.1 Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a mit Hinweisen; BVGr, 13. März 2007, B-1774/2006, E. 3.2 mit Hinweisen; EBRK, 23. Dezember 2005, VPB 70.33, E. 2b mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang den Offertstellern bei unvollständigen Angeboten, die an sich einen Verfahrensausschluss rechtfertigen würden, die Möglichkeit einzuräumen ist, die fehlenden Unterlagen nachzureichen (vgl. Daniela Lutz, Die fachgerechte Auswertung https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/afca2408-c5a5-4359-a0b7-8346796fbef6?citationId=c7956a0e-7c68-4995-829c-8ebc45b76a0c&source=document-link&SP=2|4gy0ur https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/4fc7e858-7473-4e65-832a-2b7c9dba8781?citationId=da7f73f6-128b-4908-85dd-bf0c022e175c&source=document-link&SP=2|4gy0ur
- 13 von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff. Rz. 10). 6.2 Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (VGer, 7. März 2012, VB.2011.00581, E. 4.1 mit Hinweisen). d) Im konkreten Fall hat die Anbieterin und spätere Zuschlagsempfängerin von sich aus befunden, die Musterplatten anstatt gleichzeitig mit dem Angebot fünf Tage später einzureichen (s. "Handvermerke" auf Formular Z2 und Rubrik B.4 [hiervor E.3a] sowie Bf-act. 5 mit Offertöffnungsprotokoll), damit die Ablieferung mit einem Kundenbesuch in der Region verbunden werden kann. Es geht vorliegend daher nicht um Unklarheiten in der Ausschreibung und auch nicht um ein offensichtliches Versehen der Anbieterin, sondern vielmehr um eine bewusste bzw. vorsätzliche Missachtung der Vorgaben in der Ausschreibung. Das einzige Argument, das allenfalls für die Zuschlagsempfängerin sprechen könnte, wäre der Umstand, dass sich die Verspätung insofern nicht ausgewirkt hat, als man die Musterplatten tatsächlich nicht vor dem 28. September 2016 gebraucht hat. Auch wenn die Zuschlagsempfängerin glaubhaft erklärt, dass die Musterplatten rechtzeitig bei ihr eingetroffen waren und sie keinerlei Vorteile aus dem längeren Verbleib der Platten in ihrem Lager gezogen hat, so geht es bereits aus Gründen der Rechtsgleichheit und Transparenz gegenüber allen Mitbewerbern dennoch nicht an, dass sich die Zuschlagsempfängerin einhttps://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/2d541487-f312-484d-94dc-d10a983f6db1?citationId=86a4b8fe-3a54-425b-a4bd-f25223bac368&source=document-link&SP=2|4gy0ur
- 14 seitig und bewusst über die präzisen Vorgaben in der Ausschreibung hinwegsetzt (vgl. Ausschreibungsunterlagen Ziff. 1.4, A.1 Ziff. 221.600, Ziff. 236.100 und Ziff. 250.920 [hiervor E.3b] bzw. Bf-act. 4 mit Beilagen). Der Beschwerdeführerin ist demnach zuzustimmen, wenn sie geltend macht, es genüge bereits die theoretische Möglichkeit, sich durch das verspätete Einreichen der Musterplatten einen wirtschaftlichen bzw. qualitativen Vorteil gegenüber den Konkurrenten zu verschaffen. Diese theoretische Möglichkeit besteht natürlich, z.B. indem ein zeitlicher Rückstand etwa in der Bestellung der Musterplatten ausgeglichen oder eigene Fleckentests ausgeführt werden können. Abschliessend ist an dieser Stelle einzig noch auf das technische Merkblatt betreffend der Versiegelung von Bodenbelagsplatten (Bf-act. 6 StoPur WV 210; Bf-act. 7 StoPur WV 125 farbig) hinzuweisen, woraus ersichtlich ist, dass die Zeit der Aushärtung (+/- 3 Tage) tatsächlich einen Einfluss auf die Qualität der Bodenplatten haben kann, indem bei zu kurzer Aushärtungszeit "Oberflächenstörungen bzw. Verfärbungen in der Deckversiegelung" möglich seien. Trotz identischer Materialwahl (Sto ableitfähig/Sto nicht ableitfähig) zwischen der Zuschlagsempfängerin und einer Drittanbieterin fiel die Plattenbewertung durch die Beschwerdegegnerin jedoch nachweislich in 5 Rubriken unterschiedlich bzw. überall zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin aus (vgl. Beilage 5 der Beschwerdegegnerin [Bg-act. 5]), womit ein Qualitätsvorteil effektiv denkbar erscheint bzw. faktisch zumindest nicht ausgeschlossen werden kann. e) Der dritte Schriftenwechsel brachte für das Gericht keine neuen Erkenntnisse. Der unausgesprochene Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin hätte der Zuschlagsempfängerin geheime Informationen zum Ablauf des Vergabeverfahrens zukommen lassen, konnte nicht erhärtet werden und trifft daher offensichtlich nicht zu. Nichtsdestoweniger bleibt es zusammenfassend dabei, dass die Musterplatten zum Bestandteil jeder Offerte erklärt wurden (Bf-act. 4 B.4 Musterplatten Fleckentest), die Ausschreibungsunterlagen zu spät eingereichte Angebote "zwingend"
- 15 - [ohne Kann-Formulierung] als ungültig erklären (Ziffern 1.4 und 236.100), für die verspätete Ablieferung durch die Zuschlagsempfängerin kein plausibler Rechtfertigungsgrund vorliegt (nur Zeit- und Kostenersparnis reicht nicht; ökologische Überlegungen müssten als Zuschlagskriterien genannt und entsprechend gewichtet worden sein, um Berücksichtigung zu finden) sowie die verspätete Ablieferung der Musterplatten zumindest "möglicherweise" einen wirtschaftlichen/qualitativen Wettbewerbsvorteil bewirkte. Das Verhalten und Vorgehen der Beschwerdegegnerin verdient infolgedessen (trotz Mehrausgaben von ca. Fr. 660'000.--) keinen Rechtsschutz. 4. a) Die Beschwerde erweist sich demnach als berechtigt, was zur Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids führt, da die Zuschlagsempfängerin zu Unrecht nicht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. In Anwendung von Art. 18 Abs. 1 IVöB und Art. 29 Abs. 1 SubG kann der Auftragszuschlag hier direkt an die "wirtschaftlich günstigste Anbieterin aller gültigen Offerten" (also an die bisher zweitrangierte Beschwerdeführerin) für Fr. 4'188'294.-- (inkl. MWST) erteilt werden (Bf-act.3 s. Tabelle). b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Der Beigeladenen (= Zuschlagsempfängerin) werden keine Kosten auferlegt, da diese sich weder anwaltlich vertreten liess noch in ihrer Stellungnahme vom 17. Januar 2017 (im Sachverhalt Ziff. 10, hiervor) irgendwelche Anträge stellte. Angesichts des hohen Streitwertes von rund 4.2 Mio. sowie der Durchführung eines dritten Schriftenwechsels erachtet das streitberufene Gericht vorliegend ermessensweise eine Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- (inkl. MWST) als angemessen und gerechtfertigt (VGU U 15 107 vom 11. Februar 2016 E. 11b, U 12 52 vom 18. September 2012).
- 16 c) Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG steht der obsiegenden anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin aussergerichtlich überdies noch eine angemessene Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin zu. Die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin hat aufforderungsgemäss ihre handschriftlich vervollständigte Honorarnote (s. Auszug vom 27. Januar 2017) über insgesamt Fr. 7'097.10 (mit Arbeits-/Zeitaufwand 21.84 h à Fr. 300.-- /Std.-Ansatz; inkl. 4 % Spesen und 8 % MWST) bzw. Fr. 6'814.10 (exkl. MWST) eingereicht. Laut Art. 3 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung [HV]; BR 310.250) beträgt der Höchststundenansatz im Kanton Graubünden aber maximal Fr. 270.-- pro Stunde und die notwendige Spesenentschädigung liegt praxisgemäss bei höchstens 3 % (statt vieler: VGU U 15 24 vom 14. Juli 2015 E.9c, U 12 107 vom 28. Mai 2013 E.6b, R 15 52 vom 3. Mai 2016 E.7b, R 13 234 vom 14. Juli 2015 E.4c). Die eingereichte Honorarnote der Beschwerdeführerin muss daher noch entsprechend angepasst bzw. auf Fr. 6'073.70 reduziert werden (zusammengesetzt aus: Arbeits-/Zeitaufwand 21.84 h à Fr. 270.--/Std.-Ansatz [= Fr. 5'896.80] plus 3 % Spesen [= Fr. 176.90]). Weiter wurde von der besagten Rechtsvertretung nicht aufgezeigt, dass es ihrer Klientin (mit der UID-Registernummer CHE-105.852.436) geschäftlich/steuerrechtlich verwehrt wäre, die Mehrwertsteuer (MWST) als Vorsteuerabzug geltend zu machen (vgl. Leitentscheid VGU R 2014 87 vom 14. April 2015 E.4, U 15 24 vom 14. Juli 2015 E.9c). Die geschuldete Parteientschädigung ist deshalb ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Die Beschwerdegegnerin hat an die Beschwerdeführerin aussergerichtlich somit Fr. 6'073.70 (ohne MWST) zu bezahlen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Vergabeentscheid der B._____ AG vom 1. Dezember 2016 betreffend Beschaffung von Bodenbelagsar-
- 17 beiten (SKP 281.22 Verbundstrich, PU-Beläge) wird aufgehoben und die C._____ AG vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Der Zuschlag wird neu zum Beschaffungs- und Ausführungspreis von Fr. 4'188'294.-- (inkl. MWST) an die A._____ AG vergeben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 390.-zusammen Fr. 8'390.-gehen zulasten der B._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die B._____ AG hat die A._____ AG aussergerichtlich mit Fr. 6'073.70 (ohne MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]