VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 14 44 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli, Verwaltungsrichter Stecher, Präsident Meisser und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Simmen URTEIL vom 30. September 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Andri Vital, Beschwerdeführerin gegen Regierung des Kantons Graubünden, vertreten durch Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Beschwerdegegnerin 1 und B._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Henri Zegg, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission
- 2 - 1. Das Tiefbauamt des Kantons Graubünden (TBA) schrieb im kantonalen Amtsblatt sowie auf der Vergabeplattform www.simap.ch die Baumeisterarbeiten für den Neubau des Unterstützungspunktes in O.1._____ im Rahmen eines offenen Verfahrens öffentlich aus. Als Zuschlagskriterien wurde der Preis mit 50 % und Bauablauf/Termine sowie Qualität mit je 25 % festgesetzt. Innert Frist gingen drei Angebote ein. Die Offertöffnung vom 23. April 2014 zeigte folgendes Bild: A._____ GmbH Fr. 2'149'728.80 B._____ AG Fr. 2'177'581.45 C._____ AG Fr. 2'495'616.15 Die Auswertung der Angebote ergab für die B._____ AG 2.63 Punkte und für die C._____ AG 1.75 Punkte, während die Offerte der A._____ GmbH als ungültig bezeichnet wurde. 2. Mit Beschluss vom 3., mitgeteilt am 4. Juni 2014, vergab die Regierung des Kantons Graubünden gestützt auf die Offertbeurteilung des TBA den Zuschlag an die B._____ AG und erklärte gleichzeitig die preislich rund 1.3 % günstigere Offerte der A._____ GmbH als ungültig. Begründet wurde dieser Ausschluss mit der fehlenden Eignung gemäss Art. 22 lit. d SubG. Die Anbieterin verfüge nicht über eine hinreichende Leistungsfähigkeit, da sie für die Bauausführung gemäss ihren Offertangaben in erheblichem Umfang auf Maschinen, Gerätschaften, Schalungsmaterial sowie auf den Werkhof der sich im Konkurs befindenden D._____ SA zugreifen wolle. Diese Vermögenswerte gehörten jedoch zur Konkursmasse, über welche die Schuldnerin nicht mehr verfügen könne. Dies stelle ein zu grosses Risiko für die Vergabebehörde dar, zumal für die fristgerechte Erstellung der Siloanlage zwingend Zwischentermine einzuhalten seien. Daran ändere auch die nachträglich eingereichte Erklärung einer schweizerischen Versicherungsgesellschaft nichts, im Falle der Zu-
- 3 schlagserteilung eine Ausführungsgarantie im Umfang von 10 % der Offertsumme zugunsten der A._____ GmbH auszustellen. 3. Dagegen erhob die A._____ GmbH (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 16. Juni 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen: "1. Der Vergabeentscheid Nr. 14.00572.01 betr. Baumeisterarbeiten Neubau Unterstützungspunkt O.1._____, mitgeteilt durch das Tiefbauamt Graubünden, sei aufzuheben und den [recte: der] Auftrag an die Beschwerdeführerin zu vergeben; eventualiter sei die Sache zur Neuvergabe der Bauarbeiten an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, letztere zuzüglich 8 % MwST, zulasten der Beschwerdegegnerin." Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass der Ausschluss zu Unrecht erfolgt sei, da sie die in der Ausschreibung geforderten Eignungskriterien allesamt erfülle. Sie sei denn auch ohne Weiteres in der Lage, diesen Auftrag termingerecht auszuführen. Es gebe keinen Anlass, an ihrer Leistungsfähigkeit zu zweifeln. 4. Die Regierung wie auch die B._____ AG (nachfolgend Beschwerdegegnerinnen) beantragten in ihren Vernehmlassungen vom 8. Juli 2014 die Abweisung der Beschwerde. • Das TBA stellte zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin keine aufschiebende Wirkung beantragt habe. Aufgrund der dringlichen Ausführung der Bauarbeiten werde man den Werkvertrag demnächst abschliessen und voraussichtlich am 21. Juli 2014 mit der Bauausführung beginnen. Im Leistungsverzeichnis sei unter Pos. 223.100 bezüglich der erforderlichen Eignung festgehalten worden, dass die Anbieter auf Verlangen den Nachweis über ihre organisatorische, technische, fachliche und finanzielle Leistungsfähigkeit zu erbringen hätten. Weiter sei gemäss Pos. 252.100 des Leistungsverzeichnisses mit dem Angebot ein technischer Bericht mit Angaben zu Baustellenorganisation/eingesetztem Personal, Bauvorgang, Subunternehmer, Lieferanten, Geräteliste, Bauprogramm, Baustellenerschliessung, Installationsplan/Baustelleneinrichtung sowie ein Konzept für das Arbeits- und
- 4 - Schutzgerüst einzureichen gewesen. Die Beschwerdeführerin nehme zum ersten Mal an einer kantonalen Ausschreibung teil und würde in ihrem Angebot auf Maschinen und Gerätschaften sowie Referenzen der konkursiten D._____ SA verweisen, weshalb das TBA am 28. April 2014 verschiedene Leistungsausweise der Beschwerdeführerin einverlangt habe. Mit den nachgereichten Auskünften vom 30. April 2014 habe die Beschwerdeführerin die vorhandenen Zweifel nicht ausräumen können. Die eigene Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin fehle daher. Das Verwaltungsgericht habe eine ähnliche Situation bereits in VGU U 12 49 im Zusammenhang mit der bereits damals angeschlagenen D._____ SA festgestellt; die dort entscheidrelevanten Punkte lägen auch hier vor, sodass auf diesen Entscheid abgestellt werden könne. Was die Zuschlagskriterien betreffe sei das ungültige Angebot der Beschwerdeführerin nicht weiter bewertet worden, wohl aber die beiden anderen Angebote. Diese seien in den Kriterien Bauablauf/Termine und Qualität gleich bewertet worden, sodass letztlich die Preisdifferenz ausschlaggebend gewesen sei. • Die B._____ AG nimmt sich in ihrer Begründung vorab dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 30. April 2014 an und bemängelt, dass die behaupteten Mietverträge nicht belegt seien und gewisse Eigentumsübertragungen dubios erschienen. Der Schluss des TBA daraus, der geforderte Nachweis sei nicht erbracht, sei korrekt und der Ausschluss sachlich begründet. Was die Mitarbeiter betreffe, so werde kein einziger Arbeitsvertrag ins Recht gelegt. 5. Am 17. Juli 2014 ersuchte die Beschwerdeführerin das Gericht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung: "1. Der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid Nr. 14.00572.01 betr. Baumeisterarbeiten Neubau Unterhaltsstützpunkt O.1._____, mitgeteilt durch das Tiefbauamt Graubünden, sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Regierung des Kantons Graubünden vorläufig zu untersagen, mit der Beschwerdegegnerin II einen Vertrag betr. die Bauarbeiten für den Neubau des Unterhaltsstützpunktes O.1._____ abzuschliessen. 2. Eventualiter für den Fall, dass der Vertrag bereits abgeschlossen worden sein sollte, sei der Beschwerdegegnerin II einstweilen zu verbieten, mit den Bauarbeiten zu beginnen. 3. Die aufschiebende Wirkung sei einstweilen superprovisorisch ohne Anhörung der Gegenpartei zu erteilen. 4. Unter gesetzlicher Kostenfolge."
- 5 - Das Begehren begründete die Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass die von der Regierung geltend gemachte Dringlichkeit der Arbeitsausführung nicht bestehe und die Regierung üblicherweise darauf verzichte, während laufenden Submissionsbeschwerdeverfahren Werkverträge abzuschliessen. 6. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 18. Juli 2014 wurde das beantragte Superprovisorium abgelehnt. Gleichzeitig wurde den Beschwerdegegnerinnen die Möglichkeit geboten, sich zum beschwerdeführerischen Gesuch um aufschiebende Wirkung vernehmen zu lassen. 7. Ebenfalls am 18. Juli 2014 teilte das TBA dem Gericht unter Beilage einer Kopie des entsprechenden Vertrages mit, dass der Werkvertrag im strittigen Verfahren an ebendiesem Tag mit der B._____ AG rechtsgültig unterzeichnet worden sei. 8. Mit Stellungnahmen vom 25. bzw. vom 28. Juli 2014 beantragten die Beschwerdegegnerinnen die Abweisung des nachträglichen Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Zum einen wird auf den zwischenzeitlich abgeschlossenen Werkvertrag verwiesen, welcher von der Vergabebehörde zu den Akten gereicht wurde. Zum anderen wird die Dringlichkeit der Arbeiten mit dem Hinweis auf die aus Sicherheitsgründen abgebrochene Zufahrtsbrücke am alten Standort begründet, was den Neubau des Unterhaltsstützpunktes inkl. Siloanlage bis zum Einbruch des Winters notwendig mache. 9. Mit Verfügung vom 5. August 2014 lehnte der Instruktionsrichter das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab und setzte der Beschwerdeführerin eine neue Frist an zur freiwilligen Stellungnahme.
- 6 - 10. Mit Eingabe vom 14. August 2014 verzichtete die Beschwerdeführerin auf eine weitere Stellungnahme, reichte aber zahlreiche Dokumente zu den Akten, namentlich sechs Arbeitsverträge, ein Angebot zur Miete eines Raupenbaggers, einen Kaufvertrag für Fahrzeuge, einen Nachweis betreffend Zahlung Bagger sowie eine Konkurseinvernahme. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Vergabeentscheid betreffend Baumeisterarbeiten Neubau Unterstützungsstützpunkt O.1._____ vom 3. Juni 2014, mit welchem der Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten zum Betrag von Fr. 2'016'279.15 (exkl. MWST) an die B._____ AG erteilt wurde und gleichzeitig die Offerte der A._____ GmbH als ungültig erklärt wurde. b) Auf das vorliegende Verfahren gelangen die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510), das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) sowie die kantonale Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt u.a. der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Hinsichtlich der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin gilt es hier was folgt festzuhalten: Gemäss Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist zur Beschwerde
- 7 legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. Vorliegend stellt sich die Frage, ob seitens der Beschwerdeführerin ohne deren Ausschluss eine konkrete Chance auf Erhalt der Baumeisterarbeiten für den Neubau des Unterstützungspunktes im O.1._____ bestanden hätte. Nur bei Bejahung dieser Frage liegt der das Rechtsschutzinteresse begründende praktische Nutzen für eine materiell zu behandelnde Beschwerdeerhebung vor. Weil die Beschwerdeführerin zum ersten Mal an einer kantonalen Ausschreibung teilgenommen hat, hätte sie unter dem Zuschlagskriterium "Qualität", welches mit 25 % gewichtet ist, mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht dieselbe Punktzahl erreichen können wie die B._____ AG. Angesichts der nur geringen Preisdifferenz von 1.3 % (Fr. 2'149'728.80 gegenüber Fr. 2'177'581.45) zwischen dem Angebot der B._____ AG und demjenigen der Beschwerdeführerin hätte auch eine geringe Punktedifferenz beim Zuschlagskriterium "Qualität" dazu geführt, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot hinter dasjenige der B._____ AG gerutscht wäre. Weil diese Überlegungen aber rein spekulativer Art sind, ist vorliegend – zumal die übrigen Prozessvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass geben und die Beschwerde fristgerecht erfolgt ist (Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1 SubG) – unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung 1c gleichwohl auf die Beschwerde einzutreten. c) Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerdeschrift vom 16. Juni 2014 − wie gesehen − die Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 3. Juni 2014 sowie die Neuvergabe des Auftrages an sie selber. Angesichts des in der Zwischenzeit bereits zulässigerweise abgeschlossenen Werkvertrages zwischen dem TBA und der B._____ AG zielen diese Rechtsbegehren an der Sache vorbei. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt jedoch in Fällen wie dem vorliegenden, wo der be-
- 8 treffende Vertrag bereits abgeschlossen worden ist und damit das Verfahren an sich als gegenstandslos zu betrachten wäre, der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemäss mitenthalten. Ein dahingehendes Eventualbegehren braucht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung denn auch nicht notwendigerweise bereits in der Beschwerden gegen den Zuschlag gestellt zu werden (vgl. BGE 132 I 86 E.3.2; vgl. auch Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz BGBM; SR 943.02], Art. 18 Abs. 2 IVöB sowie Art. 29 Abs. 2 SubG). Folglich ist nachfolgend – entgegen den anderslautenden beschwerdeführerischen Rechtsbegehren – die Rechtmässigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung vom 3. Juni 2014 und damit insbesondere die Frage, ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin durch die Vergabebehörde rechtens erfolgte, zu prüfen. 2. a) Laut Art. 13 lit. d IVöB bzw. Art. 20 Abs. 1 SubG legt die Vergabebehörde objektive Eignungskriterien und die dafür zu erbringenden Nachweise zur Überprüfung derselben fest. Diese Eignungskriterien sollten insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbieter betreffen, wobei die Art (Komplexität) und der Umfang (Grossprojekte/Spezialwissen) des konkreten Arbeitsauftrags bei der Festlegung der Eignungskriterien gebührend zu berücksichtigen sind (Art. 20 Abs. 2 und 3 SubG). Laut Art. 22 lit. d SubG wird ein Angebot im Besonderen dann von der Berücksichtigung des Wettbewerbs ausgeschlossen, wenn die Anbieterin die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt. b) Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der dem Verwaltungsgericht zustehenden Kognition enthält die IVöB in Art. 16 Abs. 1 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 51 Abs. 1 VRG deckt und zu-
- 9 dem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erscheint. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 13 8 vom 6. März 2014 E.2b, U 11 19 vom 28. Juni 2011 E.2). Aber auch bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu (Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 10 84 vom 19. Oktober 2010 E.2, U 10 35 vom 14. April 2010 E.1). Bei reinen Fragen der Bewertung der in einem Vergabeverfahren eingereichten Offerten nach den jeweils massgebenden Zuschlagskriterien tritt das Gericht aus diesem Grund nicht als Obernotengeber auf. Es kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Rein appellatorische Kritik an der Notengebung kann das Gericht nicht zum Eingreifen und zur Korrektur veranlassen. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist vielmehr der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums. Die umschriebene Kognitionsbeschränkung gilt auch hinsichtlich der Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen, wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkeiten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem
- 10 direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen. Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 608 mit Hinweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 11 9 vom 28. Juni 2011 E.2; Urteile des Bundesgerichtes 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E.4.2, 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E.3.2, 2P.230/2006 vom 5. März 2007 E.3.2). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der Beschluss vom 3. Juni 2014, mit welchem die Regierung des Kantons Graubünden gestützt auf die Offertbeurteilung des TBA den Zuschlag an die B._____ AG vergab und gleichzeitig die preislich rund 1.3 % günstigere Offerte der A._____ GmbH als ungültig erklärte, ein haltbarer Entscheid darstellt. 3. Wie gesehen begründet die Vergabebehörde den Ausschluss der Beschwerdeführerin mit der fehlenden Eignung im Sinne von Art. 22 lit. d SubG der am Tag der Offerteinreichung gegründeten Beschwerdeführerin. Insbesondere verfüge die Beschwerdeführerin derzeit über keine hinreichende Leistungsfähigkeit, da sie für die Bauausführung gemäss ihren Offertangaben in erheblichem Umfang auf Maschinen, Gerätschaften, Schalungsmaterial sowie auf den Werkhof der sich im Konkurs befindlichen D._____ SA zurückgreifen werde. Diese Vermögenswerte gehörten indes zur Konkursmasse, über welche die Schuldnerin nicht mehr verfügen könne. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen. 4. a) Hinsichtlich der Gründung der A._____ GmbH argumentiert die Beschwerdeführerin, die entsprechenden Ausführungen der Vergabebehörde im Beschluss vom 3. Juni 2014 zu ihrer Gründung seien nicht richtig, sei die Gesellschaft doch bereits im Jahr 2010 gegründet worden und die
- 11 - Firma am 24. März 2014 in die heutige geändert und der Sitz nach O.2._____ verlegt worden. Dem halten die Beschwerdegegnerinnen im Wesentlichen entgegen, dass die Umfirmierung, die Zweckänderung sowie die Sitzverlegung der 2010 gegründeten Firma F._____ GmbH am 24. März 2014 einzig zum Zweck gehabt habe, dass E._____ seine Geschäfte neu habe organisieren können, nachdem im Frühjahr 2014 ein Konkurs der D._____ SA unausweichlich erschienen sei. b) Vorliegend ist gerichtsnotorisch, dass das Bezirksgericht Inn der D._____ SA im August 2013 zunächst eine provisorische Nachlassstundung und sodann am 6. Dezember 2013 eine ordentliche Nachlassstundung für die Dauer von fünf Monaten gewährte. Mit Amtsblattpublikation vom Z.1._____ wurde die der D._____ SA gewährte Nachlassstundung vom Bezirksgericht Inn mangels Aussicht auf einen Nachlassvertrag widerrufen. Mit Entscheid vom Z.2._____ wurde über die D._____ SA schliesslich der Konkurs eröffnet. Des Weiteren ergibt sich aus den bei den Akten liegenden Handelsregisterauszügen, dass am 19. April 2010 die Gesellschaft F._____ GmbH mit Sitz in O.3._____ gegründet wurde. Am 24. März 2014 wurde der Sitz dieser Gesellschaft nach O.2._____ verlegt. Das Domizil der Gesellschaft befindet sich neu in O.4._____, mithin am bisherigen Sitz der D._____ SA. Gleichzeitig mit der Sitzverlegung wurde die Firma in A._____ GmbH umfirmiert. Der Zweck der Gesellschaft besteht neu im Betrieb einer Hoch- und Tiefbauunternehmung. Die bisherigen Gesellschafter der F._____ GmbH verkauften ihre Anteile an G._____, welche neu Alleineigentümerin der 120 Stammanteile zu je Fr. 1'000.-- der A._____ GmbH ist. E._____, der bisherige Verwaltungsratspräsident der D._____ SA, wurde zum Vorsitzenden der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift bestimmt. Die genannten Änderungen vom
- 12 - 24. März 2014 wurden am 4. April 2014 im Handelsregister eingetragen. Wie die Zuschlagsempfängerin zu Recht ausführt, kommt diese Umfirmierung mit gleichzeitiger Sitzverlegung und Zweckänderung unter Ausschluss der bisherigen Gesellschafter – zumindest im Ergebnis − einer Neugründung nahe. c) Hinsichtlich dieser "Neugründung" ist vorweg festzuhalten, dass die Vergabebehörde im angefochtenen Beschluss fälschlicherweise davon ausgegangen ist, dass die Beschwerdeführerin erst am Tag der Offerteinreichung, mithin am 19. April 2014, gegründet wurde (vgl. die entsprechende Begründung für den Verfahrensausschluss im angefochtenen Beschluss vom 3. Juni 2014). Dieser Irrtum der Vergabebehörde ist jedoch unerheblich, da die Vergabebehörde die Offerte der Beschwerdeführerin nicht aus diesem Grund, sondern mangels Eignung bzw. mangels Leistungsfähigkeit derselben, für ungültig erklärte. Des weiteren gilt es bezüglich der "Neugründung" der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass es grundsätzlich nicht verboten ist, mit einer neu gegründeten Gesellschaft an einer kantonalen Ausschreibung teilzunehmen, solange dabei nicht ein rechtsmissbräuchliches Umgehungsgeschäft vorliegt oder eine Situation, in der Untervergaben unausweichlich werden. Beides scheint im vorliegenden Fall indes – anders als im Sachverhalt, welcher dem Verwaltungsgerichtsurteil U 12 49 vom 5. Juli 2012 zugrunde lag – nicht der Fall zu sein. Die Vergabebehörde hat die Offerte der Beschwerdeführerin denn auch zu Recht nicht bereits aus diesem Grund, sondern – wie gesehen − mangels Eignung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 22 lit. d SubG, für ungültig erklärt. Klar sein dürfte im Zusammenhang mit der "Neugründung" der Beschwerdeführerin aber auch, dass die "neu gegründete" Beschwerdeführerin über keine einschlägigen Referenzen verfügt, weshalb sie unter dem mit 25 % gewichteten Zuschlagskriterium "Qualität" mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht dieselbe Punktzahl wie die Zuschlagsemp-
- 13 fängerin hätte erreichen können. Dies musste von der Vergabebehörde im vorliegenden Fall indes gar nicht erst geprüft werden, weil die Referenzen gemäss Ausschreibung als Zuschlagskriterien ausgestaltet waren, die Beschwerdeführerin aber bereits bei den Eignungskriterien scheiterte. Folglich erweist sich die beschwerdeführerische Rüge, wonach die Zuschlagskriterien bei der Vergabe keine Rolle gespielt hätten, als unbegründet. 5. a) In Bezug auf den Nachweis von Mitarbeitern stellte die Beschwerdeführerin der Vergabebehörde mit Schreiben vom 30. April 2014 eine Garantie zu, wonach für die Ausführung der Arbeiten 18 - 21 Arbeiter zur Verfügung stehen würden. Dabei würde die H._____ GmbH gemäss Schreiben vom 28. April 2014 für Schalungsarbeiten bis zu 15 Arbeiter zur Verfügung stellen. Am 14. August 2014 reichte die Beschwerdeführerin dem angerufenen Gericht schliesslich noch sechs Arbeitsverträge ein. Dem halten die Beschwerdegegnerinnen entgegen, dass die Beschwerdeführerin lediglich über eine Handvoll eigener Mitarbeiter verfüge. Die nachgereichten Unterlagen hätten hinreichend klar gezeigt, dass die Beschwerdeführerin im Wesentlichen Umfang Personal von Drittfirmen einmieten müsste. b) Vorliegend konnte die Beschwerdeführerin den Nachweis von insgesamt sieben Mitarbeitenden (sechs Angestellte sowie der Betriebsinhaber E._____) erbringen. Dennoch ist es sachlich angebracht, wenn die Vergabebehörde bezüglich des Nachweises von Mitarbeitern in Kenntnis der Vorgeschichte der D._____ SA gewisse Fragezeichen anbringt. Denn bereits im Verfahren VGU U 13 76 täuschte die D._____ SA entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten eine Belegschaft von 25 Mitarbeitern vor und gab dabei nicht von ihr angestellte Arbeitnehmer als eigene Beleg-
- 14 schaft aus. Eine derartige objektiv falsche Deklaration der Belegschaft liegt zwar vorliegend nicht mehr vor. Dennoch vermag die Beschwerdeführerin hier aus dem Nachweis der insgesamt sieben Mitarbeitenden nichts für sich abzuleiten. Denn eine Belegschaft von lediglich sieben Mitarbeitenden kann bei einem zeitlich dringlichen Auftrag mit einem Volumen von rund Fr. 2'100'000.-- mit sachlichen Gründen ein Risiko bzw. eine mangelhafte eigene Leistungsfähigkeit darstellen, weshalb die entsprechende Einschätzung der Vergabebehörde nicht zu beanstanden ist. Hätte die Beschwerdeführerin ihre Offerte − wie die Zuschlagsempfängerin − zusammen mit einer anderen Gesellschaft gemeinsam als ARGE eingegeben, wäre bei einem allfälligen Zuschlag überdies auch diese in der Pflicht gewesen, was das Risiko für die Vergabebehörde erheblich gemindert hätte. So aber wäre einzig die Beschwerdeführerin in der Pflicht gestanden, was ein erhebliches Risiko für die Vergabebehörde darstellt. 6. a) Bezüglich des Nachweises von Material und Infrastruktur bringt die Beschwerdeführerin vor, sie sei nicht Schuldnerin im Konkursverfahren der D._____ SA und der Massaverwalter sei durchaus in der Lage, Massagegenstände zu vermieten. Für die Benützung des Werkhofs der konkursiten D._____ SA bestehe eine Vereinbarung mit dem Massaverwalter mit einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'000.--. Für die Ausführung des strittigen Auftrags sei aber ohnehin kein Werkhof notwendig, da sich die Baustelle in O.1._____ befinde und als Basis vollauf genüge. Die Beschwerdeführerin könne aber die Durchführung des Auftrages auch ohne Rückgriff auf eine Miete von Werkhof, Schalungsmaterial und Kleininventar garantieren. Dem halten die Beschwerdegegnerinnen entgegen, dass die nachgereichten Unterlagen hinreichend klar gezeigt hätten, dass die Beschwer-
- 15 deführerin zu einem erheblichen Teil auf das Inventar der konkursiten D._____ SA zurückgreifen müsste, bzw. in wesentlichem Umfang Material und Maschinen von weiteren Drittfirmen einmieten müsste. Daraus ergebe sich offenkundig eine fehlende Leistungsfähigkeit. b) Vorliegend sind nach Aussage der Beschwerdeführerin sowohl der Werkhof als auch sämtliche Kleingeräte von der konkursiten D._____ SA gemietet. Diese Miete ist indes nicht dokumentiert. Aufgrund der fehlenden Dokumentation der behaupteten Miete konnte aber die Vergabebehörde nicht wissen, ob die beschwerdeführerischen Behauptungen zutreffen und − falls die Behauptungen in der Tat zutreffen − zu welchen Konditionen die Miete abgeschlossen wurde. Selbiges trifft für die Schalungselemente zu, welche nach Aussage der Beschwerdeführerin teilweise wiederum bei der konkursiten D._____ SA sowie die Restmenge bei der I._____ AG in Miete genommen werden sollten. Was den Baukran betrifft liegt mit Ausnahme der beschwerdeführerischen Behauptung, dass auch dieser in Miete genommen werden sollte und einer Beschreibung desselben, ebenfalls gar nichts bei den Akten. Weder ist bekannt, bei wem dieser Kran gemietet werden sollte, noch zu welchen Konditionen. Wenn nun die Vergabebehörde aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin zu einem erheblichen Teil auf das Inventar der konkursiten D._____ SA zurückgreifen müsste und überdies in wesentlichem Umfang Material und Maschinen von Drittfirmen einmieten müsste − wobei diese Mieten nicht einmal dokumentiert sind − auf eine fehlende Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin geschlossen hat, ist dies vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen in keiner Weise zu beanstanden, stellt doch diese Unsicherheit für die Vergabestelle ein erhebliches Risiko dar. 7. a) Hinsichtlich der für die Bauausführung erforderlichen Maschinen und Fahrzeuge bringt die Beschwerdeführerin schliesslich vor, dass diese
- 16 nicht zur Konkursmasse gehörten und auch nicht beschlagnahmt worden seien. Vielmehr gehörten die Fahrzeuge E._____ persönlich, der sie, soweit für diesen Auftrag erforderlich, an die Beschwerdeführerin vermiete. Wieder andere Fahrzeuge (LkW) habe die Beschwerdeführerin direkt von der konkursiten D._____ SA erworben. Die Maschinen gehörten K._____ und würden ebenfalls an die Beschwerdeführerin vermietet. Die Beschwerdegegnerinnen bringen wiederum vor, die Nachweise seien ungenügend und es bestehe die Gefahr, dass die für den Auftrag notwendigen Maschinen und Fahrzeuge nicht zur Verfügung stünden, insbesondere die Fahrzeuge, welche der Beschwerdeführerin erst am 16. April 2014 von der konkursiten D._____ SA überschrieben worden seien, was angesichts des kurz danach über die D._____ SA eröffneten Konkurses Fragen aufwerfe. Gleiches gelte in Bezug auf die gemieteten Maschinen, welche die 85-jährige K._____ am 3. September 2013 von der D._____ SA erworben haben soll, zumal über die veräussernde Firma bereits am Z.3._____ die provisorische Nachlassstundung verfügt worden sei. b) Bezüglich der beschwerdeführerischen Aussage, wonach die Fahrzeuge E._____ persönlich gehörten, liegt ein entsprechender Kaufvertrag zwischen der D._____ SA als Verkäuferin und E._____ als Käufer vom 3. März 2011 bei den Akten. Der Kaufpreis soll dabei mit ausstehenden Lohnforderungen, Dividendenzahlungen und Verrechnungssteuern, welche E._____ angeblich gegenüber der D._____ SA zustanden, verrechnet worden sein. Dieser Kauf stellt indes einen suspekten Vorgang dar, da im entsprechenden Kaufvertrag bereits der zu verrechnende Kaufpreis als essentialia negotii eines Kaufvertrages nicht explizit genannt wird und überdies die erwähnten Verrechnungsforderungen auch nicht im Geringsten ausgewiesen sind. Selbst wenn aber der entsprechende Kauf der im Vertrag vom 3. März 2011 aufgelisteten Fahrzeuge gültig zustande ge-
- 17 kommen und damit E._____ deren rechtmässiger Eigentümer sein sollte − was wie gesehen höchst zweifelhaft ist − bestünde für die Vergabebehörde nach wie vor grösste Unsicherheit bezüglich der Verfügbarkeit der entsprechenden Fahrzeuge für die Bauausführung, da das Bezirksgericht Inn E._____ mit Entscheid vom 18., mitgeteilt am 19. März 2014, eine definitive Nachlassstundung für die Dauer von sechs Monaten, mithin vom 20. März bis 20. September 2014, gewährt hat und damit höchst ungewiss ist, ob E._____ tatsächlich noch über die entsprechenden Fahrzeuge verfügen kann. Hinsichtlich der beschwerdeführerischen Aussage, wonach sie die Fahrzeuge direkt von der konkursiten D._____ SA erworben habe, ist einerseits wiederum zu sagen, dass diese Behauptung vollkommen unbelegt geblieben ist. Anderseits wirft aber auch die Tatsache, dass die für die Bauausführung erforderlichen Fahrzeuge der Beschwerdeführerin vor dem Überschreibungsdatum vom 8. bzw. vom 16. April 2014 noch auf die konkursite D._____ SA lauteten, gewisse Fragen auf. Denn im Zeitpunkt der Überschreibung der Fahrzeuge lief bereits das fünfmonatige ordentliche Nachlassverfahren, wobei die gewährte Nachlassstundung mit Amtsblattpublikation vom Z.1._____ mangels Aussicht auf einen Nachlassvertrag widerrufen wurde und schliesslich am Z.2._____ über die D._____ SA der Konkurs eröffnet wurde. Jedenfalls wird die am 8. bzw. am 16. April 2014 erfolgte Überschreibung der Fahrzeuge von der D._____ SA auf die Beschwerdeführerin im Rahmen des Konkursverfahren − sofern mit der Überschreibung der Fahrzeuge tatsächlich auch dessen Eigentum auf die Beschwerdeführerin übergegangen sein sollte − noch daraufhin zu prüfen sein, ob allenfalls eine Gläubigerschädigung vorliegt. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde auch hinsichtlich dieser am 8. bzw. 16. April 2014 von der konkursiten D._____ SA überschriebenen Fahrzeuge Bedenken äus-
- 18 serte, ob diese für den Auftrag notwendigen Fahrzeuge auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Genau gleich verhält es sich hinsichtlich der Maschinen, wie sie in der von der Beschwerdeführerin eingereichten Geräteliste aufgeführt sind. Bezüglich dieser Maschinen wird in der Beschwerdeschrift behauptet, dass diese K._____ gehörten und an die Beschwerdeführerin vermietet würden. Demgegenüber wird in den nachgereichten Unterlagen ausgeführt, dieselben Maschinen und Geräte seien von der D._____ SA gemietet worden. Weder die angebliche Miete von K._____ noch jene von der konkursiten D._____ SA ist indes dokumentiert. Auch bezüglich der Maschinen konnte die Vergabebehörde somit nicht wissen, ob bzw. welche beschwerdeführerische Behauptung zutrifft und − falls eine der Behauptungen zutrifft − zu welchen Konditionen die Miete abgeschlossen wurde. Des Weiteren wirft aber auch der von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte, undatierte Kaufvertrag, wonach K._____ am 3. September 2013 fünf Baumaschinen von der D._____ SA erworben haben soll, Fragen auf. Denn zu diesem Zeitpunkt befand sich die D._____ SA gemäss Amtsblattpublikation vom Z.3._____ bereits in der provisorischen Nachlassstundung. Wie die Beschwerdegegnerinnen zu Recht ausführen, kann die provisorische Nachlassschuldnerin gemäss Art. 298 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) während der Stundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters nicht mehr in rechtsgültiger Weise Teile des Anlagevermögens veräussern. Bereits aus diesem Grund sind erhebliche Zweifel an der Rechtmässigkeit des Kaufvertrages angebracht. Jedenfalls wird auch dieser Kaufvertrag im Rahmen des Konkursverfahrens auf eine allfällige Gläubigerschädigung zu prüfen sein.
- 19 - Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist es auch bezüglich der Fahrzeuge und der für die Bauausführung erforderlichen Maschinen ohne Weiteres nachvollziehbar, wenn die Vergabebehörde die eigene Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin in Frage stellt und darin ein untragbares Risiko sieht. 8. a) Zusammenfassend bestehen vorliegend in hinreichendem Masse sachliche Gründe, welche es für die Vergabebehörde als unsicher und damit als übermässig risikobehaftet erscheinen lassen, die eigene Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin für diesen Auftrag zu verneinen bzw. als ungenügend zu qualifizieren. Der Beschwerdeführerin gelingt es mit anderen Worten nicht, den Nachweis über ihre fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit (im Sinne von Art. 20 Abs. 2 SubG) zu erbringen. Daran vermag offenkundig auch die Erklärung der Versicherung vom 7. Mai 2014, im Falle der Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin eine Ausführungsgarantie im Umfang von 10 % der Offertsumme auszustellen, nichts zu ändern. Die Vergabebehörde hat deshalb Art. 22 lit. d SubG korrekt angewandt und die Beschwerdeführerin zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Der angefochtene Vergabeentscheid betreffend Baumeisterarbeiten Neubau Unterstützungsstützpunkt O.1._____ vom 3. Juni 2014 erweist sich somit als rechtens, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Diese hat die anwaltlich vertretene, obsiegende Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zudem aussergerichtlich angemessen zu entschädigen. Der Rechtsanwalt der Beschwerdegegnerin 2 hat mit Schreiben vom 26. August 2014 pauschal ein Honorar von Fr. 4'716.90 (inkl. MWST und Spe-
- 20 sen/Barauslagen) geltend gemacht, ohne eine detaillierte Kostennote und eine unterzeichnete Honorarvereinbarung einzureichen. In solchen Fällen ist das angerufene Gericht nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) befugt, die der obsiegenden Partei geschuldete Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen, wobei es vorliegend eine aussergerichtliche Entschädigung von pauschal Fr. 4'500.-- (inkl. MWST) als angemessen erachtet. Diesen Betrag hat die Beschwerdeführerin somit noch an die Beschwerdegegnerin 2 zu bezahlen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass, weshalb der obsiegenden Beschwerdegegnerin 1 keine Parteientschädigung zusteht. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 466.-zusammen Fr. 8'466.-gehen zulasten der A._____ GmbH und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
- 21 - 3. Die A._____ GmbH hat die B._____ AG aussergerichtlich mit pauschal Fr. 4'500.-- (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]