Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 20.12.2013 U 2013 91

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 13 91 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Gross URTEIL vom 20. Dezember 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch MLaw Flavia Brülisauer, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde O._____, Beschwerdegegnerin 1 und B._____, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Mitte Juni 2013 führte die Gemeinde O._____ im Einladungsverfahren die Ausschreibung betreffend Kücheneinrichtung für das Betriebsgebäude einer Erholungsanlage durch. Die Ausschreibungsunterlagen wurden der A._____ und der B._____, zugestellt, welche in der Folge beide offerierten. 2. Am 25. Juni 2013 erfolgte die Offertöffnung. Die Offerte der B._____ belief sich auf Fr. 67‘270.80, wogegen die Offerte der A._____ Fr. 71‘516.75 betrug. Am 11. Juli 2013 zeigte die Rechtsvertreterin der A._____ dem für die Durchführung der Submission zuständigen Architekturbüro an, dass das Projekt respektive die Ausschreibungsunterlagen durch die Unternehmung B._____ erarbeitet worden seien oder das Unternehmen zumindest massgebend bei der Erarbeitung dieser Unterlagen mitgearbeitet habe; diese Unternehmung sei deshalb aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen. 3. Am 7. Oktober 2013, mitgeteilt am 17. Oktober 2013 erteilte die Gemeinde O._____ den Zuschlag aufgrund des günstigsten Angebots an die B._____. Der Einwand der A._____ wurde verworfen; die Zuschlagsempfängerin habe das Submissionsverfahren in keiner Weise zu ihren Gunsten beeinflusst; vielmehr habe das beauftragte Architekturunternehmen die zu offerierende Kücheneinrichtung selbständig und unvoreingenommen erarbeitet. 4. Gegen diesen Vergabeentscheid reichte die A._____ (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 25. Oktober 2013 Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids und Erteilung desselben an die Beschwerdeführerin, eventualiter die Aufhebung des Vergabeentscheides mit Rückweisung der Sache an die Vergabebehörde zur Verfahrenswiederholung mit den bisherigen Submissionseilnehmern,

- 3 jedoch unter Ausschluss der B._____. Weiter wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Begründet wurde die Beschwerde damit, dass die B._____ wesentlich beteiligt gewesen sei an der Planung der ausgeschriebenen Küche, indem sie die Ausschreibungsunterlagen samt Plan für die Küche erarbeitet oder zumindest massgebend bei deren Erarbeitung mitgewirkt habe; sie unterlegt diese Behauptung mit der Einlage zahlreicher Küchenpläne der B._____ aus anderen Projekten, wobei die Pläne und Referenzausschreibungsunterlagen dieser Firma Eigenheiten aufweise, welche sich in den vorliegend interessierenden Plänen und Ausschreibungsunterlagen eindeutig wiederfänden. Durch diesen Wissensvorsprung hätte die B._____ nicht vertretbare und wettbewerbsverzerrende Vorteile gegenüber der Beschwerdeführerin erreicht, was mit einem Ausschluss aus dem Verfahren zu ahnden sei. 5. Nachdem das Verwaltungsgericht der Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin 1) die Frist für eine Vernehmlassung bis zum 25. November 2013 erstreckt hatte, ging die Vernehmlassung mit Poststempel 28. November 2013 tags darauf beim Verwaltungsgericht ein. Die Vergabebehörde verlangte die Abweisung der Beschwerde. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin habe nicht die B._____ die Ausschreibungsunterlagen erarbeitet, sondern das beauftragte Architekturbüro, dieses hätte denn auch die Offertunterlagen den beiden eingeladenen Unternehmen zugestellt, die Offerten geprüft und den Vergabeantrag formuliert. Entsprechend habe die B._____ entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin das Submissionsverfahren in keiner Weise zu ihren Gunsten beeinflusst (mit Verweis auf PVG 2001 Nr. 40). Die Beschwerdeführerin versuche nur, eine missliebige Konkurrentin auszuschalten. Bei zwei Einladungen und einem Ausschluss wäre aber das Submissionsverfahren seines Sinnes und Zweckes beraubt. Die Vergabebehörde führte noch aus, dass sie einen Zuschlag auch widerrufen könne, wenn im Ver-

- 4 gabeverfahren kein wirksamer Wettbewerb mehr gewährleistet sei. Schliesslich wies die Vergabebehörde noch auf Art. 13 SubG hin, wonach der Auftraggeber nach Möglichkeit drei Angebote einzuholen habe; dies sei vorliegend nicht möglich gewesen, weil im Kanton Graubünden im Bereich Grossküchen die Auswahlmöglichkeit sehr beschränkt sei. 6. Die Zuschlagsempfängerin (Beschwerdegegnerin 2) liess sich nicht vernehmen. 7. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2013 wies die Beschwerdeführerin auf die verspätete Eingabe der Vergabebehörde hin; diese sei folglich aus dem Recht zu weisen. Weiter bestritt die Beschwerdeführerin die Ausführungen der Vergabebehörde zur beschränkten Auswahlmöglichkeit von Anbietern von Grossküchen im Kanton Graubünden und zählt als weitere Möglichkeiten die C._____, D._____, E._____ sowie F._____ auf. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei davon ausgegangen, dass gesetzeskonform mindestens drei Unternehmungen zur Offerte eingeladen worden seien. Es sei Aufgabe der Vergabebehörde, die Verfahrensregeln einzuhalten; deren Verletzung dürfe nun nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin gehen. Es seien nicht die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin, welche das Submissionsverfahren unterliefen, sondern die Vergabebehörde, welche nur zwei Unternehmungen zur Offertstellung einlade, wovon sie eine vorgängig zur Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen beigezogen habe. Das Argument der Vergabebehörde bezüglich Widerruf eines Zuschlages, der ohne Wettbewerb zustande gekommen ist, sei absurd, lägen die beiden Offerten doch lediglich rund Fr. 3‘000 auseinander.

- 5 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 7./17. Oktober 2013, worin die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin 1) im Einladungsverfahren nach dem Submissionsgesetz des Kantons Graubünden (SubG; BR 803.300) die Dienstleistungen betreffend Kücheneinrichtung für ein bestimmtes Betriebsgebäude für Fr. 67‘270.80 an die preisgünstigere Anbieterin (Beschwerdegegnerin 2) und nicht an die Beschwerdeführerin für Fr. 71‘516.75 (also Fr. 4‘245.95 teureres Angebot) vergab. Strittig und zu klären ist vorrangig, ob das Einladungsverfahren gestützt auf Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG korrekt durchgeführt wurde. Allenfalls stellt sich noch die Frage, ob der Vorwurf der Beschwerdeführerin betreffs Wettbewerbsverzerrung infolge Wissensvorsprung bzw. Vorbefassung der Beschwerdegegnerin 2 durch Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen für die Beschwerdegegnerin 1 bzw. Mitwirkung an denselben berechtigt ist und deshalb ein Wettbewerbsausschluss der Offerte der Beschwerdegegnerin 2 gestützt auf Art. 22. lit. m SubG hätte erfolgen müssen. 2. Laut Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG stellt das Einladungsverfahren eine Verfahrensart dar, bei der der Auftraggeber bestimmt, welche Anbieter ohne öffentliche Ausschreibung direkt zur Angebotseinreichung eingeladen werden. Der Auftraggeber muss wenn möglich mindestens drei Angebote einholen. Nach Art. 14 Abs. 2 lit. b SubG kommt das Einladungsverfahren auch für Aufträge im Baunebengewerbe ab Fr. 50‘000.-- und unter Fr. 150‘000.-- zum Zuge. An der vorliegend gewählten Verfahrensart der Einladung gibt es angesichts des zur Diskussion stehenden Schwellenwertes für die ausgeschriebene Kücheneinrichtung von rund Fr. 70‘000.-- demnach nichts auszusetzen, da dieser innerhalb der Grenzwerte gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. b SubG liegt. Anders verhält es sich hingegen bezüglich der Anzahl der im Einladungsverfahren angeschriebenen Wettbewerbsteil-

- 6 nehmer. Aktenkundig hat die Vergabehörde lediglich zwei Anbieterinnen – nämlich die Beschwerdegegnerin 2 und die Beschwerdeführerin – zur Offertstellung eingeladen. Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG sollten aber nach Möglichkeit mindestens drei Angebote eingeholt werden, um tatsächlich eine repräsentative Auswahl unter mehreren Anbietern treffen und deren Angebote aussagekräftig miteinander vergleichen und prüfen zu können. Die Vergabehörde brachte vor, dass es im Kanton Graubünden kaum eine Auswahl von Grossküchenbauern gebe. Die Beschwerdeführerin hielt dem entgegen, dass diese Behauptung nicht zutreffe und sie zählte gleich vier mögliche Lieferanten auf, so die C._____ die D._____, die E._____ sowie die F._____. Der Auffassung der Beschwerdeführerin vermag sich das Verwaltungsgericht angesichts des klaren Wortlauts und der Bedeutung von Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG anzuschliessen. Die Argumentation der eingeschränkten Auswahlmöglichkeit der Vergabebehörde überzeugt nicht. Ausser der aufgeführten F._____, welche sich eher auf Service und Reparaturen zu spezialisieren scheint, wären die anderen drei Unternehmungen allesamt – nebst der Beschwerdeführerin sowie der Beschwerdegegnerin 2 - ebenfalls für eine Teilnahme im Einladungsverfahren in Frage gekommen. Hinzu kommt, dass nirgends vorgeschrieben ist, dass nur Anbieterinnen aus dem Kanton Graubünden eingeladen werden dürften. So gesehen hat die Vergabebehörde ohne Rechtfertigungsgrund Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG verletzt. Die Beschwerde ist daher bereits wegen Verletzung der Regeln zum Einladungsverfahren gutzuheissen und der angefochtene Vergabeentscheid vom 7./17. Oktober 2013 aufzuheben. 3. a) Nach Art. 22 lit. m SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn eine Anbieterin an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens im Sinne von Art. 12 Abs. 2 mitgewirkt hat. Laut letzterer Bestimmung dürfen sich Personen und Unternehmen nicht

- 7 als Anbieter am Verfahren beteiligen, wenn sie an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie dadurch einen wesentlichen durch den Auftraggeber (Vergabebehörde) nicht ausgleichbaren Wissensvorsprung erlangt haben oder die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts dürfen Beschaffungsstellen/Vergabebehörden nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Unternehmung, die selbst ein geschäftliches Interesse an der betreffenden Auftragsvergabe haben könnte, Ratschläge einholen oder annehmen. Insbesondere muss immer sichergestellt sein, dass eine bestimmte Unternehmung die Submission nicht zu ihren Gunsten beeinflussen kann, indem etwa der Inhalt der Ausschreibung oder die Ausschreibungsunterlagen auf ihre besonderen Fähigkeiten und Vorzüge ausgerichtet werden. Dem Umfang und der Intensität der Mitwirkung in der Vorbereitungsphase einer Submission müssen folglich Grenzen gesetzt sein. Unzulässig wäre es, wenn ein Unternehmer in einem Bereich zunächst mehr oder weniger umfassend mit der Planung und/oder Projektierung betreut würde, die Vergabebehörde ihm darauf die Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen übertragen und derselbe Unternehmer anschliessend auch noch zur Angebotseinreichung zugelassen bzw. gar noch extra eingeladen würde (so bereits Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 06 87 vom 5. Oktober 2006 E.2c). Umgekehrt bedeutet das Erteilen von Auskünften, die Mitwirkung beim Erarbeiten von Konstruktionsdetails, aber auch das Verfassen von Studien und Vorprojekten oder das Erstellen von Richtofferten noch nicht grundsätzlich eine unzulässige Vorbefassung, die eine Beteiligung an der nachfolgenden Submission generell verbieten würde, solange durch geeignete Ausgleichsmechanismen – wie die Einsicht in entsprechende Unterlagen, durch umfassende Auskunftserteilung oder durch ausreichende Eingabefristen usw. – den übrigen Bewerbern noch Gelegenheit gegeben wird, einen allfälligen Wissensrückstand (angemessen)

- 8 zu kompensieren (vgl. AGVE 1998 S. 348 ff.; BR 1998 S. 130). Kann ein solcher Ausgleich indessen nicht mehr herbeigeführt werden, so muss die Vorbefassung einer entsprechenden Anbieterin/Wettbewerbsteilnehmerin als Verletzung des bei Submissionsverfahren elementaren Transparenzund Gleichbehandlungsgebots in Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b und lit. d SubG gewertet werden, was konsequenterweise zwingend den Ausschluss eines solchen Angebots gestützt auf Art. 22 lit. m in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2 SubG nach sich ziehen muss (vgl. PVG 2001 Nr. 40). b) Im konkreten Fall kann die Frage einer unzulässigen Vorbefassung durch die Beschwerdegegnerin 2 indes offen gelassen werden, weil die Beschwerde bereits aus dem eingangs in Erwägung 2 erwähnten Grunde aufgehoben werden muss. Immerhin sei an dieser Stelle erwähnt, dass gewisse Gemeinsamkeiten zwischen den Ausschreibungsunterlagen/Küchenplänen der umstrittenen Arbeitsvergabe und den eingereichten Dokumenten der Beschwerdegegnerin 2 aus anderen Vergaben auffallend sind und mit einer pauschalen Bestreitung durch die Beschwerdegegnerin 1 nicht ausgeräumt werden können. Um den Vorwurf der Wettbewerbsverfälschung infolge „Insider-/Zusatzwissen“ zu erhärten, wären indes vertiefte Abklärungen (z.B. Zeugeneinvernahmen) notwendig, worauf hier aber (vorerst) verzichtet wird, da die Beschwerde bereits wegen Verletzung der Regeln über das Einladungsverfahren gutgeheissen wird. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) vollumfänglich der Vergabebehörde/Beschwerdegegnerin 1 aufzuerlegen. Sie hat die anwaltlich vertretene und obsiegende Beschwerdeführerin zudem aussergerichtlich gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG noch angemessen zu entschädigen, wobei auf die eingereichte Honorarnote der Anwältin der Beschwerdeführerin vom 5. Dezember 2013 verwiesen und

- 9 diese in der Höhe von Fr. 2‘309.35 (inkl. 8% MWST) unverändert übernommen werden kann. Der Beschwerdegegnerin 2 werden praxisgemäss keine Kosten oder Parteientschädigungen überbunden, weil sie sich am vorliegenden Beschwerdeverfahren aktenkundig nicht beteiligte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid vom 7./17. Oktober 2013 aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-zusammen Fr. 2‘238.-gehen zulasten der Gemeinde O._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtich hat die Gemeinde die A._____ mit insgesamt Fr. 2‘309.35 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]