Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 01.07.2014 U 2014 30

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 14 30 und U 14 31 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Gross URTEIL vom 1. Juli 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Benno Burtscher, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, Beschwerdegegnerin 1 und B._____, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Im konkreten Fall geht es um die Ausschreibung der Baumeisterarbeiten für die Pistenkorrektur 'N._____' (Beschwerde U 14 30) und für die Pistenquerung 'M._____' (Beschwerde U 14 31). Beim N._____ handelt es sich hauptsächlich um eine Geländeaufschüttung und um Anpassungen an bestehendes Gelände. Beim M._____ geht es hauptsächlich um einen Aushub und Geländekorrekturanpassungen im Zusammenhang mit dem Abbruch bestehender Stahlrohre und dem Einbau einer neuen Stahlröhre. Beide Ausschreibungen enthielten folgenden Passus: Eignungskriterien: Die Unternehmung/ARGE/Unterakkordant hat in den vergangenen 5 Jahren mindestens zwei Referenzen für gleichwertige Baumeisterarbeiten im Bereich Geländekorrekturen/Renaturalisierungen von mind. CHF 150'000 aufzuweisen. Nachweis der Bauunternehmung der Fachlichen, Wirtschaftlichen und Technischen Leistungsfähigkeit. Die Zertifizierungsunterlagen des Unternehmens sowie die Qualitätsnachweise der Mitarbeiter sind beizulegen. Die Nachweise für die Eignungsprüfung wurden im Devis in Pos. 223.100 aufgeführt und als Formular den Ausschreibungsunterlagen beigefügt. Als Zuschlagskriterien samt Gewichtung wurde Folgendes angeführt: Preis 50%, Qualität 25% (Referenzen 15% und Sicherstellung Qualität 10%), Termine 20% (Bauprogramm 10%, Maschinen- und Personeneinsatz 10%), Lehrlinge 5%. Max. Punktezahl: 500 Punkte. 2. Mit der Ausschreibung und Auswertung der Offerten wurde im Auftrag der Gemeinde X._____ die C._____ betraut. Beim N._____ erhielt die B._____ den Zuschlag mit insgesamt 470 Punkten zu einem Preis von Fr. 412'000.70 vor drei weiteren Offerenten. Drei Offerten wurden für ungültig erklärt, darunter jene der A._____, die zwar für einen Preis von Fr. 302'515.95 offerierte, nach Einschätzung der Vergabebehörde bei den Eignungskriterien aber nur eine (anstatt zwei) gültige Referenz(en) auswies.

- 3 - Ein ähnliches Bild zeigte sich in Bezug auf das Projekt 'M._____': Hier erhielt ebenfalls die B._____ den Zuschlag mit insgesamt 470 Punkten zu einem Preis von Fr. 990'000.50 vor vier weiteren Offerenten. Auch bei diesem Verfahren wurde die A._____ ausgeschlossen, obschon sie mit Fr. 914'547.55 den günstigsten Preis offerierte; der Ausschluss wurde auch hier damit begründet, dass nur eine Referenz die Anforderungen der Eignungskriterien erfülle. 3. Die Gemeinde erteilte schliesslich mit Entscheid vom 17./22. April 2014 in beiden Fällen den Zuschlag an die B._____. Der Vergabeentscheid wurde der A._____ am 24. April 2014 mit B-Post mitgeteilt, wo er am 29. April 2014 einging. 4. Die ausgeschlossene A._____ (Beschwerdeführerin) erhob gegen die zwei Vergabeentscheide mit Eingaben vom 9. Mai 2014 (eingegangen am 12. Mai 2014) Submissionsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte darin die Aufhebung der Vergabebeschlüsse und die Erteilung der Zuschläge an sie selber, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an die Vergabebehörde zur Neubeurteilung und Neuvergabe. Weiter wurde die aufschiebende Wirkung beantragt sowie die üblichen Kostenfolgen. Die Beschwerdeführerin (und anschliessend auch die Vergabebehörde) argumentiert in der Folge für beide Projekte identisch, sodass die Verfahren U 14 30 und U 14 31 (gemäss Art. 6 lit. a VRG) vereinigt bzw. einheitlich in einem Urteil des Verwaltungsgerichts beurteilt werden können. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass der Verfahrensausschluss zu Unrecht erfolgt sei und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzte (überspitzter Formalismus). Sie habe unter den Eignungskriterien zwei gültige Referenzprojekte aufgeführt und bei den Zuschlagskriterien noch zwei zusätzliche Referenzprojekte, sodass das in den Ausschrei-

- 4 bungsunterlagen aufgeführte Eignungskriterium für gleichwertige Baumeisterarbeiten im Bereich Geländekorrekturen/Renaturalisierungen vollumfänglich erfüllt sei. Diese Referenzprojekte (gemeint sind diejenigen unter den Zuschlagskriterien) würden denjenigen entsprechen, welche die Firma D._____ bei den Eignungskriterien aufgeführt habe und die von der Vergabebehörde nicht beanstandet worden seien. In Bezug auf das Referenzobjekt 2 bei den Eignungskriterien (O._____) räumt die Beschwerdeführerin allerdings ein, dass dieses zwar Geländekorrekturen, aber keine eigentlichen Renaturalisierungen beinhalte. Allerdings gelte es zu beachten, dass die unter der operativen Führung der Beschwerdeführerin stehende E._____ im Zusammenhang mit dem Projekt 'WM 2017 Infrastruktur' (= Referenzprojekt 1 Eignungskriterien) zwei weitere Projekte mit dem gleichen technischen Leiter/Bauführer und dem gleichen Polier wie beim Referenzprojekt 1 für die Vergabebehörde ausführte. Wäre sie nicht ausgeschlossen worden, hätte die Beschwerdeführerin 470 Punkte erreicht und man hätte die Vergaben ihr zusprechen müssen. 5. Die zuständige Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin 1) beantragte mit Eingabe vom 22. Mai 2014 die Abweisung der Beschwerden. Sie argumentiert, dass beim Vergabeobjekt 'N._____' drei Offerten zufolge fehlenden Nachweises der verlangten Referenzobjekte ausgeschlossen worden seien, nämlich neben der Beschwerdeführerin (nur eines der beiden Referenzobjekte erfüllt; die gestellten Anforderungen 'Geländekorrektur/Renaturalisierung' nicht erfüllt) auch noch die F._____ (eines von zwei Referenzobjekten älter als 5 Jahre) und die G._____ (beide Referenzobjekte älter als 5 Jahre); beim Vergabeprojekt 'M._____' sei die Beschwerdeführerin aus demselben Grund als einzige vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Das zum Ausschluss führende Referenzobjekt 2 unter den Eignungskriterien (O._____) sei deshalb als ungenügend qualifiziert worden, weil dieses Referenzobjekt nicht die für den Eignungsnachweis

- 5 erforderlichen 'Geländekorrekturen/Renaturalisierungen' zum Gegenstand hatte, was von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt werde. Es treffe zwar zu, dass die Vergabebehörde für die Eignungsprüfung auch Referenzobjekte berücksichtigen dürfe, welche nicht ausdrücklich unter dem Titel 'Eignungskriterien' aufgeführt würden, doch sei dies nur zulässig, wenn für die Vergabebehörde ohne grossen Aufwand erkennbar sei, dass die an anderer Stelle in den Vergabeunterlagen erwähnten Objekte die geforderten Eignungskriterien tatsächlich erfüllten. Gerade dies sei aber im vorliegenden Fall nicht möglich gewesen; ausserdem genügten die von der Beschwerdeführerin unter den Zuschlagskriterien erwähnten Referenzprojekte P._____ sowie 'Q._____ und Stützmauer R._____' den Anforderungen der Eignungskriterien nicht. Insgesamt bedauere man das Resultat, wären doch die Angebote der Beschwerdeführerin preislich markant tiefer gewesen. 6. Die Zuschlagsempfängerin (Beschwerdegegnerin 2) verzichtete gemäss Schreiben vom 22. Mai 2014 auf eine Vernehmlassung. 7. In ihrer Replik vom 18. Juni 2014 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Sie bekräftigt darin noch, dass die zwei vorerwähnten Referenzprojekte P._____' sowie 'Q._____ und Stützmauer R._____' sehr wohl die Anforderungen der Eignungskriterien erfüllten. Wären Unklarheiten geblieben, so hätte von der Beschwerdegegnerin 1 bzw. dem von ihr eingesetzten Ingenieurbüro verlangt werden dürfen, dass sie sich angesichts der möglichen Ersparnis von Fr. 184'937.25 bei Berücksichtigung der Angebote der Beschwerdeführerin mit den Referenz-Ansprechpartnern in Verbindung setzen würden. Weiter hätten die Beschwerdegegnerin 1 sowie die von ihr eingesetzte C._____ Kenntnis davon, dass im Zusammenhang mit dem Projekt 'WM 2017 Infrastruktur' die E._____, welche unter der operativen Leitung der Beschwerdeführerin stehe, für

- 6 die Beschwerdegegnerin 1 zwei weitere Lose ausgeführt habe, welche beide die Eignungskriterien erfüllen würden. Indem die Beschwerdegegnerin 1 einerseits die mit den Referenzprojekten vergleichbaren Referenzprojekte der Beschwerdegegnerin 2 als Eignungskriterium anerkannt habe und andererseits zwei weitere Referenzprojekte der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt habe, habe sie das verfassungsmässige Verbot des überspitzten Formalismus, das Verhältnismässigkeitsprinzip und den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. 8. Die Beschwerdegegnerin 1 weist in ihrer Duplik vom 20. Juni 2014 auf die unterschiedlichen Spielregeln hin bei der Prüfung der Referenzobjekte unter dem Titel Eignungsprüfung und den 'Ersatz'-Referenzobjekten aus anderen Teilen des Angebots. Bei den Referenzobjekten zu den Eignungskriterien müsse eine Abklärung von Amtes wegen erfolgen, wobei die Verifikation aufgrund eigener Kenntnisse oder aber durch Referenzauskünfte erfolge. Anders sei die Situation bei den 'Ersatz'-Referenzobjekten, welche durch die Beschwerdegegnerin 1 zwar berücksichtigt werden dürften, eine Verpflichtung hierzu jedoch nur bestehe, wenn die Eignung für die Beschwerdegegnerin 1 ohne grossen Aufwand erkennbar sei; hier gelte eben gerade keine Untersuchungsmaxime. Im vorliegenden Fall erfüllten die Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin 2 die Voraussetzungen bezüglich der Eignungskriterien im Gegensatz zu denen der Beschwerdeführerin; die 'Ersatz'-Referenzobjekte der Beschwerdeführerin seien hingegen für die Beschwerdegegnerin 1 nicht ohne weiteres als valable Referenzen für das Eignungskriterium erkennbar gewesen. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit für die Entscheidfindung von Bedeutung, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen noch näher eingegangen.

- 7 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 17./22. April 2014, worin die Beschwerdegegnerin 1 sowohl den Zuschlag für die Baumeisterarbeiten bezüglich der Pistenkorrektur "N._____" zum Preis von Fr. 412'000.70 (Beschwerde U 14 30) als auch diejenigen bezüglich der Pistenquerung "M._____" für Fr. 990'000.50 (Beschwerde U 14 31) an die Beschwerdegegnerin 2 und damit nicht an die jeweils preisgünstigere Beschwerdeführerin für Fr. 302'515.95 und Fr. 914'547.55 erteilte. Die Beschwerdeführerin wurde dabei mit der Begründung ausgeschlossen, dass sie nur ein (von insgesamt zwei) verlangten Eignungskriterien erfüllt habe und daher nicht ausschreibungskonform offeriert habe. Strittig und zu klären ist hier, ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin zu Recht erfolgte oder ob ihre beiden preisgünstigeren (und gesamthaft auch preisgünstigsten) Angebote hätten berücksichtigt werden müssen. 2. Gemäss Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit (VRG; BR 370.100) ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. Nach Art. 26 Abs. 1 des vorliegend unbestritten zur Anwendung gelangenden kantonalen Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) ist die Beschwerde innert zehn Tagen seit Eröffnung des Vergabeentscheids beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden einzureichen. Im konkreten Fall ist die Anfechtungslegitimation der Beschwerdeführerin gegeben, weil sie am betreffenden Wettbewerb teilgenommen hat und bei beiden Vergaben preislich an erster Stelle gestanden hätte, wäre sie nicht ausgeschlossen worden. Die von ihr eingereichten 470 Punkte scheinen jedenfalls realistisch, hingegen würde dann die berücksichtigte Anbieterin (Beschwerdegegnerin 2) Punkteeinbussen bei der Bewertung des Preis-

- 8 kriteriums erleiden und so deutlich unter die 470 Punktemarke fallen. Im Übrigen wurde auch die 10-tägige Anfechtungsfrist eingehalten, da die beiden angefochtenen Vergabeentscheide vom 9. Mai 2014 datieren und von der Beschwerdeführerin (erst) am 12. Mai 2014 empfangen wurden (Versand mit B-Post), womit die Beschwerde vom 22. Mai 2014 rechtzeitig und an die richtige Rechtsmittelinstanz (Verwaltungsgericht) erging. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. 3. a) In materieller Hinsicht gilt es vorab auf die massgebenden Bestimmungen im SubG sowie in der dazugehörigen Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) Bezug zu nehmen, welche im Einzelnen wie folgt lauten: Art. 20 SubG – Eignungskriterien 1Der Auftraggeber legt objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter fest. 2Die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbieter. 3Der Auftraggeber berücksichtigt bei der Festlegung der Eignungskriterien und der zu erbringenden Nachweise die Art und den Umfang des Auftrages. Art. 22 lit. c und d SubG – [zwei] Ausschlussgründe Ein Angebot wird von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter: c) ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht; d) die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt; Art. 12 Abs. 1 lit. g SubV – [Inhalt der] Ausschreibungsunterlagen 1Die Ausschreibungsunterlagen enthalten namentlich: lit. g) Eignungskriterien und zu erbringende Nachweise; Gestützt auf die soeben zitierten Vergabevorschriften und die dazu entwickelte Rechtsprechung gilt es hier zu entscheiden, ob der Ausschluss der beiden Offerten der Beschwerdeführerin zu Recht erfolgte oder ob die

- 9 - Beschwerdegegnerin 1 diesbezüglich rechtswidrig und unverhältnismässig handelte, als sie auf dem Ausschluss derselben bis zuletzt beharrte. b) Ausgangspunkt ist die unbestrittene Tatsache, wonach von den zwei unter dem Eignungskriterium erforderlichen Referenzen der Beschwerdeführerin das Referenzobjekt 1 ("WM 2017 Infrastruktur") den im Devis verlangten Anforderungen entspricht. Beim dargebotenen Referenzobjekt 2 ("O._____") räumte die Beschwerdeführerin betreffend Eignungskriterium im Nachhinein hingegen noch selbst ein, dass dieses zwar Geländekorrekturen beinhalte, aber keine eigentlichen Renaturierungen aufweise (vgl. dazu in der Beschwerde vom 9. Mai 2014: Ziff. III.11 S. 7 und IV.4 S. 11 [U 14 30] bzw. Ziff. III.11 S. 6f. und Ziff. IV.4 S.11 [U 14 31]). Zudem gehen die Meinungen der Parteien bezüglich der Pflicht der Beschwerdegegnerin 1 zur Prüfung der 'Ersatz'-Referenzobjekte "P._____" sowie "Q._____ und Stützmauer R._____" auseinander. Die Beschwerdegegnerin 1 erachtet ferner - im Gegensatz zur Beschwerdeführerin - die Eignung des 'Ersatz'-Referenzobjektes "P._____" als nicht gegeben bzw. beim Projekt "Q._____ und Stützmauer R._____" zumindest als zweifelhaft. c) Beim anzuwendenden Prüfungsprogramm resp. zur rechtlichen Auslegeordnung gilt es vorab festzustellen, dass der angefochtene Wettbewerbsausschluss von Beginn weg unzulässig wäre, sollte das Referenzobjekt 2 der Beschwerdeführerin unter der Rubrik "Eignungskriterien" anerkannt und damit als den Anforderungen gemäss Art. 20 SubG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. g SubV genügend qualifiziert werden. Ist dem hingegen nicht so, stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerin 1 das fehlende Referenzobjekt nicht von sich aus durch andere, taugliche Referenzobjekte der Beschwerdeführerin (unter der Rubrik "Zuschlagskriterien") hätte ersetzen dürfen bzw. sogar müssen. Die Beschwerdeführerin schlägt dazu einerseits zwei Projekte der Baufirma E._____ - die unwiderlegt unter

- 10 ihrer operativen Führung steht – und davon zwei weitere Lose des schon als Eignungskriterium anerkannten Projekts "Wm 2017 Infrastruktur" vor, und andererseits die beiden (bei den Zuschlagskriterien aufgeführten) Referenzobjekte "P._____" sowie "Q._____ und Stützmauer R._____". Zudem rügt die Beschwerdeführerin insofern eine Ungleichbehandlung mit den anderen Konkurrenten durch die Beschwerdegegnerin 1, als die beiden Referenzobjekte bei den "Eignungskriterien" der Firma D._____ ("S._____") den 'Ersatz' -Referenzobjekten (insbesondere dem Projekt "Q._____ und Stützmauer R._____" [in der Rubrik "Zuschlagskriterien"]) der Beschwerdeführerin entsprechen würden und deshalb als den (Eignungs-) Vorgaben entsprechend bzw. gleichwertig/ebenbürtig hätten taxiert werden müssen. d) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich in BGE 139 II 489 E.3.2 betreffend Einholung und Beweiskraft von Referenzen in Submissionsverfahren erst vor kurzem wie folgt geäussert (Hervorhebungen durch Aktuar): "Das Vergaberecht äussert sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob und unter welchen Umständen auch Referenzen eingeholt werden dürfen, die der Anbieter nicht angegeben hat. Die Antwort muss sich aus allgemeinen Grundsätzen ergeben: Wie in jedem Verwaltungsverfahren hat auch im Submissionsverfahren die Behörde grundsätzlich den erheblichen Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, ohne dabei an Vorbringen oder Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Sie wird zwar in der Regel primär auf die von den Anbietern eingereichten Unterlagen abstellen; insbesondere ist die Behörde nicht verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben zu vervollständigen (vgl. Hinweise auf die Praxis bei MANUELA GEBERT, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, S. 364). Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat in seinen Urteilen (VGU) U 11 19 vom 28. Juni 2011 E.3b sowie U 13 10 vom 16. April 2013 E.3b zu dieser Angelegenheit bereits wie folgt Stellung genommen: "…Um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen, wird seitens der Vergabebehörde in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung verlangt, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch

- 11 diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhängt …". Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in seiner Rechtsprechung (Fall-Nr. VB.2004.00499 E.6.2) dazu erwogen: "6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Unternehmung sei seit Jahrzehnten immer wieder für die Beschwerdegegnerin tätig gewesen und er habe daher davon ausgehen dürfen, dass seine Referenzen bzw. Fachkompetenzen innerhalb der Gemeindeverwaltung bekannt seien. Auch habe er annehmen dürfen, dass die Behörde mit den angeführten Kontaktpersonen vertraut sei. Eigene Erfahrungen der vergebenden Amtsstelle, welche diese mit früheren Aufträgen eines Anbieters gesammelt hat, dürfen bei der Beurteilung des Angebots ebenso wie externe Referenzen verwendet werden (VGr, 25. Januar 2011, VB.2000.00233 E.2c). Allerdings sind die eigenen Erfahrungen in diesem Fall konkret zu beschreiben, um eine objektive Beurteilung und die Vergleichbarkeit zu gewährleisten. Vorliegend scheint die Beschwerdegegnerin bei allen eingeladenen Anbietern über derartige Erfahrungen verfügt zu haben. Dennoch war es zweifellos zulässig, dass sie von ihnen Referenzen über vergleichbare Objekte verlangte. Dieses Vorgehen erleichterte ihr zum einen interne Nachfragen bezüglich früherer Aufträge, anderseits bot es ihr die Möglichkeit, ihre eigenen Erfahrungen mit auswärtigen Referenzen zu vergleichen. Der Beschwerdeführer durfte daher, nachdem die Abgabe einer Liste mit vergleichbaren Referenzobjekten in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgesehen war, nicht einfach darauf vertrauen, dass die bisher von ihm ausgeführten Aufträge für die Gemeindeverwaltung bereits bekannt seien und für die Bewertung genügten" (Anmerkung: Hier erfolgte kein Ausschluss, sondern eine schlechtere Benotung unter dem Kriterium 'Erfahrung', was letztlich entscheidend dafür war, dass ein anderer Anbieter den Zuschlag erhielt). Im Lichte dieser Rechtsprechung gilt auch die vorliegende Streitsache zu würdigen und bezüglich 'mangelhaftes' Eignungskriterium zu entscheiden. e) Wie die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht ausführt, sind bei der Angebotsprüfung die anerbotenen Referenzen von Amtes wegen zu prüfen bzw. zu untersuchen. Die Vergabebehörde stützt sich hierzu entweder auf eigene Kenntnisse oder holt sich fehlendes Wissen durch Einholen entsprechend externer Referenzauskünfte (siehe vorne Fall-Nr. VB.2004.00499 E.6.2).

- 12 f) Die Nichtanerkennung des Referenzobjekts 2 ("O._____") unter der Rubrik Eignungskriterien erscheint dem streitberufenen Gericht vorliegend offensichtlich richtig, zumal die Beschwerdeführerin ja noch selbst einräumte, dass dieses Projekt zwar Geländekorrekturen beinhalte, jedoch in der Tat keine eigentlichen Renaturalisierungen aufweise. g) Zur Anerkennung der Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin 2 gilt es festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin 1 sämtliche vier Projekte der betreffenden Arbeits- und Bietergemeinschaft (bestehend aus zwei Beteiligten) unter dem Titel 'Eignungskriterien' geprüft hat, obwohl es bei einer derartigen Bietergemeinschaft allenfalls bereits ausreichend gewesen wäre, wenn insgesamt zwei der geforderten 'Eignungskriterien' erfüllt worden sind. Dies trifft im konkreten Fall eindeutig zu. Wie der Aktennotiz zur Angebotsbewerbung der C._____ (durch Beschwerdegegnerin 1 mit Ausschreibung und Auswertung der Offerten betraut worden) vom 1. April 2004 (vgl. Beilage 6 der Beschwerdeführerin [act.6/Bf]) entnommen werden kann, wurde darin immerhin Auskunft darüber erteilt, dass die Referenzen der Firma D._____ die Anforderungen betreffend Eignung erfüllen. Weswegen eine Angabe zu den Referenzobjekten der H._____ fehlt, ist nicht ersichtlich, doch wird die Beschwerdegegnerin 1 deren Referenzobjekte entweder aufgrund eigenen Wissens oder ebenfalls aufgrund von extern eingeholten Referenzauskünften für gut befunden haben (vgl. dazu auch Replik der Beschwerdeführerin; Ziff.II.4 S. 3). Beides wäre – wie in VB.2004.00499 E.6.2 explizit bestätigt – auch hier nicht zu beanstanden. h) Zu klären bleibt noch die Frage der Anrechenbarkeit bzw. Substitution der erwähnten 'Ersatz'-Referenzobjekte ("P._____" und "Q._____ und Stützmauer R._____", aufgeführt bei den Zuschlagskriterien), hier quasi stellvertretend für das als nicht geeignet bzw. als nicht repräsentativ anerkannte Referenzobjekt 2 (O._____) betreffend Eignungskriterium. Hierbei

- 13 geht es um die Bedeutung und Tragweite der von der Praxis "zum Verbot des überspitzten Formalismus" entwickelten Rechtsprechung (vgl. dazu vorne die zitierten VGU U 11 19 E.3b und U 13 10 E.3b). Nachdem die Beschwerdeführerin bei den Referenzobjekten zum Eignungskriterium nur ein gültiges Projekt (WM 2017 Infrastruktur) aufgeführt hat, ergibt sich aus der vorne in BGE 139 II 489 E.3.2 bereits zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung klar, dass für das Ausmerzen der entstandenen Lücke keine Untersuchungsmaxime in dem Sinne mehr gilt, als die Vergabebehörde immer noch verpflichtet wäre, in den übrigen Unterlagen oder aufgrund eigener Erfahrungen selber noch nach 'Ersatz'- Referenzprojekten zu forschen. Eine Ausnahme kann lediglich dort gerechtfertigt sein, wo die Vergabebehörde (1) die Lücke ohne grossen Aufwand selbst schliessen könnte oder (2) die Bewertung der Wirtschaftlichkeit des Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhängt. Zu beachten wäre selbstverständlich noch der allgemein gültige Grundsatz der Gleichbehandlung aller Wettbewerbsteilnehmer (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b SubG). Aus diesem letztgenannten Grund würde es deshalb auch nicht angehen, wenn eine Vergabebehörde einen gewissen Abklärungs- oder Nachforschungsaufwand nur bei einem oder wenigen Anbieterinnen auf sich nehmen würde, bei anderen Anbietern oder Anbieterinnen hingegen nicht. i) Zum von der Beschwerdegegnerin 1 nicht anerkannten Referenzobjekt 2 des Bauführers der Beschwerdeführerin ist noch klarzustellen, dass dafür als Erstellungsdatum das Baujahr 2008 genannt wurde. In der Beschwerde korrigierte die Beschwerdeführerin dann aber ihre eigenen Angaben und brachte vor, dass das Referenzprojekt 2 in den Jahren 2009 (Baulos 1) und 2010 (Baulos 2) ausgeführt worden sei; dies hätte aber der Beschwerdegegnerin 1 aufgrund der Kenntnisse des Gemeindevorstandsmitglieds und der Gemeindeschreiberin (beide seit 2009 Mitglieder der

- 14 - Beschwerdegegnerin 1) bekannt sein müssen und deshalb korrigiert werden können; das amtliche und aktenkundige Wissen ihrer Vorgänger hätten sich die heutigen Gemeindevorstandsmitglieder ganz generell anrechnen zu lassen. Die als Auskunftsperson für das Referenzobjekt 2 angegebene Person arbeite zudem für dieselbe C._____, die im Auftrag der Beschwerdegegnerin 1 mit der Auswertung der Offerten betraut worden sei; daher wäre auch für das besagte Ingenieurbüro erkennbar bzw. leicht abzuklären gewesen, dass die angegebene Jahreszahl 2008 falsch gewesen sei. Auch handle es sich beim umstrittenen Referenzprojekt 2 um ein mit den Referenzprojekten im Eignungskriterium der H._____ absolut vergleichbares Projekt mit Geländeverschiebungen und Renaturierungen, was so aus einer E-Mail der C._____ hervorgehe. Angesichts des Auftragsvolumens von Fr. 1.7 Mio. würden die Geländekorrekturen und Renaturierungen immer noch die geforderte Mindestgrenze von Fr. 150'000.- - erreichen, selbst wenn diese Arbeiten im tatsächlichen Projekt 2 von untergeordneter Bedeutung gewesen seien; immerhin hätten aber beidseitig Grab-, Aushub- und Rückschüttungsarbeiten auf einer Länge von rund 380 m im Villengebiet und im Waldbereich stattgefunden. Wenn deshalb das Referenzprojekt 2 für ungenügend bezeichnet werde, so müssten auch die beiden anerbotenen Referenzprojekte der H._____ für ungenügend taxiert und konsequenterweise auch ihr favorisiertes Angebot vom Wettbewerb ausgeschlossen werden. Die Beschwerdegegnerin 1 verweist hierzu auf das von der Beschwerdeführerin selbst angegebene Baujahr 2008, womit das Referenzprojekt 2 gerade nicht innerhalb des verlangten Zeitraums der letzten fünf Jahre liege. Die Beschwerdegegnerin 1 hätte dies – obwohl es sich um eines ihrer Projekte handle – nicht erkennen können, weil vier von fünf Gemeindevorstandsmitglieder ihr Amt erst 2011 antraten und der einzige amtsältere Gemeindevorstand nicht dem Bauressort vorstand; weiter arbeite der seitens der Gemeinde für das Submissionswesen verantwortliche Y._____ erst seit 2012 auf dem Bau-

- 15 amt der betreffenden Gemeinde und der vom Ingenieurbüro C._____ für diese Submission konkret beigezogene Ingenieur sei erst seit rund 1½ Jahren bei dieser Firma tätig. Beim Bauprojekt "P._____" handle es sich zudem um eine Gesamtstrassensanierung mit Neubau von Werkleitungen innerhalb des Strassenperimeters; von nennenswerten Geländekorrekturen/Renaturalisierungen könne nicht ansatzweise gesprochen werden, weshalb die verlangte Gleichwertigkeit der Baumeisterarbeiten im Bereich Geländekorrekturen einschliesslich Renaturalisierungen nicht gegeben sei. j) Unter Berücksichtigung der vorne in Ziff. 3d zitierten Rechtsprechung ist das streitberufene Verwaltungsgericht zur Auffassung gelangt, dass die Anforderungen an ein eigenes Tätigwerden der Vergabebehörde zur Vervollständigung von Offertunterlagen tief anzusetzen sind bzw. die Formulierung "ohne grossen Aufwand" in VGU U 11 19 und u 13 10 restriktiv zu verstehen ist; dies bedeutet, dass die Ergänzung für die Vergabebehörde ohne weiteres präsent sein müsste (Verifizierung bereits bekannter Fakten) oder sozusagen auf der Hand läge (behördennotorisches Wissen). Bei dieser Einordnung und Handhabung des freiwilligen Komplettierungsgrads kommt der Vergabebehörde naturgemäss ein nicht unbedeutender Ermessensspielraum zu. Dass die Beschwerdeführerin fälschlicherweise die Jahreszahl 2008 anstatt 2009/2010 angegeben hat, war für die Beschwerdegegnerin 1 nicht leicht ersichtlich, wie die Beschwerdegegnerin 1 nachvollziehbar schilderte, indem sie festhielt: Der Baufachchef müsse diejenigen Projekte nicht kennen, die vor seinem Amtsantritt ausgeführt worden seien; dasselbe gelte für den überwiegenden Teil des Gemeindevorstands, da bis auf ein einziges Vorstandsmitglied – welches aber nicht dem Bauressort vorgestanden habe – sowie der Gemeindeschreiberin alle anderen Vorstandsmitglieder noch nicht allzu lange im Amt seien und daher auch die zahlreichen realisierten Bauprojekte in den vergangenen

- 16 fünf Jahren (2009-2013) nicht in ihren Details kennen müssten. Das Gericht ist dazu der festen Überzeugung, dass sich später in ein Amt oder in eine öffentliche Funktion gewählte Personen nicht automatisch das Wissen ihrer Vorgänger anrechnen lassen müssen; vor allem wenn es darum geht, fehlerhafte Offertunterlagen von Anbietern zu vervollständigen. Den Fehler (ungenügender Nachweis des zweiten Eignungskriteriums) hat hier letztlich eben die Beschwerdeführerin begangen, welche beim Referenzprojekt 2 für ihren Bauleiter unter der Rubrik Zulassungskriterien ein falsches Projektrealisationsdatum (2008 statt recte 2009/2010) in ihren Offertunterlagen aufführte. Hierin unterscheidet sich gerade der Sorgfaltsmassstab von der von Amtes wegen vorzunehmenden Überprüfung der Referenzprojekte zum Eignungskriterium. Die Beschwerdegegnerin 1 hat deshalb vorliegend noch innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraums gehandelt, weswegen im Resultat auch keine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Anbieterinnen vorliegen kann. Bei diesem Zwischenergebnis erübrigen sich weitere Erörterungen zur Anschlussfrage, ob das 'Ersatz'-Referenzprojekt "P._____" mit dem Referenzprojekt 2 austauschbar bzw. inhaltlich gleichwertig gewesen wäre. Selbst wenn man dazu jedoch noch anderer Meinung wäre, würde sich das Gericht dennoch eher der Argumentation der Beschwerdegegnerin 1 anschliessen (keine Anrechenbarkeit des 'Ersatz'-Referenzprojekts möglich), weil es sich dort um eine Gesamtstrassensanierung mit Neubau der Werkleitungen innerhalb des Strassenperimeters ohne irgendwelche Korrekturen am Strassenverlauf oder nennenswerte bzw. ins Gewicht fallende Terrainveränderungen mit Renaturalisierungsarbeiten handelte. k) Auf den zweiten Ausnahmefall laut VGU U 11 19 E.3b und U 13 10 E.3b ("… oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhängt") muss unter dem Aspekt des überspitzten Formalismus nicht mehr näher eingegangen werden, da das

- 17 - Preiskriterium ja nicht unmittelbar mit der Eignung definiert und beziffert wird. Immerhin sei aber noch erwähnt, dass das Eignungskriterium ein Element der Wirtschaftlichkeit darstellt, da es erfahrungsgemäss der Qualitätssicherung dient und somit letztlich (zumindest mittelbar) doch preiswirksam sein kann. Werden die verlangten Referenzobjekte also nicht in genügender Anzahl bzw. Qualität eingereicht, besteht durchaus ein objektiver Grund, eine solche Offerte laut Art. 22 lit. c/d SubG auszuschliessen. l) Zum 'Ersatz'-Referenzprojekt "Q._____ und Stützmauer R._____" sei noch erwähnt, dass dieses für den Kanton Graubünden ausgeführte Bauprojekt – gemäss den Vorgaben der Beschwerdeführerin – (angeblich) ein hinsichtlich Aufgabenstellung und Komplexität der Baumeisterarbeiten im Bereich Geländekorrekturen/Renaturalisierungen mit dem Eignungskriterium vergleichbares und daher ebenbürtiges Projekt darstellen sollte. So umfasse es grossräumige Geländekorrekturen für neue Trassenführung mit grossen Bagger- und Abbaugeräten sowie Sprengfels, Erstellen einer temporären Baugrubensicherung, Geländeabtrag in steilem Hanggelände in Etappen und mit Schutzpalisaden für die Vorbereitung der Brückenwiderlager, Einbau und Verdichten des Aushubs in Etappen, Erstellen der Q._____ (Betonnatursteinmauerarbeiten), Abtrag und Erstellen der neuen Wasserleitungen durch das Waldgebiet inkl. Renaturierung sowie Gesamtrenaturierung des Bauperimeters mit ökologischer Baubegleitung durch das Tiefbauamt des Kantons Graubünden. Die diversen Bachumlegungsarbeiten inkl. Renaturierung der Einlauf- und Auslaufdämme unter ständiger ökologischer Baubegleitung sei eine hohe Herausforderung gewesen, die zur Zufriedenheit der Auftraggeberin/Bauherrschaft gemeistert worden sei. Das Projekt sei überdies im Oberengadin jedermann bekannt. Der Beschwerdegegnerin 1 erscheint es hingegen zweifelhaft, ob das angeführte 'Ersatz'-Referenzprojekt "Q._____ und Stützmauer R._____" tatsächlich das geforderte Eignungskriterium zu erfüllen vermöge. Darauf

- 18 komme es aber letztlich gar nicht an, denn die Beschwerdeführerin habe das Referenzprojekt des Poliers lediglich mit dem Sichtwort "Q._____ und Stützmauer R._____" umschrieben, von Geländekorrekturen und Renaturalisierungen sei keine Rede gewesen. Die mit der Beschwerde eingereichten Beilagen 11-14 (act.11-14/Bf), die das Projekt umschreiben, hätten der Beschwerdegegnerin 1 bei ihrem Vergabeentscheid nicht vorgelegen. Die Beschwerdegegnerin 1 sei deshalb zulässigerweise davon ausgegangen, dass es sich mit dem als "Q._____ und Stützmauer R._____" bezeichneten Projekt um Kunstbauten handle, die das geforderte Eignungskriterium eben gerade nicht erfüllten. Was die (Vor-) Kenntnisse der Beschwerdegegnerin 1 bezüglich dieses 'Ersatz'-Referenzprojekts betreffe, so seien diese nur oberflächlich und es fielen bei der Befahrung der S._____ in erster Linie die massiven Kunstbauten auf, nicht aber die für die Zulassung unter dem Titel Renaturierung wesentlichen Wasserleitungen durch ein Waldgebiet bzw. die Bachumlegungsarbeiten. Der Beschwerdegegnerin 1 habe daher das notwendige eigene (Vor-) Wissen gefehlt, um mit dem unter dem Titel "Zulassungskriterium" erwähnten Referenzprojekt 2 für den Polier ein unter dem Titel "Eignungskriterium" ungenügendes Referenzobjekt zu substituieren bzw. diese auszutauschen. Auch in diesem Punkt vermag das streitberufene Gericht den Argumenten und Schlussfolgerungen der Beschwerdegegnerin 1 zu folgen, auch wenn insgesamt festzuhalten ist, dass die Beschwerdegegnerin 1 mit etwas gutem Willen diese Substituierung (Ersatzaustausch) hätte vornehmen können. Aufgrund der unterschiedlichen Nachforschungspflicht bei den Referenzobjekten zu den Eignungskriterien sowie den Referenzprojekten der eingesetzten Schlüsselpersonen unter den Zuschlagskriterien musste die Beschwerdegegnerin 1 die Referenzprojekte der Firma D._____ aber zu den Eignungskriterien entweder aufgrund eigenen Wissens oder dann aufgrund externer Referenzauskünfte überprüfen; gerade dies war beim

- 19 - Referenzprojekt "Q._____ und Stützmauer R._____" der Beschwerdeführerin aber eben nicht zwingend der Fall. Das Gericht ist daher letztlich der Auffassung, dass die Beschwerdegegnerin 1 bei den Bewertungen innerhalb ihres Ermessensspielraums auch hier zulässigerweise das strittige Referenzprojekt nicht in das ungenügende Referenzprojekt der Eignungskriterien substituiert bzw. übernommen/ausgewechselt hat. m) Zur Nichtbeachtung der Projekte der E._____ rügt die Beschwerdeführerin schliesslich noch, dass die Beschwerdegegnerin 1 zwei Lose des Projekts "WM 2017 Infrastruktur" (durchgeführt von der unter der operativen Führung der Beschwerdeführerin stehenden E._____) hätte als Referenzen für das Eignungskriterium anrechnen können, zumal das dritte Los dieser Arbeiten bereits als Referenzobjekt 1 der Beschwerdeführerin aufgeführt und anerkannt worden sei. Auch seien die für das strittige Vergabeprojekt vorgesehenen Bauführer und Polier dieselben wie in allen drei Losen der E._____ zu Projekt "WM 2017 Infrastruktur". Die Beschwerdegegnerin 1 äusserte sich zu dieser Argumentationskette – soweit ersichtlich – nicht weiter. Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts liegt die Konstellation dieses Falles insofern anders, als die beiden Projekte (zwei erwähnten Lose) in den Unterlagen der Beschwerdeführerin überhaupt nicht aufgeführt sind und die Beschwerdegegnerin 1 deshalb noch weniger veranlasst sein musste, allfällige Prüfungen hinsichtlich einer Substitution vorzunehmen. Im Einklang mit dem eingangs zitierten Bundesgerichtsurteil (BGE 139 II 489) steht für das Gericht vielmehr fest, dass es nicht die Aufgabe der Beschwerdegegnerin 1 sein kann, mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben zu vervollständigen. Im konkreten Fall müsste also ein absolut offensichtliches und gesichertes Wissen der Beschwerdegegnerin 1 vorgelegen haben, was bereits an den unterschiedlichen Bezeichnungen der ausführenden Baufirmen (E._____ vs. Beschwerdeführerin) scheitert; ausserdem müsste das Wis-

- 20 sen um die konkrete Besetzung der Schlüsselpersonen doch eher im Bereich des Detailwissens angesiedelt werden, was hier ebenfalls nicht für eine Ersatzpflicht ausreichen würde. n) Zusammengefasst ergibt sich demnach, dass der angefochtene Vergabeentscheid vom 17./22. April 2014 rechtens und auch materiell nicht zu beanstanden ist, auch wenn die Beschwerdegegnerin 1 – hätte sie dies nur gewollt – im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraums gewisse Zusatzabklärungen hätte vornehmen können. Das "Dürfen" geht hier aber weiter als das "Müssen", wobei stets noch zu beachten ist, dass wenn die Beschwerdegegnerin 1 eigenes Wissen einsetzt bzw. allfällige Wissenslücken ergänzt, sie dies jeweils unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung laut Art. 1 Abs. 2 lit. b SubG zu tun hat. Die beiden Beschwerden (U 14 30 und 31) vom 9. Mai 2014 sind damit abzuweisen und der angefochtene Vergabeentscheid zu schützen bzw. zu bestätigen. 4. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. b) Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der obsiegenden sowie anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 1 (Vergabebehörde) laut Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu. Auf die Zusprechung einer allfälligen Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin 2 (Zuschlagsempfängerin) gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG wird hingegen – mangels anwaltlicher Vertretung im Beschwerdeverfahren – praxisgemäss verzichtet. Demnach erkennt das Gericht:

- 21 - 1. Die Beschwerden werden abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 466.-zusammen Fr. 6'466.-gehen zulasten der A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]