Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 13.01.2014 U 2013 86

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 13 86 und 87 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Simmen URTEIL vom 13. Januar 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer und B._____ AG, Beschwerdeführerin beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andri Mengiardi, gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, Beschwerdegegnerin und C._____, Beschwerdegegner betreffend Submission

- 2 - 1. Im Herbst 2011 hat die Gemeinde X._____ den Architekten C._____ beauftragt, den angedachten Standort im Raum Y._____ für ein neues Feuerwehrgebäude kombiniert mit einer Wertstoffhalle zu evaluieren. Im Zuge dieser Evaluation ergab sich, dass sich der Standort im Raum Y._____ zwar für die Wertstoffhalle eignet, nicht aber in Kombination mit dem neuen Feuerwehrgebäude. Die beiden Projekte wurden in der Folge aufgeteilt. Für das neue Feuerwehrgebäude wurde der Raum Z._____ geprüft und letztlich für gut befunden. Am 14. Mai 2012 erteilte die Gemeinde X._____ dem Architekten C._____ den Auftrag, die Projektvariante Feuerwehrgebäude ohne Wertstoffhalle bis zum Stand Vorprojekt zu konkretisieren. Diese Vergabe erfolgte freihändig zu einem Betrag von Fr. 70‘000.-- inkl. MWST. Für die Realisierung des neuen Feuerwehrgebäudes am vorgesehenen Standort Z._____ sah sich der Architekt C._____ mit zahlreichen rechtlichen und faktischen Restriktionen konfrontiert wie Gewässerabstand, neue Zufahrt auf die Kantonsstrasse, Deponiestandort mit Grundwasserfassung, Gefahrenzone, Untersuchungen der Abflusskapazität Inn und Hochwasserschutz und Zeitplan (Realisierung des neuen Feuerwehrgebäudes spätestens im Winter 2016/17). Die weitere Planung gestaltete sich entsprechend aufwendig und komplex. Sämtliche abgeschlossenen und teilweise noch laufenden Abklärungen und Verhandlungen bildeten einerseits zwingende Grundlage für die Erarbeitung des Bauprojekts, anderseits liefen seit Projektbeginn alle Fäden jeweils beim Architekten C._____ zusammen. Aufgrund dieser Entwicklung und der bereits getätigten Vorarbeiten entschied sich der Gemeindevorstand am 11. März 2013, auch die Ausarbeitung des Bauprojekts mit Baueingabe sowie die gestalterische Leitung im Gesamtbetrag von Fr. 193‘300.-- exkl. MWST (bzw. Fr. 208‘764.-- inkl. MWST) freihändig an den mit dem Vorprojekt betrauten Architekten C._____ zu vergeben. Den Vergabeentscheid stütze die Gemeinde dabei auf Art. 3 Abs. 1 lit. g SubV, wonach Ergänzungen bereits erbrachter Leistungen an den ursprüngli-

- 3 chen Anbieter freihändig vergeben werden dürfen, wenn einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon erbrachten Dienstleistungen gewährleistet ist. Gleichzeitig erstellte die Gemeinde einen Bericht über die freihändige Vergabe gemäss Art. 3 Abs. 2 SubV. 2. Von den Arbeiten, welche die Gemeinde freihändig an den Architekten C._____ vergeben hat, sind gemäss Vorbringen der Gemeinde heute bereits die Positionen Bauprojekt (21.0 TL-%) und Bewilligungsverfahren (2.5 TL-%) ausgeführt; offen ist einzig noch die Position Gestalterische Leitung (6 TL-%) im Umfang von Fr. 39‘315.-- (exkl. MWST). 3. Am 8. August 2013 schrieb der Gemeindevorstand die Projektausführung im offenen Verfahren aus (Ausschreibung 18 TL-%, Realisierung 43.5 TL- %; total 61.5 TL-%). In diesem Verfahren haben zwölf Architekten ein Angebot eingereicht, nicht aber die beiden heutigen Beschwerdeführer A._____ und die B._____ AG. 4. Mit Schreiben vom 5. September 2013 rügte A._____ beim Kanton eine unzulässige freihändige Vergabe in Sachen Feuerwehrlokal. Mit Schreiben vom 12. September 2013 forderten die B._____ AG und der Handels- und Gewerbeverein X._____ von der Gemeinde eine anfechtbare Verfügung betreffend die freihändig vergebenen Architekturleistungen im Zusammenhang mit dem Feuerwehrgebäude. 5. In der Folge räumte die Gemeinde am 10. Oktober 2013 eine versehentliche rechtswidrige freihändige Vergabe ein. Dies kommunizierte sie sowohl gegenüber der Subventionsbehörde (Gebäudeversicherung Graubünden [GVG]), der Presse (zuhanden der Öffentlichkeit) als auch

- 4 gegenüber denjenigen Privaten, welche eine anfechtbare Verfügung verlangten. 6. Mit Eingaben vom 21. beziehungsweise vom 23. Oktober 2013 erhoben A._____ und die B._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführer) Submissionsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Es sei festzustellen, dass der Zuschlag der Architekturaufträge „Vorprojekt“ (inkl. Standortevaluation) und „Bauprojekt“, beide betreffend Neubau Feuerwehrgebäude Z._____ in X._____, rechtswidrig war, beide Zuschläge seien aufzuheben und die Sache sei zu neuer Vergabe an die Gemeinde zurückzuweisen. 2. Die Gemeinde sei anzuweisen, die Person, die den freihändigen Zuschlag für die Architekturaufträge „Vorprojekt“ und „Bauprojekt“ erhalten hat, aus dem zu eröffnenden Vergabeverfahren auszuschliessen. 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 8 % MWST, zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“ Die Vergaben der Architekturleistungen für das Vorprojekt und das Bauprojekt seien rechtswidrig. Die Vergaben Bauprojekt und Vorprojekt hätten nicht getrennt erfolgen dürfen, da die beiden Teilleistungen sachlich und rechtlich sehr eng miteinander verknüpft seien (Zerstückelungsverbot). Es liege sowohl beim Vorprojekt als auch beim Bauprojekt ein verfrüht abgeschlossener Vertrag vor. Die Rechtsfolge eines verfrüht abgeschlossenen Vertrages bestehe gemäss PVG 2011 Nr. 27 darin, dass die Sache zu neuer Vergabe an die Gemeinde zurückzuweisen sei. In ihrer Mitteilung habe die Gemeinde die freihändige Vergabe mit „ungewöhnlich komplexen Abklärungen und Verhandlungen“ begründet. Daraus ergebe sich ohne Weiteres, dass die beim freihändigen Zuschlag berücksichtigte Person einen wesentlichen, durch den Auftraggeber nicht ausgleichbaren, Wissensvorsprung erlangt habe und folglich als Anbieter aus dem Verfahren auszuschliessen sei.

- 5 - 7. Die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 6. November 2013 was folgt: „1. Rechtsbegehren 1 (Feststellung der rechtswidrigen Vergabe, Aufhebung des Zuschlags, Neuausschreibung): 1.1 Betreffend Vorprojekt sei Rechtsbegehren 1 abzuweisen. 1.2 Betreffend Bauprojekt sei auf Rechtsbegehren 1 nicht einzutreten, evtl. sei Rechtsbegehren 1 diesbezüglich abzuweisen. 2. Rechtsbegehren 2 (Ausschluss von Architekt C._____ bei der Neuvergabe) sei zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. 3. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen (Ziff. 3 nachstehend). 4. Schutzmassnahmen gemäss Art. 14 VRG: Gestützt auf Art. 14 VRG sei als Schutzmassnahme anzuordnen, dass den Beschwerdeführern keine Einsicht in Beilage II (Ordner mit Angeboten des hängigen Vergabeverfahrens „Ausführung“) zu gewähren sei (Ziff. 12 nachstehend). 5. Unter gesetzlicher Kostenfolge.“ Komplexe Architekturleistungen würden regelmässig planerische Vorarbeiten bedingen. Dabei liege es im Ermessen der Vergabebehörde, die konkret passende Vorgehensweise zu definieren. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, zunächst freihändig ein Vorprojekt erarbeiten zu lassen und dann gestützt darauf die Vergabe für das Bauprojekt vorzunehmen, sei nicht zu beanstanden. Entsprechend liege der Fehler der Vergabebehörde nicht in der Wahl der Vorgehensweise, sondern im zu spät durchgeführten Submissionsverfahren, welches bereits nach Erarbeitung des Vorprojekts (und nicht erst nach Erarbeitung des Bauprojekts) hätte durchgeführt werden müssen. Eine rechtswidrige Vergabe betreffend das Vorprojekt liege deshalb nicht vor. Was die freihändige Vergabe des Bauprojekts betreffe, so könne auf das Begehren, deren Rechtswidrigkeit festzustellen, nicht eingetreten werden, da die Beschwerdegegnerin dies ja bereits zuhanden der Öffentlichkeit und der Beschwerdeführer anerkannt habe; es mangle deshalb an einem Rechtsschutzinteresse. Bezüglich des beschwerdeführerischen Begehrens, die freihändige Vergabe sei

- 6 aufzuheben und neu auszuschreiben, hält die Beschwerdegegnerin fest, dass ein zwar vergaberechtswidriger, aber zulässiger Vertragsabschluss vorliege, da zum Zeitpunkt der Vergabe kein Abschlussverbot bestanden habe, weil der Gemeindevorstand vor Vertragsabschluss den Bericht gemäss Art. 3 Abs. 2 SubV erstellt und diesen zu Recht nicht publiziert habe (Art. 3 Abs. 3 SubV e contrario). Entsprechend könnten die Beschwerdeführer nur den sekundären Rechtsschutz gemäss Art. 29 Abs. 2 und Art. 30 SubG beanspruchen (Feststellung der Rechtswidrigkeit/Schadenersatz). Sollte das Gericht dennoch von einem unzulässigen, verfrühten Vertragsabschluss ausgehen, so sei zu differenzieren zwischen Arbeiten, die bereits ausgeführt seien und solchen, welche noch nicht ausgeführt seien. Ein Vertragseingriff mit Neuvergabe komme nur für jene Arbeiten in Frage, welche noch nicht ausgeführt seien - alles andere würde gegen das Legalitätsprinzip, das öffentliche Interesse und das Prinzip der Verhältnismässigkeit verstossen. Entsprechend sei das Rechtsbegehren, mit welchem die Aufhebung des Zuschlags und Neuausschreibung betreffend die bereits geleisteten Arbeiten des Bauprojekts verlangt werden, abzuweisen. Dasselbe gelte in Bezug auf die noch nicht geleisteten Arbeiten, da diese bei einer Höhe von Fr. 39‘315.-- den Schwellenwert für das Einladungsverfahren nicht erreichten. Bei einer freihändigen Vergabe sei es naheliegend, den Architekten C._____ zu berücksichtigen oder allenfalls den/die obsiegende/n Anbieter/in der noch hängigen Ausschreibung „Ausführung“. Weil die Beschwerdeführer an dieser Vergabe aber nicht teilgenommen hätten, bestünden für sie keine realistischen Chancen für einen Zuschlag der Teilleistung Gestalterische Leitung über Fr. 39‘315.--. In Fachkreisen sei zudem unbestritten und selbstverständlich, dass die Gestalterische Leitung bei Auftragserteilung zwingend vom entwerfenden Architekten zu erbringen sei, was auch in Ziff. 4.52 der SIA-Norm 102 ausdrücklich festgehalten sei. Die Ausführung

- 7 der noch offenen Teilleistung Gestalterische Leitung durch den entwerfenden Architekten C._____ sei somit zwingend. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 25 Abs. 1 des Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) kann gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten gemäss Art. 25 Abs. 2 SubG die Ausschreibung des Auftrages (a), der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren (b), der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (c) sowie der Widerruf, der Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens (d). Vorliegend liegt unstreitig kein in Art. 25 Abs. 2 SubG aufgezähltes Anfechtungsobjekt vor. Die Beschwerdeführer werfen der Vergabeinstanz vor, sie habe den Auftrag zu Unrecht freihändig vergeben. Damit wird gerügt, es sei die falsche Verfahrensart gewählt worden. Die Wahl der richtigen Verfahrensart ist eine fundamentale Bestimmung im Beschaffungswesen, denn die Verfahrensart entscheidet darüber, welche Bestimmungen des Beschaffungsrechts zur Anwendung kommen. Durch die falsche Wahl der Verfahrensart können die Vorschriften über die richtigerweise anzuwendende Verfahrensart umgangen und somit kann das öffentliche Beschaffungsrecht ausgehöhlt werden. Die Durchführung des richtigen Verfahrens soll der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern fördern und die Gleichbehandlung

- 8 aller Anbieter sowie eine unparteiische Vergabe gewährleisten (vgl. auch Art. 1 Abs. 2 SubG). Die Wahl des falschen Verfahrens stellt somit einen erheblichen Rechtsmangel dar. Die Frage, ob unrechtmässig eine freihändige Vergabe und somit zu Unrecht kein anfechtbarer Zuschlag vorliegt, muss somit in einem Rechtsmittelverfahren überprüft werden können (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 336 ff., mit Hinweisen auf Entscheide verschiedener Kantone, die in diesem Sinne entschieden haben). Der Umstand, dass kein Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 25 Abs. 2 SubG vorliegt, führt bei der vorliegenden Konstellation somit nicht zum Nichteintreten auf die Beschwerde. b) Die Beschwerdelegitimation ist gegeben, wenn die beschwerdeführenden Parteien formell und materiell beschwert sind. Soweit das SubG nichts anderes vorsieht, beurteilt sich die Frage der Legitimation nach dem kantonalen Verfahrensrecht (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, a.a.O., N. 1296). Demgemäss ist gestützt auf Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat. aa) Soll eine unrichtig erfolgte Vergabe, d.h. die freihändige Vergabe, wo ein Einladungsverfahren nötig gewesen wäre, oder das Einladungsverfahren, wo das offene oder selektive Verfahren richtig gewesen wäre, in einem Rechtsmittelverfahren überprüft werden können, kann die Überprüfung grundsätzlich nur von einem nicht berücksichtigten potenziellen Bewerber und nicht von einem konkreten Bewerber, da dieser zu Unrecht eben gerade nicht existiert, verlangt werden. Gehört ein Unternehmen zum Kreis der für eine Einladung bzw. für die Teilnahme an einem öffentlichen Ver-

- 9 fahren in Frage kommenden Anbieter, d.h. verfügt er über die Fähigkeit, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und kann er ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft machen, so gehört er sicherlich zum Kreis derjenigen, die in einer näheren Beziehung zum Streitgegenstand als beliebige Dritte oder die Allgemeinheit zählen (vgl. PETER GAL- LI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, a.a.O., N. 1319). Damit sind Unternehmen, welche die soeben genannten Voraussetzungen erfüllen, formell beschwert. Bei den Beschwerdeführern handelt es sich um Architekturbüros. Sie gehören zum Kreis derjenigen, die für den umstrittenen Auftrag, bei welchem es um die Erbringung von Architekturdienstleistungen geht, in Frage kommen. Dass sie an der Ausführung der hier zu beurteilenden Aufträge Interesse haben, ist nicht weiter zu erläutern. Die Beschwerdeführer sind somit formell beschwert. bb) Ein nicht berücksichtigter Anbieter hat an einer korrekten Abwicklung des Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse, welches ihn zur Beschwerdeführung berechtigt, ohne dass er sich in der Sache über eine besondere Beeinträchtigung seiner Interessen ausweisen muss. Zur Beschwerde ist somit grundsätzlich legitimiert, wer als Anbieter am Submissionsverfahren teilgenommen hat und beim Zuschlag unberücksichtigt geblieben oder vom Verfahren ausgeschlossen worden ist (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, a.a.O., N. 1296 ff.). Die Beschwerdeführer rügen, dass unrechtmässig eine freihändige Vergabe stattgefunden hat und aus diesem Grund kein Zuschlagsentscheid vorliegt. Entsprechend dem soeben Gesagten, wonach ein nicht berücksichtigter Anbieter an einer korrekten Abwicklung des Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse hat, welches ihn zur Beschwerdeführung berechtigt, ohne dass er sich in der Sache über eine besondere Beeinträchtigung seiner Interessen ausweisen muss, muss auch einem aufgrund der falschen Verfahrensart

- 10 nicht berücksichtigten potenziellen und formell beschwerten Anbieter an einer korrekten Abwicklung des Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse zugesprochen werden. Die Beschwerdeführer als potenzielle und formell beschwerte Anbieter sind somit auch materiell beschwert. Dementsprechend sind die Beschwerdeführer sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen ist. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben vorliegend zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. a) Gemäss Art. 6 lit. a VRG kann die Behörde durch verfahrensleitende Verfügung im Interesse einer zweckmässigen Erledigung die Verfahren bei getrennt eingereichten Eingaben zum gleichen Gegenstand vereinigen. Vorliegend steht einer Vereinigung der zwei identischen Verfahren U 13 86 (Beschwerdeführer A._____) und U 13 87 (Beschwerdeführer B._____ AG) mit derselben Beschwerdegegnerin (Gemeinde X._____) beziehungsweise demselben Beschwerdegegner (C._____) sachlich nichts im Weg. Eine Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren erscheint gar angezeigt und zweckmässig, da sich in beiden Verfahren dieselben Rechtsfragen stellen und offensichtlich ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen den beiden Verfahren besteht. Im Übrigen stimmen auch die getrennt eingereichten Beschwerdeeingaben inhaltlich beinahe wörtlich überein, womit sich eine Vereinigung dieser Verfahren auch aus prozessökonomischen Gründen aufdrängt. b) In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist des Weiteren festzuhalten, dass mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache der beschwerdeführerische Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird.

- 11 - 3. a) Zunächst ist vorliegend zu prüfen, ob die Architekturdienstleistungen Vorprojekt über Fr. 70‘000.-- (inkl. MWST) und Bauprojekt über Fr. 208‘764.-- (inkl. MWST) selbständige Aufträge darstellen, welche - wie vorliegend geschehen - separat haben vergeben werden können, oder ob sie einen Gesamtauftrag darstellen, welcher nur gesamthaft hätte vergeben werden dürfen. Die Beschwerdeführer sehen die beiden Teilleistungen Vorprojekt und Bauprojekt in sachlicher und rechtlicher Hinsicht derart eng miteinander verknüpft, dass sie für die Berechnung des vergaberechtlichen Schwellenwertes zusammenzunehmen seien (Zerstückelungsverbot). Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass die Vergabe komplexer Architekturdienstleistungen immer planerische Vorarbeiten benötige, um damit die planerischen Rahmenbedingungen zu definieren, auf deren Basis erst ein Submissionsverfahren durchgeführt werden könne. Wie diese planerischen Vorarbeiten angegangen werden, stehe im Ermessen der Gemeinde. Die freihändige Vergabe der Erarbeitung des Vorprojekts falle in diesen Ermessensspielraum. b) Der Wert, welcher für die Wahl des anwendbaren Rechts und des Verfahrens massgebend ist, ergibt sich grundsätzlich aus der Umschreibung des einzelnen Auftrages. Ein Auftrag darf indes nicht in der Absicht aufgeteilt werden, das auf ihn anwendbare Submissionsrecht zu umgehen. Der Auftraggeber darf daher einen Auftrag nicht künstlich, ohne sachliche Begründung, in mehrere kleinere Einzelaufträge unterteilen, damit diese aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes fallen beziehungsweise damit er ein tieferes Verfahren wählen kann (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MO- SER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, a.a.O., N. 326). Eine Umgehungsabsicht beurteilt sich dabei nach objektiven Kriterien und liegt dann vor, wenn sich eine Aufteilung nicht sachlich rechtfertigen lässt, d.h. bei einem engen sachlichen und rechtlichen Zusammenhang der Teilleistungen (PE- TER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, a.a.O., N. 308).

- 12 - Dieses sogenannte Zerstückelungsverbot will verhindern, dass die Vergabebestimmungen und deren Zielsetzungen unterlaufen werden. c) Vorliegend ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Umgehungsabsicht von Seiten der Beschwerdegegnerin zu erkennen. Vielmehr lässt sich eine Aufteilung zwischen dem Vorprojekt und dem Bauprojekt sachlich rechtfertigen: Aufgrund zahlreicher komplexer Abklärungen am gewählten Standort Z._____ betreffend Gewässerabstand, neue Zufahrt auf die Kantonsstrasse, Deponiestandort Z._____ mit Grundwasserversorgung, Gefahrenzone, Untersuchungen der Abflusskapazität Inn und Hochwasserschutz sowie betreffend Zeitplan (Realisierung des neuen Feuerwehrgebäudes spätestens auf den Winter 2016/17) erscheint es naheliegend, diese planerischen Vorarbeiten separat durchzuführen und als Basis für eine nachfolgende Submission zu verwenden. Vor diesem Hintergrund sind aber die beiden Aufträge Vorprojekt über Fr. 70‘000.-- (inkl. MWST) und Bauprojekt über Fr. 208‘764.-- (inkl. MWST) als selbständige Aufträge zu qualifizieren, welche ohne Weiteres separat haben vergeben werden können. Dementsprechend ist aber die von der Beschwerdegegnerin gewählte Vorgehensweise - zunächst freihändige Erarbeitung eines Vorprojekts mit anschliessender Vergabe der restlichen Leistungen gestützt auf die Ergebnisse des Vorprojekts - grundsätzlich nicht zu beanstanden. Von der gerügten Verletzung des Zerstückelungsverbots kann bei dieser Sachlage keine Rede sein. d) Folglich ist die vom Gemeindevorstand X._____ anlässlich der Sitzung vom 14. Mai 2012 beschlossene freihändige Vergabe des Vorprojekts mit einem Auftragsvolumen von Fr. 70‘000.-- (inkl. MWST) an den Architekten C._____ als rechtmässig zu erachten, zumal der Schwellenwert für freihändige Vergaben von Dienstleistungsaufträgen gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 lit. d SubG in der bis zum 31. Dezember 2013 gültigen Fassung bei

- 13 - Fr. 100‘000.-- lag. Dementsprechend sind die das Vorprojekt über Fr. 70‘000.-- (inkl. MWST) betreffenden Rechtsbegehren hinsichtlich Feststellung der rechtswidrigen Vergabe, Aufhebung des freihändigen Zuschlags und Neuvergabe der Sache abzuweisen. 4. a) Bezüglich der ebenfalls im freihändigen Verfahren erfolgten Vergabe des Auftrags Bauprojekt über Fr. 208‘764.-- (inkl. MWST) machen die Beschwerdeführer geltend, dass keine freihändige Vergabe hätte erfolgen dürfen, weil das Auftragsvolumen den entsprechenden Schwellenwert überschreite. Gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 lit. d SubG in der bis zum 31. Dezember 2013 gültigen Fassung ist das freihändige Verfahren bei Dienstleistungsaufträgen - wie gesehen - nur bis Fr. 100‘000.-- zulässig. Das Auftragsvolumen des Bauprojekts liegt mit Fr. 208‘764.-- (inkl. MWST) deutlich über dem massgeblichen Schwellenwert. Damit hätte der Auftrag Bauprojekt nicht freihändig vergeben werden dürfen. Dies anerkennt grundsätzlich auch die Beschwerdegegnerin, hat sie doch am 10. Oktober 2013 eine versehentliche rechtswidrige freihändige Vergabe des Bauprojekts eingeräumt. Dies kommunizierte sie sowohl gegenüber der Subventionsbehörde (beschwerdegegnerisches Aktorum [Bg-act.] 10), der Presse (Bg-act. 11) als auch gegenüber denjenigen Privaten, welche eine anfechtbare Verfügung verlangt haben (Bg-act. 12 und 13). In der entsprechenden Pressemitteilung vom 10. Oktober 2013 führte die Beschwerdegegnerin was folgt aus: „Die Architekturleistungen wurden bzw. werden in drei Teilen vergeben: (1) Freihändige Vergabe des „Vorprojekts“ über Fr. 70‘000.--, (2) freihändige Vergabe des „Bauprojekts“ über Fr. 193‘300.-- und (3) offenes Verfahren der „Ausführung“ über ca. Fr. 350‘000.--. Die externe Überprüfung hat ergeben, dass die Phasen „Vorprojekt“ und „Ausführung“ vergaberechtlich korrekt abgewickelt wurden, währenddem sich in der Phase „Bauprojekt“ aufgrund eines rechtlichen Versehens seitens des Gemeindevorstands leider tatsächlich ein Irrtum eingeschlichen hat. […] Gemäss der eingangs erwähnten nachträglichen externen Überprüfung dieses Vorgehens sind sowohl die planerischen Überlegungen als auch der (durch die Vermeidung von Doppelspurigkeiten) angestrebte haushälterische Einsatz öffentli-

- 14 cher Mittel sachlich nachvollziehbar; trotzdem vermögen diese Umstände den restriktiv formulierten Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. g SubV nicht zu erfüllen. Der Gemeindevorstand muss damit mit Bedauern zur Kenntnis nehmen, dass die Teilvergabe des „Bauprojekts“ im Umfang von Fr. 193‘000.-- nicht freihändig hätte erfolgen dürfen und ihm damit betreffend Anwendungsbereich der Submissionsgesetzgebung ein Irrtum unterlaufen ist. Immerhin darf dieser Irrtum insofern relativiert werden, als die daraus resultierende fehlerhafte Vergabe einer Teilleistung von Fr. 193‘000.-- gemessen an den Gesamtbaukosten von rund Fr. 7.2 Mio. (BKP 1, 2 und 4) mit lediglich 2.7 % untergeordneter Natur ist.“ Als Zwischenergebnis lässt sich vor diesem Hintergrund festhalten, dass die Beschwerdegegnerin Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 lit. d SubG verletzt hat und den Auftrag Bauprojekt aufgrund des massgeblichen Auftragsvolumens von Fr. 208‘764.-- (inkl. MWST) nicht freihändig an den Architekten C._____ hätte vergeben dürfen. b) Als nächstes ist zu prüfen, welche Konsequenzen aus der rechtswidrigen freihändigen Vergabe des Bauprojekts und damit aus der Verletzung des SubG zu ziehen sind unter Beachtung der Tatsache, dass der Vertrag zwischen dem Architekten C._____ und der Beschwerdegegnerin bereits abgeschlossen worden ist und überdies das Bauprojekt und das Bewilligungsverfahren, mithin Fr. 153‘985.--, bereits ausgeführt sind und einzig noch die gestalterische Leitung mit Fr. 39‘315.-- offen ist. Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, es liege ein verfrüht abgeschlossener Vertrag vor, da der Vertrag vor Eintritt der Abschlusserlaubnis abgeschlossen worden sei. Die Rechtsfolge eines verfrüht abgeschlossenen Vertrages bestehe darin, dass die Sache zur neuen Vergabe an die Gemeinde zurückzuweisen sei. Die Beschwerdegegnerin vertritt demgegenüber die Meinung, die freihändige Vergabe des Auftrages Bauprojekt sei zwar als vergaberechtswidriger, aber zulässiger Vertragsabschluss zu qualifizieren, weil im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses kein Abschlussverbot bestanden habe. Ein solches habe deshalb nicht bestanden, weil der Gemeindevorstand vor Vertragsabschluss den das Abschlussverbot beseitigenden Bericht gemäss Art. 3 Abs. 2 der Submissi-

- 15 onsverordnung (SubV; BR 803.310) erstellt habe, welcher gemäss Art. 3 Abs. 3 SubV e contrario nicht habe publiziert werden müssen. c) Art. 29 Abs. 1 SubG statuiert, dass für den Fall, dass der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist, das Verwaltungsgericht die Aufhebung der Verfügung beschliessen und in der Sache selbst entscheiden oder die Sache an den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen kann. Nach Art. 29 Abs. 2 SubG stellt das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit der Verfügung fest, wenn der Vertrag bereits abgeschlossen ist und sich die Beschwerde als begründet erweist. Eine entsprechende Regel enthalten auch Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02), Art. 18 Abs. 2 der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) und Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1). Nach weitgehend übereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung und Lehre gilt diese Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde zulässigerweise abgeschlossen wurde. Vor dem Hintergrund des soeben Erläuterten würde die vom Verwaltungsgericht festgestellte falsche Wahl des Verfahrens, wäre der Vertrag zwischen dem Architekten C._____ und der Beschwerdegegnerin nicht bereits abgeschlossen worden, gemäss Art. 29 Abs. 1 SubG ohne Weiteres zur Aufhebung des Zuschlagsentscheids und Zurückweisung zur neuen Vergabe an die Beschwerdegegnerin führen. Da der Vertrag vorliegend indes bereits abgeschlossen wurde, kommt eine Aufhebung des Zuschlagsentscheids - wie sie von den Beschwerdeführern beantragt wird nur noch unter der Voraussetzung in Frage, dass die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit dem Architekten C._____ unzulässigerweise, d.h. ohne Abschlusserlaubnis, abgeschlossen hat.

- 16 d) Vorliegend hat die Beschwerdeführerin den Auftrag Bauprojekt über Fr. 208‘764.-- (inkl. MWST) statt korrekterweise in einem Einladungsverfahren - wie gesehen - freihändig an den Architekten C._____ vergeben. Bei dieser Sachlage ist von einem unzulässigen Vertragsabschluss auszugehen. Denn das Vergaberecht ist unter anderem als System zu begreifen, das in formeller beziehungsweise prozeduraler Hinsicht regelt, wann und unter welchen Umständen der öffentliche Auftraggeber mit wem einen Vertrag welchen Inhalts abschliessen darf: Öffentlichen Auftraggebern (also den Personen, die vom Vergaberecht subjektiv erfasst werden) ist es schlechthin verboten, vom Vergaberecht sachlich erfasste Geschäfte einzugehen, solange sie nicht im Genusse der Abschlusserlaubnis stehen, die ihrerseits nur nach Durchschreitung eines Vergabeverfahrens und nach Eintritt von Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der hier erlassenen Zuschlagsverfügung entstehen kann. Die Abschlusserlaubnis hat dabei eine persönliche und eine inhaltliche Komponente - sie bezieht sich auf die Person eines bestimmten Leistungserbringers und auf einen Vertrag mit bestimmtem Inhalt, und beide diese Parameter werden im Vergabeverfahren bestimmt. Mit diesem System aus allgemeinem Abschlussverbot und persönlich-sachlich spezifischer Abschlusserlaubnis, die nur in einem geregelten Vergabeverfahren erreichbar ist, soll das Vergaberecht sicherstellen, dass die öffentlichen Auftraggeber die Wahl ihrer Vertragspartner im Einklang mit den im Vergabeverfahren sich in spezifischen Verhaltensregeln niederschlagenden Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung treffen (MARTIN BEYELER, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? in: AJP 2009 S. 1145; PVG 2011 Nr. 27). Wenn nun aber ein Auftrag - wie vorliegend - statt im Einladungsverfahren freihändig vergeben wird, kann nicht von einer rechtmässigen Durchführung eines Vergabeverfahrens gesprochen werden, ist doch die Wahl der richtigen Verfah-

- 17 rensart eine fundamentale Bestimmung im Beschaffungswesen. Folgerichtig kommt Art. 29 Abs. 2 SubG, wonach das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit der Verfügung feststellt, wenn der Vertrag bereits abgeschlossen ist und sich die Beschwerde als begründet erweist, vorliegend nicht zum Tragen, da diese Einschränkung nur gelten kann, wenn der Vertrag von der Behörde zulässigerweise abgeschlossen wurde, was vorliegend aber gerade nicht der Fall ist. Vielmehr bleibt das Verwaltungsgericht in Fällen wie dem vorliegenden befugt, die zu Unrecht erfolgte freihändige Vergabe aufzuheben. Dementsprechend wird die rechtswidrige freihändige Vergabe des Auftrages Bauprojekt für das Feuerwehrgebäude gemäss Bericht vom 11. März 2013 aufgehoben, da zumindest ein Einladungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet. 5. Die Beschwerdeführer beantragen überdies die Zurückweisung des Auftrages Bauprojekt an die Beschwerdegegnerin zur neuen Vergabe. Diesem Ansinnen kann nicht stattgegeben werden. Einerseits kommen ein Vertragseingriff und eine Neuvergabe in den allermeisten Fällen von vornherein nur für jene Arbeiten in Betracht, welche noch nicht ausgeführt worden sind. Eine gegenteilige gerichtliche Anordnung hinsichtlich der bereits ausgeführten Leistungen würde gegen die öffentlichen Interessen hinsichtlich des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c SubG) sowie insbesondere gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2672 ff., insbesondere Rz. 2675). Dementsprechend käme vorliegend eine Zurückweisung zur neuen Vergabe nur für die noch nicht ausgeführten Arbeiten, mithin die noch offene gestalterische Leitung über Fr. 39‘315.--, nicht aber für die bereits ausgeführten Leistungen Bauprojekt über Fr. 137‘604.-- und Bewilligungsverfahren über Fr. 16‘381.-- in Betracht. Diesbezüglich ist je-

- 18 doch zu beachten, dass eine Neuausschreibung der noch nicht geleisteten Arbeiten nur dann durchzuführen ist, wenn die verbleibende, noch nicht ausgeführte Leistung den Schwellenwert für ein Ausschreibungsverfahren überschreitet (Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag?, a.a.O., S. 1158). Vorliegend ist - wie gesehen einzig noch die Position Gestalterische Leitung im Umfang von Fr. 39‘315.-- (exkl. MWST) offen, während der Schwellenwert für das Einladungsverfahren gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 lit. d SubG in der bis zum 31. Dezember 2013 gültigen Fassung bei Fr. 100‘000.-- lag. Bereits vor diesem Hintergrund käme eine Zurückweisung der noch offenen Leistungen an die Beschwerdegegnerin zur neuen Vergabe nicht in Betracht. Überdies entspricht es aber auch der herrschenden Praxis, dass die gestalterische Leitung durch den entwerfenden Architekten zu erbringen ist, was - wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt - auch aus der Ziff. 4.52 der SIA-Norm 102 hervorgeht. Vor diesem Hintergrund ist das Rechtsbegehren betreffend Zurückweisung des Auftrages Bauprojekt an die Beschwerdegegnerin zur neuen Vergabe abzuweisen. 6. a) Zusammenfassend lässt sich somit was folgt festhalten: Die Architekturdienstleistungen Vorprojekt über Fr. 70‘000.-- (inkl. MWST) und Bauprojekt über Fr. 208‘764.-- (inkl. MWST) stellen selbständige Aufträge dar, welche von der Beschwerdegegnerin zu Recht separat vergeben worden sind. Die freihändige Vergabe des Vorprojekts an den Architekten C._____ erweist sich somit als rechtmässig. Demgegenüber erweist sich die freihändige Vergabe des Auftrages Bauprojekt durch die Beschwerdegegnerin als rechtswidrig. Aufgrund der Wahl der falschen Verfahrensart (freihändiges Verfahren statt Einladungsverfahren) kann die Abschlusserlaubnis per se nicht eintreten, weshalb hinsichtlich des bereits abgeschlossenen Vertrages zwischen dem Architekten C._____ und der Beschwerdegegnerin nicht von einem zulässigerweise abgeschlossenen

- 19 - Vertrag auszugehen ist. Da zumindest ein Einladungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen, wird die rechtswidrige freihändige Vergabe des Auftrages Bauprojekt aufgehoben. Eine Zurückweisung des Auftrages Bauprojekt an die Beschwerdegegnerin zur neuen Vergabe scheitert indes bezüglich der bereits ausgeführten Arbeiten an den öffentlichen Interessen und am Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Bezüglich der noch nicht ausgeführten Arbeiten scheitert eine Zurückweisung zur Neuvergabe an der Tatsache, dass die noch offenen Leistungen über Fr. 39‘315.-- den Schwellenwert für ein Einladungsverfahren von Fr. 100‘000.-- nicht erreichen. b) Dementsprechend erweisen sich die Beschwerden hinsichtlich der Rechtsbegehren „Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags“ und „Aufhebung des Zuschlags“ - soweit sie den Architekturauftrag Bauprojekt betreffend - als begründet, weshalb sie diesbezüglich gutzuheissen sind. Im Übrigen erweisen sich die Beschwerden als unbegründet und sind abzuweisen. c) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG je zu einem Viertel zulasten der Beschwerdeführer (A._____/B._____ AG) und zur Hälfte zulasten der Beschwerdegegnerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG hat die Beschwerdegegnerin den teilweise obsiegenden Beschwerdeführern überdies eine angemessene aussergerichtliche Entschädigung zu bezahlen. Ausgehend von der eingereichten Honorarnote vom 3. Dezember 2013 des Rechtsanwaltes der Beschwerdeführer in der Höhe von gesamthaft Fr. 5‘520.30 (inkl. MWST) erachtet das Gericht aufgrund des Verfahrensausgangs vorliegend eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2‘760.15 (inkl. MWST; = ½ von Fr. 5‘520.30) als angemessen und gerechtfertigt. In diesem Umfang hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführer also aussergerichtlich noch zu ent-

- 20 schädigen. Umgekehrt steht der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine Entschädigung zu, da sie lediglich - wenn überhaupt - in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen teilweise gutheissen und die rechtswidrige freihändige Vergabe des Auftrages Bauprojekt gemäss Bericht vom 11. März 2013 aufgehoben. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 447.-zusammen Fr. 4‘447.-gehen je zu einem Viertel zulasten der Beschwerdeführer A._____ und B._____ AG und zur Hälfte zulasten der Gemeinde X._____. Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde X._____ hat A._____ und die B._____ AG reduziert aussergerichtlich mit gesamthaft Fr. 2‘760.15 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]