Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 06.03.2014 U 2013 8

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 13 8 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Stecher, Verwaltungsrichterin Moser, Präsident Meisser und Kantonsgerichtspräsident Brunner, Aktuar Simmen URTEIL vom 6. März 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache ARGE A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ilario Bondolfi, Beschwerdeführerin gegen Regierung des Kantons Graubünden, vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Beschwerdegegnerin 1 und B._____, vertreten durch Rechtsanwalt Davide Mottis, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Im Rahmen eines offenen Verfahrens gemäss GATT/WTO-Abkommen schrieb das Tiefbauamt des Kantons Graubünden (nachfolgend TBA) am 26. Juli 2012 die Tunnelbaumeisterarbeiten für die Umfahrung X._____ an der Y._____ im kantonalen Amtsblatt sowie auf der Vergabeplattform www.simap.ch öffentlich aus. Als Zuschlagskriterien festgelegt wurden dabei der Preis/Preiswahrheit (50 %), der Bauablauf/Termine (20 %), die Qualität (20 %) sowie die Umwelt (10 %). Termin zur Einreichung des Angebots war der 25. Oktober 2012. Innert Eingabefrist gingen beim TBA sieben Offerten ein. Die Offertöffnung vom 30. Oktober 2012 ergab dabei folgendes Bild: Anbieter ARGE A._____ Fr. 30‘737‘694.00 ARGE C._____ Fr. 31‘038‘016.70 B._____ Fr. 31‘052‘241.70 ARGE D._____ Fr. 32‘126‘898.65 ARGE E._____ Fr. 32‘869‘361.75 F._____ Fr. 37‘404‘711.75 ARGE G._____ Fr. 39‘696‘612.60 Varianten ARGE A._____ [Variante 1] Fr. 29‘774‘972.25 ARGE A._____ [Variante 2] Fr. 30'216'804.35 B._____ [Variante 1] Fr. 30'491'835.10 ARGE G._____ [Variante 1] Fr. 38'313'788.38 Mit Vergabeentscheid vom 15. Januar 2013 (Regierungsbeschluss Prot.- Nr. 9) erteilte die Regierung des Kantons Graubünden (nachfolgend Regierung) den Zuschlag für die ausgeschriebenen Tunnelbaumeisterarbeiten zum Betrag von Fr. 30‘491‘835.10 (inkl. MWST) an die B._____ für deren Angebotsvariante. Mit Verfügung vom 17. Januar 2013 eröffnete das TBA diesen Entscheid allen Anbietern. Die beiden Offertvarianten der http://www.simap.ch

- 3 - ARGE A._____ sowie der Variantenvorschlag der ARGE G._____ wurden von der Vergabebehörde für ungültig erklärt mit der Begründung, dass diese nicht dem rechtsgültigen Auflageprojekt entsprechen würden, welches dem Submissionsprojekt zu Grunde liege. Die sich aus den veränderten Anordnungen der Sicherheits- und Fluchtstollen ergebenden rechtlichen und technischen Konsequenzen könnten im Rahmen des Submissionsverfahrens nicht geklärt werden, womit die Vergleichbarkeit mit der Amtslösung nicht gewährleistet sei. Die Unternehmervariante der B._____, welche den Zuschlag erhalten habe, weiche demgegenüber vom rechtsgültig vorliegenden Auflageprojekt nicht ab und unterscheide sich von der Amtslösung im Wesentlichen in der Ausbruchsart. 2. Nach Erhalt des Vergabeentscheides ersuchte die ARGE A._____ das TBA um Akteneinsicht, welche ihr am 25. Januar 2013 gewährt wurde. Dabei war es der ARGE A._____ nicht gestattet, Fotokopien der Akten zu erstellen. Die Akten konnten einzig eingesehen und Notizen davon erstellt werden. 3. Gegen den Vergabeentscheid vom 17. Januar 2013 erhob die ARGE A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 1. Februar 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen: 1. Vorsorgliche bzw. Superprovisorische Verfügung 1.1 Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 1.2 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner. 2. Hauptantrag in der Sache 2.1 Die Beschwerde sei gutzuheissen und a) der Entscheid des TBA vom 17./23. Januar 2013, welcher der B._____ den Zuschlag für den Auftrag „Tunnel X._____, Baumeisterarbeiten“ erteilt hat, sei aufzuheben, b) die eingereichte Variante 1 der B._____ sei vom Wettbewerb auszuschliessen, c) der Zuschlag „Tunnel X._____, Baumeisterarbeiten“ sei der ARGE A._____ zu erteilen. 2.2 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner. 3. Eventualantrag in der Sache 3.1 Die Beschwerde sei gutzuheissen und

- 4 a) der Entscheid des TBA vom 17./23. Januar 2013, welcher der B._____ den Zuschlag für den Auftrag „Tunnel X._____, Baumeisterarbeiten“ erteilt hat, sei aufzuheben, b) die eingereichte Variante 1 der B._____ sei vom Wettbewerb auszuschliessen, c) das Verfahren sei zur Neubeurteilung respektive zur allfälligen Durchführung einer neuen Ausschreibung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3.2 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner. 4. Subeventualbegehren 4.1 Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen. 4.2 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin was folgt aus: - Das TBA habe den Zuschlag zu Unrecht an die Variante der B._____ erteilt, da diese Offerte die von der Ausschreibung aufgestellten Bedingungen nicht einhalte. Sie sei vielmehr eine verschleierte Preisvariante, weshalb sie vom Wettbewerb auszuschliessen sei. - Die Ausschreibungsdokumentation verlange für die Präsentation einer Variante, dass insbesondere ein neues Leistungsverzeichnis ausgearbeitet und die Unterschiede bezüglich des Leistungsverzeichnisses der Amtslösung aufgezeigt werden müssten. Die B._____ habe eine Variante eingereicht, welche in Bezug auf das Leistungsverzeichnis gegenüber der Amtslösung keine Abweichungen aufweise. Die eingereichte Variante sei somit keine Variante im Sinne der Ausschreibungsdokumentation, weshalb sie gemäss Art. 22 lit. c SubG vom Wettbewerb auszuschliessen sei. - Sodann habe die Ausschreibungsdokumentation die Möglichkeit ausgeschlossen, Varianten mit Preisnachlässen oder Preissenkungen einzureichen. Das Leistungsverzeichnis der Variante der B._____ präsentiere ausschliesslich abgeänderte Preise im Vergleich zu denjenigen der Amtslösung, was einer unzulässigen Preisvariante entspreche. - Weiter sähen die Ausschreibungsunterlagen vor, dass der Vortrieb im Kalottenausbruch auszuführen sei. Die von der B._____ eingereichte Variante sehe demgegenüber einen Vollausbruch vor. Bei einem Vollausbruch müssten gegenüber einem Kalottenausbruch die höheren Sicherungsklassen, die grössere Anzahl Brustanker sowie eine vermehrte Beschränkung der Lademenge berücksichtigt werden. Die Variante der B._____ habe indes weder höhere Sicherungsklassen vorgesehen, noch eine höhere Anzahl Brustanker, noch eine vermehrte Beschränkung der Lademenge. Vielmehr präsentiere die Variante der B._____ im Hinblick auf die Sicherungsmassnahmen die identischen Massnahmen wie für die Amtslösung im Kalottenausbruch. Da die Variante der B._____ nicht die gleichen Garantien in Bezug auf die Sicherheit liefere, könne sie nicht mit der Amtslösung verglichen werden. Damit verletze

- 5 die Variante der B._____ die Ausschreibungsbestimmungen, gemäss denen die Variante bezüglich Gebrauchstauglichkeit, der Nutzung und der Sicherheit mit der Amtslösung übereinstimmen müsste. Hieraus folge eine Verletzung des Grundsatzes der Transparenz und der Gleichbehandlung der Offertsteller. Im Übrigen sei es im Kanton Graubünden üblich, Strassentunnels im Kalottenausbruch vorzutreiben. So habe das TBA im Rahmen der Arbeiten am Tunnel Küblis der ausführenden Firma keine Erlaubnis erteilt, einen Vollausbruch vorzunehmen mit der Begründung, dass dieser eine Erhöhung der vorgesehenen Sicherungsmassnahmen zur Folge gehabt hätte. - Mit dem von der B._____ in der Variante offerierten Vollausbruch steige gegenüber einem Kalottenausbruch das Risiko für einen Mehrausbruch. Die B._____ habe aber die Kostengrenze für den Vollausbruch, jenseits welcher die Kosten für den zusätzlichen Abtransport und die Verfüllung zu Lasten der Bauherrschaft gegen müssten, nicht angepasst, obwohl sie dies hätte tun müssen, indem sie den Faktor D proportional angepasst hätte. Vielmehr sei der Faktor D auf dem tieferen Wert für den Kalottenausbruch belassen worden. Damit habe sich die B._____ einen ungerechtfertigten Vorteil verschaffen. Sie arbeite mit einem einfacheren Verfahren, drücke sich aber um das höhere Risiko für Mehrausbrüche und Mehrauffüllungen mit Beton, welche diese Methode mit sich bringe. - Die B._____ gewinne in Bezug auf die Preise einen unberechtigten Vorteil: Einerseits werde die Bauherrschaft mit allen Kosten in Bezug auf die grösseren Nachbrüche und Niederbrüche (Kosten für zu räumendes Material und Betonauffüllungen) sowie mit den Kosten der höheren Sicherungsmassnahmen, welche bei einem Vollausbruch unumgänglich seien, belastet. Da man wisse, dass die Sicherungsmassnahmen mengenmässig grundsätzlich höher sein werden als bei einem Kalottenausbruch, erziele die B._____ anderseits einen zusätzlichen Verdienst durch den höheren Wert, der den Sicherungsmassnahmen (Einbaustahl) zugeschrieben worden sei. Folglich verstecke sich hinter dem Vorwand einer Variante im Vollausbruch eine verschleierte Preisvariante, was gegen Treu und Glauben verstosse. Die Variante sei daher nicht nur nicht annehmbar, sondern bringe eine unvermeidbare Erhöhung des Preises mit sich, was die Offerte unvollständig mache. - Das TBA habe in den Ausschreibungsunterlagen eine Preisreduktion für den Überprofilbeton vorgesehen. Die Beschwerdeführerin habe positive Preise eingesetzt, welche das angenommene technische Überprofil des Ausbruchs von 0.20 m (zu Lasten des Unternehmers) berücksichtige, und welche deshalb (gemäss einem arithmetischen Vergleich zwischen den Werten für m3 und m4) 20 % der Grundpreise pro m3 ent-

- 6 sprechen würden. Die Ausschreibung enthalte keinerlei Anweisungen an die Offertsteller, sie sollten hier Negativpreise einsetzen. Die B._____ habe als Negativpreise die offerierten Betongrundpreise eingesetzt, also diejenigen pro m3. Die Vergabebehörde habe die Gültigkeit des Vorschlags der B._____ (sowohl der Amtslösung als der Variante) wie auch desjenigen der Beschwerdeführerin festgestellt ohne Rücksicht auf die Tatsache, dass die beiden Offerten erheblich unterschiedliche Berechnungsgrundlagen aufweisen würden, welche eine grosse Auswirkung auf die Gesamtpreise der Offerten hätten. Da der Zuschlag an die B._____ auf Grund des Abzuges des vollen Betonpreises (pro m3) zustande gekommen sei und die Bauherrschaft die formale Gültigkeit der Amtslösung der Beschwerdeführerin bestätigt habe, hätte die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin die Möglichkeit geben müssen, den Unterschied in der Berechnung beizubringen und die m3- Preise für den Überprofilbeton in gleicher Weise als Negativpreis darzustellen. Hätte die Bauherrschaft auf die Amtslösung der Beschwerdeführerin die gleichen Parameter angewendet wie auf die in den Offerten der B._____ verwendeten Parameter, wäre diese um Fr. 583‘951.90 (inkl. MWST) niedriger ausgefallen, sodass ein Gesamtbetrag von Fr. 30‘153‘742.10 (inkl. MWST) resultiert hätte - dies gegenüber der Amtslösung der B._____ in der Höhe von Fr. 31‘052‘241.70 (inkl. MWST). Auch unter Berücksichtigung der weiteren Zuschlagskriterien ausserhalb des Preises übertreffe die Amtslösung der Beschwerdeführerin die Amtslösung der B._____ in der Gesamtpunktewertung, was von der Bauherrschaft mündlich bereits bestätigt worden sei. - Indem die Variante der B._____ anerkannt und die Varianten der Beschwerdeführerin ausgeschlossen worden seien, habe das TBA das Prinzip der Gleichbehandlung der Offertsteller verletzt. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten finanziell interessanten Varianten würden den planimetrischen und altimetrischen Verlauf des Projekts in keiner Weise beeinträchtigen und seien überdies einfacher, einleuchtender, sicherer und umweltfreundlicher als das ausgeschriebene Projekt. Gleichwohl habe die Bauherrschaft die Beschwerdeführerin nicht zur Erläuterung ihrer Varianten eingeladen, sondern sie mit einer oberflächlichen Begründung vom Wettbewerb ausgeschlossen. Dies könne nicht akzeptiert werden, umso mehr anzunehmen sei, dass die Bauherrschaft die B._____ zur Erläuterung ihrer Variante eingeladen habe. Folglich müsse die Auftraggeberin basierend auf den von der Beschwerdeführerin präsentierten Akten auf die Bewertung der Varianten zurückkommen und diese erneut Prüfen. - In beweisrechtlicher Hinsicht stellte die Beschwerdeführerin noch ein Editionsbegehren, mit welchem sie die Herausgabe sämtlicher Akten (inbegriffen alle Offerten, die internen Akten der Bauherrschaft sowie

- 7 den Schriftenwechsel mit den Offertstellern) aus den Händen des TBA verlangte. 4. Die B._____ beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 27. Februar 2013 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die aufschiebende Wirkung sei nicht zu erteilen. - Bei ihrer Variante handle es sich um eine zulässige Ausführungsvariante. Das vom Bauherrn ausgeschriebene Projekt werde ohne Änderungen gegenüber der Amtslösung realisiert, aber dessen Ausführung im Bauablauf anders strukturiert (Vollausbruch statt Kalotte/Stross). Die Ausschreibungsdokumentation habe die Möglichkeit vorgesehen, Varianten einzureichen. Ausgeschlossen gewesen seien lediglich Varianten mit Tunnelbohrmaschinenvortrieb. - Die Variante sei nicht nur mit einem kompletten und separaten Leistungsverzeichnis und einem zugehörigen Bauprogramm dokumentiert, sondern auch durch einen separaten technischen Bericht, in welchem die Variante detailliert beschrieben werde, u.a. mit Hinweisen auf die Unterschiede zur Amtslösung. Die beschwerdeführerische Rüge, wonach die B._____ Variante in Bezug auf das Leistungsverzeichnis der Amtslösung des TBA keinerlei Abweichungen aufweise, sei daher unbegründet. - Auch sei die Variante der B._____ keine verschleierte Preisvariante. Die ökonomischen Vorteile, welche sich aus ihrer Variante ergäben, gingen aus den zahlreichen Positionen des Leistungsverzeichnisses hervor, welche gegenüber der Amtslösung unterschiedlich verpreist worden seien. Die einzelnen technischen Optimierungen der B._____ Variante seien in den entsprechenden Positionen des Leistungsverzeichnisses berücksichtigt worden. - Durch einen Vollausbruch sei im vorliegenden Projekt kein schlechteres Verhalten des Felsens zu erwarten gegenüber der Amtslösung, da die Profilbreite und die Firste unverändert seien. Sodann könnten mit den heutigen innovativen Bohr- und Sprengverfahren die Erschütterungen in einem Vollausbruch unverändert tief gehalten werden wie in einem Teilausbruch. B._____ habe diese Sprengtechnik erfolgreich auf mehreren Baustellen angewendet, zuletzt beim Tunnel Umfahrung Z._____, welcher ebenfalls im Vollausbruch realisiert worden sei. Im Falle des Tunnels Umfahrung X._____ habe die bautechnische und nicht die felsmechanische Grenze zu einer Unterteilung in Kalotte/Strosse im Projekt der Amtslösung geführt. Dafür spreche die Breite der Kalotte, welcher

- 8 derjenigen des fertigen Profils entspreche. Zudem sei ein klassisches Hufeisenprofil mit vertikalen Ulmen und flacher Sohle ausgeschrieben. Die Strossenhöhe sei gering gegenüber der entsprechenden Kalottenhöhe. Bei problematischen felsmechanischen Aspekten hätte die Kalottenhöhe reduziert und gewölbte Ulmen und eine abgerundete Sohle vorgesehen sein müssen, was aber gerade nicht der Fall sei. Sodann sei bereits im Projektbeschrieb des Bauherrn die Möglichkeit eines Vollausbruchs erwähnt. Die Profilgrösse des Tunnels X._____ könne mit den heutigen Geräten auch im Vollausbruch bewältigt werden. Dementsprechend seien die unveränderten Felssicherungsmassnahmen bei der Amtslösung und der B._____ Variante aus technischer Sicht durchaus plausibel. - Die Menge der Sicherungsmittel sei in der B._____ Variante gegenüber der Amtslösung in der Tat nicht erhöht worden. Die B._____ sei überzeugt, dass bei der Geologie im Vollausbruch keine Zunahme der Menge an Einbaustahl eintreten werde. Der Preis für den Stahleinbau im Haupttunnel sei erhöht worden, um den Stundenaufwand für Ausbruch und Sicherung abgedeckt zu haben, falls wider Erwarten doch die Sicherungsklasse IV mit Stahleinbau angetroffen werden sollte. Die Kosten der Lohnstunden seien in den Ausbruchpreisen und nicht in den Sicherungsmitteln eingerechnet worden. Dies sei vom TBA nicht beanstandet worden. - Der Vollausbruch habe im Vergleich zum Kalottenausbruch bei den in der Amtslösung vorliegenden Gegebenheiten (hohe Kalotte, kleiner Stoss) nur einen geringen, vernachlässigbaren Einfluss auf das Ausmass des geologischen Überprofils. Dieser Einfluss sei umso geringer, da mit den heute verfügbaren sprengtechnischen Mitteln das geologische Überprofil sehr gut beherrscht werden könne. Eine Anpassung des von der SIA-Norm 118/198 vorgesehenen Faktors D von 60 cm auf 69 cm würde sich in der Abrechnung ohnehin nur marginal auswirken. Sie sei in ihrer Angebotsvariante davon ausgegangen, dass der vom Bauherr vorgegebene Wert D = 60 cm unverändert beibehalten werden könne, was vom TBA nicht beanstandet worden sei. - Sie habe in den Positionen betreffend „Abzug für den Überprofilbeton“ negative Einheitspreise eingesetzt, was sachlich richtig sei. Nur dadurch komme das Prinzip zum Tragen, dass der Unternehmer für den Überprofilbeton vom Bauherrn mit einer Preisreduktion, sprich einer Mindervergütung, pönalisiert werde. Bei einem positiven Einheitspreis würde der Unternehmer in den Genuss einer Mehrvergütung kommen, was jeder Logik widerspreche. Die Beschwerdeführerin habe dagegen positive Werte eingesetzt, wobei es sich dabei weder um einen Kalkulationsfehler noch um einen ungewollten Formfehler handle, sondern um

- 9 eine falsche Interpretation der Ausschreibung, welche nachträglich nicht mehr habe berichtigt werden können. - Die Beschwerdeführerin mache geltend, ihre beiden Projektvarianten seien zu Unrecht ausgeschlossen worden. Sie habe diesbezüglich jedoch keinen Antrag an das Gericht gestellt. Ihr Antrag richte sich auf die Erteilung des Zuschlags an die Hauptofferte und nicht auf die Variante. Schon daher sei die entsprechende Rüge nicht zu beachten. 5. Die Regierung beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2013 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. - Die B._____ Variante sehe im Unterschied zum Amtsvorschlag für den Sprengvortrieb im Haupttunnel einen Vollausbruch anstelle eines Kalottenvortriebs vor. Dabei handle es sich um eine Ausführungsvariante, da lediglich das Vorgehen betreffend Sprengvortrieb differenziert angeboten werde, aber keine eigentliche Projektänderung damit verbunden sei. Eine Varianteneinschränkung bezüglich eines Vollausbruchs fände sich in den Ausschreibungsunterlagen nicht. Vielmehr werde im Projektbeschrieb darauf aufmerksam gemacht, dass aus Sicht der Geotechnik auf der ganzen Tunnelstrecke sowohl ein Kalottenvortrieb als auch ein Vollausbruch möglich sei. Folglich handle es sich bei der B._____ Variante um eine zulässige Variante. - Die B._____ habe ein separates Leistungsverzeichnis mit den dazugehörigen Positionen und den veränderten Preisen sowie ein gültiges Grundangebot eingereicht. Als Vorlage für das Leistungsverzeichnis habe die B._____ wohl das Verzeichnis aus den Ausschreibungsunterlagen verwendet. Daraus lasse sich jedoch kein Ausschluss begründen, habe der Anbieter doch lediglich ein separates Leistungsverzeichnis einreichen müssen. Sodann ergebe sich aus den Angaben im technischen Bericht zur B._____ Variante, inwiefern es sich um eine Variante handle und worin die Unterschiede zur Amtslösung bestünden. - Die B._____ habe zwar in ihrer Variante im Vergleich zur Amtslösung die Preise abgeändert. Dies sei aber jeweils in Bezug auf einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis und nicht im Rahmen einer gesamten Pauschalpreisreduktion geschehen. Die einzelnen Preisunterschiede zwischen Kalottenvortrieb und einem Vollausbruch würden sodann nachvollziehbar aus der Dokumentation der B._____ Variante hervorgehen. Es seien weder verschiedene Einzelpositionen unrealistisch tief

- 10 offeriert noch artfremde Leistungspositionen unzulässigerweise in eine Pauschale eingerechnet worden. - Aufgrund der geologischen Prognose, welche dem vorliegenden Projekt zu Grunde liege, sei die Vergabebehörde zum Schluss gekommen, dass die Ausbruchsart im Fels (Voll- oder Kalottenausbruch) mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit keinen wesentlichen Einfluss auf die tatsächlich zur Anwendung gelangende Sicherung und die Verteilung der Sicherungsklassen haben werde. Ein wesentlicher Nachteil durch den Vollausbruch sei für die Vergabebehörde im vorliegenden Fall nicht ersichtlich gewesen. Der von der B._____ offerierte Vollausbruch sei, wenn überhaupt, nur mit unwesentlich erhöhten Sicherungsmassnahmen verbunden. Entsprechende Massnahmen hätten somit in der Offertvariante auch nicht vorgesehen werden müssen. Bezüglich des Ausmasses an maximalen Erschütterungen seien keine Unterschiede zu erwarten. Die B._____ Variante genüge insofern auch den Anforderungen bezüglich Sicherheit und könne durchaus mit der Amtslösung verglichen werden. - Das Mass des Überprofils sei primär abhängig von der verwendeten Sprengtechnik, insbesondere im Randbereich des Ausbruchsquerschnitts. Die Sprengtechnik sei in den Angeboten für den Voll- und den Kalottenausbruch sehr ähnlich ausgelegt, so dass beim Vollausbruch nicht ein grösseres Überprofil zu erwarten sei. Insgesamt seien die finanziellen Risiken bei einem Vollausbruch als derart gering beurteilt worden, als dies bezüglich Preiswahrheit keinen Abzug zu rechtfertigen vermöge. - Bei den Preisreduktionen für das Überprofil nach SIA Norm 118/198, Anhang E, handle es sich um Standardpositionen des Normpositionenkataloges 273 (Verkleidung und Untertagebau). Die Anwendung dieser Position habe in den durch das TBA durchgeführten Submissionen bisher zu keinen Missverständnissen geführt. Dass in Preisreduktionspositionen normalerweise negative Einheitspreise einzusetzen seien, sei schon vom Begriff her verständlich und entspreche auch den Usanzen. Es könne nicht die Idee einer Regelung sein, dass ein Unternehmer bei weniger vorteilhaftem Arbeitsergebnis profitieren solle, indem er für jeden zusätzlich eingebrachten Beton belohnt werde und so Anreiz für ungenaues Arbeiten geschaffen werde. Deshalb sei ein entsprechender Hinweis zur Einsetzung von Negativpreisen bei diesen Standardpositionen aus Sicht der Vergabestelle auch nicht notwendig. - Eine preisrelevante Korrektur der Angebote seitens der Vergabebehörde sei nur bei offensichtlichen Rechnungsfehlern möglich. Unzulässig sei hingegen die Korrektur von Kalkulationsfehlern und Fehlern in der

- 11 - Preiserklärung. Bei den von der Beschwerdeführerin eingesetzten positiven Preispositionen handle es sich nicht um Rechnungsfehler, sondern vielmehr um eine falsche Vorstellung über die Vergütungsmodalität einer Position im Leistungsverzeichnis und somit im Ergebnis um einen nicht korrigierbaren Fehler. Zudem wäre es der Beschwerdeführerin bei allfälliger Unklarheit offen gestanden, im Vorfeld der Offerteingabe Fragen an die Vergabebehörde zu stellen. Selbst wenn aber von einem korrigierbaren Fehler beim Überprofilbeton in der Offerte der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 583‘951.90 ausgegangen würde was bestritten werde - hätte sich nichts am Verfahrensausgang geändert. Wie sich aus der Bewertungsskala der Zuschlagskriterien ergebe, würden selbst unter Berücksichtigung des Abzugs der oben genannten Summe aufgrund der zu geringen prozentualen Preisdifferenz und der Bewertung der restlichen Zuschlagskriterien (insbesondere bei den Kriterien „Qualität“ und Bauablauf/Termine“) sowohl die Offertvariante der B._____ als auch deren Grundangebot punktemässig weiterhin vor dem Amtsvorschlag der Beschwerdeführerin liegen. Mangels konkreter Aussicht auf Erhalt der Arbeiten sei deshalb mehr als fraglich, ob überhaupt auf die Beschwerde eingetreten werden könne. - Aus der Tatsache, dass in den Ausschreibungsunterlagen keine Begrenzung für Projektabweichungen vorgesehen sei, könne nicht abgeleitet werden, es müssten jegliche Abänderungen von der Amtslösung als zulässig erachtet werden. Bei den beschwerdeführerischen Varianten handle es sich um Projektvarianten, bei welchen sich das Ergebnis der Ausführung nicht mit dem genehmigten Auflageprojekt decke. Dies gelte insbesondere bezüglich Fluchtwegausgang und dessen technischem Lokal. Neben der rechtserheblichen Abweichung vom genehmigten Auflageprojekt habe die Beschwerdeführerin die technische Machbarkeit ihrer Varianten nicht nachgewiesen bzw. die technische Lösung nicht hinreichend ausgearbeitet und im Angebot eingerechnet, was sich insbesondere in der Bachunterquerung beim Portal T._____ zeige. Diese Problematik sei von der Beschwerdeführerin im technischen Bericht nicht dargestellt worden, weshalb es nahe liege, dass die dafür erforderlichen Aufwendungen in den Leistungsverzeichnissen nicht berücksichtigt seien. Ebenso seien die betrieblichen Aspekte (Ansaugung von Frischluft für den Sicherheitsstollen im Bereich des Portals, wo im Brandfall verrauchte Lauf aus dem Tunnel austritt) nicht weiter behandelt worden. Dementsprechend seien die beschwerdeführerischen Varianten zu Recht für ungültig erklärt worden. 6. Am 11. März 2013 teilte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin mit, dass dem Gesuch um erneute Akteneinsicht nicht entsprochen werde, da seitens des Kantons bereits im üblichen Umfang Akteneinsicht ge-

- 12 währt worden sei und eine Akteneinsicht im Beschwerdeverfahren inhaltlich nicht weiter gehe als die bereits erfolgte Einsicht. Zudem gebiete es das Beschleunigungsgebot, das laufende Verfahren nicht unnötig zu verlängern. 7. In ihrer Replik vom 19. März 2013 änderte die Beschwerdeführerin ihre Anträge wie folgt ab: 1. Vorsorgliche bzw. Superprovisorische Verfügung 1.1 Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 1.2 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner. 2. Hauptantrag in der Sache 2.1 Die Beschwerde sei gutzuheissen und a) der Entscheid des TBA vom 17./23. Januar 2013, welcher der B._____ den Zuschlag für den Auftrag „Tunnel X._____, Baumeisterarbeiten“ erteilt hat, sei aufzuheben, b) Der Entscheid des TBA vom 17./23. Januar 2013, welcher die zwei Varianten, eingereicht durch die ARGE A._____, aus dem genannten Wettbewerb „Tunnel X._____, Baumeisterarbeiten“ ausgeschlossen wurden, sei aufzuheben, c) Die eingereichte Variante 1 der B._____ sei vom Wettbewerb auszuschliessen, d) Die von der B._____ vorgestellte Amtslösung sei vom Wettbewerb auszuschliessen, e) Die Sache sei zur Neubeurteilung - im Sinne der Punkte 1 und 2 des Hauptantrages der vorliegenden Replik, wonach der neue Zuschlag die Analyse des Unterkriteriums der Preiswahrheit, welche in den Ausschreibungsbedingungen vorgesehen ist, enthalten muss und wonach die Auftraggeberin die Voraussetzungen schaffen muss, damit die Preisreduktion für den Überprofilbeton vergleichbar sind, um anschliessend die Offerten (nachdem sie endlich auf gleichen Kriterien basieren) zu vergleichen - an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2.2 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner. An ihrer Begründung gemäss Beschwerdeschrift hielt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen fest und ergänzte diese wie folgt: - Die Argumentation in der Replik sei nicht vollständig, weil sie keine Einsicht in die mit der Beschwerdeschrift geforderten Akten habe nehmen können. Sie werde daher gegen die vom Verwaltungsgericht am 11. März 2013 gefällte Entscheidung, welche ihr die Einsicht in die Akten abspreche, eine Prozessbeschwerde einreichen. Deshalb bleibe eine Abänderung und Ergänzung der Replik vorbehalten. - Die Auftraggeberin habe entgegen ihrer Ankündigung in den Ausschreibungsunterlagen das Kriterium der Preiswahrheit nicht zur Anwendung gebracht. Damit habe die Auftraggeberin die Zuschlagskriterien abgeändert. Diese Abänderung sei vor Ablauf der Frist für die Offerteingabe nicht mitgeteilt worden und verstosse gegen elementare Grundprinzipien der Transparenz und der Gleichbehandlung bei öffent-

- 13 lichen Aufträgen. Die Nichtanwendung des Unterkriteriums der Preiswahrheit (Preisgestaltung) sei vorliegend besonders schwerwiegend, da es einerseits genau die zwei Offerten der B._____ seien, welche diesbezüglich nicht plausibel seien und da anderseits der Abzug von Punkten, welche die zwei Offerten der B._____ verdienen würden, die Rangfolge auf Grund der durch die Auftraggeberin festgelegten Punktebewertung durcheinander bringen würde. Aus diesem Grund müsse die Zuschlagsentscheidung aufgehoben werden und die Auftraggeberin müsse einen neuen Zuschlag vornehmen, welcher die Analyse des Unterkriteriums der Preiswahrheit beinhalte. - Für die Zuschlagskriterien „Bauablauf/Termine“ und „Qualität“ habe ihr die Auftraggeberin deutlich tiefere Wertungen als der B._____ zugeteilt. Da sie bis heute keinen Zugang zu den durch die Auftraggeberin erarbeiteten Begründungen bezüglich dieser Zuschlagskriterien erhalten habe und sie sich keine plausiblen Gründe für solche erheblichen Unterschiede vorstellen könne, beanstande sie die erfolgte Bewertung. - In Bezug auf die generelle Pauschalermässigung hinsichtlich der Variante der B._____ sei zu beachten, dass die Preisabänderungen einen vorwiegend spekulativen Charakter hätten. Dies gelte insbesondere für die erhebliche Preiserhöhung der Einbaubögen und für den erheblichen Preisunterschied in Bezug auf die Installation der Schalung für die Verkleidungsarbeiten. Diese zwei Preisunterschiede liessen sich nicht durch die verschiedenen Ausbrucharten rechtfertigen. Sodann beweise die Tatsache, dass die Auftraggeberin sowohl der Variante als auch der Amtslösung der B._____ für alle Zuschlagskriterien, ausser jenem für den Preis, die gleichen Bewertungen erteilt habe, dass die Variante der B._____ den Charakter einer generellen Pauschalermässigung habe. - Die B._____ habe sowohl für die Amtslösung als auch für die Variante Einheitspreise für alle Betontypen offeriert, welche höchstens der Hälfte der Preise entsprechen, die zurzeit auf dem Markt zu finden seien. Die Preisdifferenzen dürften in anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses umgelagert worden sein, nämlich wohl in die global gehaltenen Positionen der Baustelleneinrichtung. Der Beleg hierfür sei, dass das Kapitel Baustelleneinrichtung beider Offerten der B._____ von einem Totalpreis ausgehe, welcher deutlich höher sei als jener der Beschwerdeführerin. Daher sei sowohl die Amtslösung als auch die Variante der B._____ vom Wettbewerb auszuschliessen. - Die Beschwerdeführerin habe auf nicht offiziellem Weg erfahren, dass die B._____ vor dem Zuschlag, aber nach Eingang der Offerte, für die Ausführung von einigen Leistungen eine bündnerische Firma beigezogen haben solle, welche in einem Konsortium als weiterer Offertsteller

- 14 für den vorliegenden Auftrag am Wettbewerb teilgenommen habe. Werde dieser Verdacht bestätigt, stelle dies eine Verletzung des Transparenzprinzips, des Prinzips der Gleichbehandlung und des Diskriminierungsverbots sowie eine Verletzung des Verbots, Mehrfachofferten einzureichen, dar. Dies würde einen Ausschluss der Offerten der B._____ rechtfertigen, aber auch eine Aufhebung des gesamten Wettbewerbs, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass eine Unternehmung aus der Region bevorzugt werden sollte. - Entgegen den Behauptungen der Auftraggeberin seien die Akten der beiden beschwerdeführerischen Varianten vollständig. Wenn die Auftraggeberin die Beschwerdeführerin zu einer Aussprache eingeladen hätte - wie es eigentlich hätte der Fall sein müssen - hätten die zwei fraglichen Punkte (Durchgang des Stollens unterhalb des Baches in der Zone T._____ und Lüftung des Stollens in der Nähe des Portals T._____) geklärt und die beschwerdeführerischen Lösungsvorschläge dargelegt werden können. Die Auftraggeberin habe - entgegen ihrer Pflicht, die Gleichbehandlung zwischen den Offertstellern zu garantieren - die Varianten der Beschwerdeführerin nicht vertieft geprüft, jene der B._____ hingegen schon. 8. Gegen die Abweisung des beschwerdeführerischen Gesuchs um erneute Akteneinsicht vom 11. März 2013 erhob die Beschwerdeführerin am 22. März 2013 eine Prozessbeschwerde mit folgenden Anträgen: 1. Vorsorgliche Verfügung 1.1 Das Hauptverfahren sei bis zum Entscheid der vorliegenden Beschwerde zu sistieren. 1.2 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz. 2. In der Sache 2.1 Die Beschwerde sei gutzuheissen und a) der Entscheid vom 11. März 2013 betreffend Ablehnung der Akteneinsicht sei aufzuheben; b) der Kanton Graubünden sei zu verpflichten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die vollständigen Akten der Ausschreibung mit der Bezeichnung „Tunnel X._____, Baumeisterarbeiten“ einzureichen; c) Der Beschwerdeführerin sei Akteneinsicht zu gewähren, insbesondere in: - die Offerten (Offerte und Varianten) der B._____, und vor allem in die Leistungsverzeichnisse; - das Protokoll der Diskussion um die Offerte und die Varianten mit der B._____; - den Zuschlagvorschlag des TBA an die Regierung; - die Einzelheiten über die Bewertung der Zuschlagskriterien „Bauablauf/Termine“ und „Qualität“. d) der Beschwerdeführerin sei eine neue Frist anzusetzen, um die Replik vervollständigen zu können, wobei die Frist ab erfolgter Einsicht in die geforderten Akten zu laufen zu beginnen habe. 2.2 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz.

- 15 - Begründend führte die Beschwerdeführerin aus, das bis dato gewährte Akteneinsichtsrecht sei völlig ungenügend, weil ihr nicht sämtliche Akten vorgelegt worden seien, ihr nicht ermöglicht worden sei, diejenigen Akten, in welche sie Einsicht haben nehmen können, gründlich zu studieren, und sie auch keine Kopien oder Fotos der Akten habe machen dürfen. 9. Die B._____ beantragte am 5. April 2013 die Abweisung der Prozessbeschwerde, weswegen der Beschwerdeführerin keine neue Frist zur Vervollständigung der Replik und ihr eine neue Frist für die Einreichung der Duplik anzusetzen sei. Das Hauptverfahren sei nicht zu sistieren. Ebenso beantragte die Regierung am 5. April 2013 die Abweisung der Prozessbeschwerde. Gegen die Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid betreffend Prozessbeschwerde habe sie grundsätzlich nichts einzuwenden, wenn auch eine gewisse zeitliche Dringlichkeit zur Erledigung des Hauptverfahrens bestehe, damit es nicht zu wesentlichen Verzögerungen mit allfälligen Kostenfolgen komme. 10. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. 11. Mit Prozessurteil U 13 8A vom 12. Juni 2013 hob die 1. Kammer des Verwaltungsgerichtes unter dem Vorsitz des Stellvertreters des vorsitzenden Richters im Verfahren U 13 8 die angefochtene Verfügung vom 11. März 2013 auf und verpflichtete den Kanton Graubünden, dem Gericht die vollständigen Akten der Ausschreibung mit der Bezeichnung „Tunnel X._____, Baumeisterarbeiten“ einzureichen, soweit dies durch die Vergabebehörde nicht bereits geschehen ist (Rechtsbegehren Ziff. 2.1a und 2.1b). Bezüglich des Umfangs des Akteneinsichtsrechts (Rechtsbegehren Ziff. 2.1c und 2.1d) trat das Gericht auf die Prozessbeschwerde nicht ein. Begründend wurde festgehalten, die Regierung habe das recht-

- 16 liche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie keine Fotokopien habe erstellen lassen, obwohl sie der Beschwerdeführerin - zumindest teilweise - Einblick in die betreffenden Akten und Dokumente gewährt habe. Von einer schützenswerten Geheimhaltung dieser Unterlagen könne bei dieser Faktenlage keine Rede sein; andernfalls die Einsichtnahme zum vornherein nicht hätte gewährt werden dürfen. Sodann sei das Recht auf Akteneinsicht im Rechtsmittelverfahren auch nicht verwirkt, weil diesem Anspruch schon im Vorverfahren Rechnung getragen worden sei. Das Akteneinsichtsrecht sei in jedem Verfahrensstadium von neuem zu gewähren, unabhängig davon, ob es sich dabei um eine „erneute“ Akteneinsicht handle. Somit bestehe im gerichtlichen Beschwerdeverfahren ein eigenständiges Recht auf Akteneinsicht, welches zudem regelmässig weiter gehe als im internen Verwaltungsverfahren. Deshalb könne die Einsicht in Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen worden seien, auch nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Dementsprechend seien sämtliche fallbezogenen Akten und Dokumente, auch die als vertraulich bezeichneten Unterlagen, durch die vorinstanzlichen Behörden beim Gericht einzureichen. Die Anschlussfrage, in welche Dokumente des Submissionsverfahrens letztlich tatsächlich Einblick gewährt werde, könne aber nicht mehr Thema der Prozessbeschwerde sein, sondern sei vom Gericht im Hauptverfahren aufgrund einer sorgfältigen und umfassenden Interessenabwägung im konkreten Einzelfall zu entscheiden. 12. Mit Verfügung vom 16. September 2013 forderte der Instruktionsrichter, nachdem das Urteil betreffend Prozessbeschwerde in Rechtskraft erwachsen ist, die Regierung auf, sämtliche Akten betreffend die streitbefangene Submission einzureichen, insbesondere die internen Akten betreffend die technische Aus- und Bewertung der eingereichten Offerten. Gleichentags wurde die B._____ aufgefordert, sich zum Umfang des Ge-

- 17 heimhaltungsinteresses bezüglich der von ihr eingereichten Offertunterlagen der Amtslösung und der Variante zu äussern sowie der weiteren von ihr in das Hauptverfahren eingebrachten Beweismittel. 13. In ihrer Stellungnahme vom 30. September 2013 wehrte sich die B._____ unter Hinweis auf die bundesgerichtliche und kantonale Rechtsprechung gegen jegliche Herausgabe der eigenen Offertdokumentationen betreffend Amtslösung und Variante, da diese Dokumente wesentliche Auskünfte zum Know-how der Gesellschaft enthielten. Während diese Haltung für die Leistungsverzeichnisse absolut gelte, da diese Dokumente sämtliche Preise ihrer beiden Angebote enthielten, beantragte die B._____ in Bezug auf ihre technischen Berichte eventualiter eine teilweise Offenlegung, wobei die einzelnen Dokumente, welche offengelegt werden dürften, genau bezeichnet wurden. 14. Mit Eingabe vom 30. September 2013 übermittelte die Regierung, zusätzlich zu den bereits früher eingelegten Unterlagen, die teilweise handschriftlichen Notizen der projektverantwortlichen Mitarbeiter des TBA sowie des externen Projektverfassers zur Vergabe der einzelnen Bewertungspunkte, mit dem Vermerk, dass es sich bei diesen Unterlagen um Dokumente der verwaltungsinternen Meinungsbildung handle, welche grundsätzlich nicht offen zu legen seien. Die Offertunterlagen der B._____ seien grundsätzlich vom Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis umfasst, sodass diese Unterlagen ohne Einverständnis der B._____ nicht offengelegt werden dürften. Dem Geheimhaltungsinteresse unterlägen auch die technischen Berichte der Unternehmer, nicht hingegen die Leistungsverzeichnisse, allerdings nur soweit diese keine detaillierten Kalkulationsgrundlagen enthielten. Ebenfalls dem Geheimhaltungsinteresse unterlägen die Frageliste zur Amtslösung und zur Unternehmervariante und die entsprechenden Antworten der B._____ vom 13. Dezember 2012, da die-

- 18 se Bezug auf die technischen Berichte nehmen und entsprechend Rückschlüsse auf vertrauliche Inhalte der Offerten zulassen würden; zudem würden diese Unterlagen eine detaillierte Preisanalyse enthalten. 15. Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Stellungnahme vom 24. Oktober 2013 Einsicht in die Offert-Kontrolle ihres Amtsvorschlags mit Handnotizen, die Offert-Kontrollen der Amtslösung und der Variante der B._____ mit Handnotizen, die Beschreibung ihrer Variante 1 und 2 mit Handnotizen, die Offert-Auswertungen des externen Projektverfassers (Ingenieurgemeinschaft RLPA) sowie in die vollständigen Leistungsverzeichnisse der Offerten der B._____ (Amtslösung und Variante). Weiter verlangte die Beschwerdeführerin die Ansetzung einer neuen Frist zur Vervollständigung der Replik, wobei die Frist ab erfolgter Akteneinsicht zu laufen habe. Diese Anträge begründete die Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass es ihr ohne Einsichtnahme in die internen Akten der Regierung nicht möglich sei, bestimmte entscheidungsrelevante Rügen darlegen zu können. Zudem seien die internen Dokumente, in welche Einsicht verlangt werde, nicht nur für die Beschwerdethesen wesentlich, sondern hätten klarerweise auch die angefochtene Verfügung beeinflusst, weshalb der Zugang dazu im Rahmen des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens garantiert werden müsse. Hinsichtlich des Zugangs zu den Offerten der B._____ führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie diesbezüglich Akteneinsicht nur in das Leistungsverzeichnis der beiden Offerten beantrage; dieses beinhalte weder Kostengrundlagen noch Preisanalysen noch sonst wie vertrauliche Angaben. 16. Mit prozessleitender Verfügung vom 25. November 2013 (U 13 8b) lehnte der Instruktionsrichter bezugnehmend auf das Prozessurteil U 13 8A vom 12. Juni 2013 die beantragte Akteneinsicht in die Offert-Kontrolle des beschwerdeführerischen Amtsvorschlags mit Handnotizen, die Offert-

- 19 - Kontrollen der Amtslösung und der Variante der B._____ mit Handnotizen, die Offert-Auswertungen des externen Projektverfassers (Ingenieurgemeinschaft RLPA) und die Beschreibung der beschwerdeführerischen Variante 1 und 2 mit Handnotizen ab. Gleichzeitigt wurde die beantragte Akteneinsicht in die Leistungsverzeichnisse der Offerten der B._____ (Amtsvorschlag und Variante) mit den Ausnahmen „NPK 102 Besondere Bestimmungen S. 26, Nr. 991 (Angabe des Unternehmers)“ und „NPK 103 Kostengrundlagen (S. 1-3) und Kalkulationsschemata“ genehmigt. 17. Nachdem die Beschwerdeführerin am 23. Dezember 2013 Einsicht in die entsprechenden Akten nehmen konnte, übermittelte sie dem Verwaltungsgericht am 13. Januar 2014 eine Ergänzung zur Replik vom 19. März 2013. Darin hielt sie an den replicando gestellten Anträgen fest und ergänzte ihre Argumentation wie folgt: - In den Positionen der Baustelleneinrichtungen seien einzig die Montagekosten, die Mietkosten, die Kosten für eine allfällige Verschiebung sowie die Kosten der Demontage der Anlage für die Betonherstellung aufzuführen. Das Leistungsverzeichnis enthalte keine speziellen Positionen für die Betonherstellung (Material und Betrieb der Anlage) sowie für den Transport des Betons von der Herstellungsanlage zum Verwendungsort. Dass diese Kosten für die Herstellung und für den Transport des Betons in den Betonpreisen enthalten sein müssten, ergebe sich aus der Ausschreibungsdokumentation. - Während der Beton aufgrund der genau bestimmten Menge bezahlt werde, würden alle Leistungen in Bezug auf die Baustelleneinrichtung unabhängig von der messbaren Menge bezahlt. Dementsprechend profitiere ein Auftraggeber von einer Mengenreduktion des Betons nicht im gleichen Masse, wenn ein Teil des Betonpreises umgelagert werde, wie dies die B._____ getan habe. - Das beiliegende Kurzgutachten betreffend die Thematik der von der B._____ in der Amtslösung und der Variante offerierten Betoneinheitspreises im Vergleich zu den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen belege die Unhaltbarkeit der von der B._____ offerierten Preise und bestätige indirekt die Zulässigkeit der Preise der Beschwerdeführerin. Um festzustellen, wohin die Preisdifferenzen der Offertpreise

- 20 der B._____ umgelagert worden seien, sei es notwendig, über die Analyse der Offertpreise zu verfügen, und zwar über diejenigen der Baustelleneinrichtungen (NPK 113), möglicherweise auch noch über andere Positionen. Sicher seien die Analysen der Betonpreise erforderlich. - Die Regierung habe keine Analysen über die kritischen Preise der B._____ verlangt, obwohl die Ausschreibungsdokumentation ihr diese Möglichkeit eingeräumt habe. Eine solche Analyse sei lediglich für zwei nicht kritische Positionen der Offerten der B._____ verlangt worden. Daher beantrage sie, zur Thematik der Preisumlagerung in den beiden Offerten der B._____ ein gerichtliches Gutachten durch einen fachkundigen Bauingenieur im Unterbau erstellen zu lassen. Dieser sei zu beauftragen, sich zur Problematik des Faktors D, welcher von der B._____ für den Vollausbruch nicht geändert worden sei, und ebenso zu den Konsequenzen, die daraus entstünden, zu äussern. 18. In ihrer Duplik vom 27. Januar 2014 hielt die B._____ an ihren Anträgen fest und ergänzte und vertiefte ihre Argumentation wie folgt: - Auf die replicando abgeänderten Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin sei im Umfang der Erweiterung nicht einzutreten, da es sich um eine unzulässige Erweiterung der Rechtsbegehren handle. - Das Kriterium der Preiswahrheit hätte zu Punktabzügen geführt, falls das Risiko als mittel bzw. gross eingestuft worden wäre. Die Qualifikation des Risikos als gering hätte keine Auswirkungen auf die Bewertung gehabt. Deshalb könne davon ausgegangen werden, dass die Auftraggeberin das Risiko aller Offerten als gering eingestuft habe. Bei Eignungs- und Angebotsbewertungen sei die Kognition des Verwaltungsgerichtes praktisch auf Willkür begrenzt, weshalb bloss zu prüfen sei, ob die Punktevergabe sachlich nachvollziehbar sei. - Hinsichtlich des Betonpreises seien die Beschwerdeführerin und deren Parteigutachter von einem Marktpreis für eine Betonlieferung durch externe Drittanbieter ausgegangen. Ein solcher Preis enthalte alle mit der Produktionsanlage gebundenen Kosten. Die von der B._____ angebotenen Preise seien hingegen Preise für auf der Baustelle mit eigener Anlage produzierten Beton. Daher enthielten diese Preise nur die Kosten für die Ausgangsstoffe und die Personalkosten für das Erbringen des Betons. Die Kosten für die Produktionsanlage und die Transportmittel habe die B._____ in den im Leistungsverzeichnis dafür vorgesehenen Positionen einkalkuliert. Dies weil der NPK ein gesondertes Kapitel für die Installation und zahlreiche andere Kapitel für Einheitspreise vorsehe, in welche die Material- und Lohnkosten einzukalkulieren seien.

- 21 - Überdies werde der Beton der B._____ mit auf der Baustelle erstellten Zuschlägen (Betonkies) produziert. Die Anlagekosten für die Produktion der Zuschläge seien ebenfalls in den dafür vorgesehenen Installationspreisen enthalten. Dies verringere die Materialkosten in den Einheitspreisen, was bei einer Betonlieferung durch externe Drittanbieter nicht der Fall sei. Sie habe keine Preisumlagerung durchgeführt, sondern ihre Preise nach der in der Ausschreibung vorgegebenen Struktur aufgeteilt. - Der beschwerdeführerische Gutachter sei bei einer Konkurrentin der B._____ angestellt, was Zweifel betreffend dessen Unparteilichkeit und Objektivität aufkommen lasse. Sodann enthalte das Gutachten eine Reihe von allgemeinen Wertungen und Vermutungen, die nicht unterlegt seien. Das Parteigutachten sei weder schlüssig noch besonders zuverlässig, weshalb dem Gutachten keine inhaltliche Beweiskraft zukomme. Von der Einholung eines Gutachtens betreffend der Preisumlagerung und der Problematik des Faktors D sei ohnehin abzusehen, weil daraus keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse zu erwarten seien. - Ein Ausschluss der Amtslösung und der Variante der B._____ wäre selbst bei Bejahung einer Preisumlagerung unbegründet, da rechtsprechungsgemäss von einem Ausschluss abzusehen sei, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig sei und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolge, dadurch nicht ernstlich bedroht werde. 19. Am 27. Januar 2014 hielt die Regierung duplicando an ihren Anträgen fest. - Die blosse Tatsache eines ungewöhnlich tiefen, gegebenenfalls sogar nicht kostendeckenden Offertpreises, vermöge gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes für sich allein den Ausschluss eines Angebots im Allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen. Dem ins Recht gelegten Preisvergleich aller Offerten in den entsprechenden Hauptkategorien könne unschwer entnommen werden, dass sowohl das Grundangebot als auch die Variante der B._____ in den Hauptkapiteln im Durchschnitt aller Angebote liege. Dies gelte auch für die Baustelleneinrichtung. Die beschwerdeführerische Argumentation würde bedeuten, dass nahezu sämtliche Anbieter in unzulässiger Weise Umsätze in die Baustelleninstallation umgelagert hätten. Die benötigte Betonmenge habe sodann für den 719 m langen Tunnel mit einer Betonschale von 30 cm im Leistungsverzeichnis relativ genau ausgesetzt werden kön-

- 22 nen, weshalb nicht mit wesentlichen Mengenminderungen zu rechnen sei, wovon ein Anbieter mit tieferen Betonpreisen profitieren könnte. - Wenn die Beschwerdeführerin ausführe, in den Offerten der B._____ seien zwei Preise (Schalungselemente für die Verkleidungsarbeiten in Beton und Einbaubögen) in unzulässiger Weise abgeändert worden, verkenne sie, dass die Anbieter auch im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren in ihrer Preiskalkulation frei seien und sie deshalb in ihrem Grundangebot und ihrer Variante unterschiedliche Einheitspreise einsetzen könnten. - Das Zuschlagskriterium des Preises habe in den Ausschreibungsunterlagen das Unterkriterium der Preiswahrheit enthalten, bei welchem ein direkter Punkteabzug möglich sei, falls ein Angebot mit einem Mehrkostenrisiko verbunden sei. Gemäss Tabelle zur Offertbeurteilung sei für keinen Anbieter ein Abzug vorgenommen worden, weshalb die Felder unter der Rubrik „Preiswahrheit (A2)“ leer geblieben seien, was gleichbedeutend mit der Zahl 0, kein Abzug, sei. - Die tiefere Bewertung des beschwerdeführerischen Grundangebots beim Zuschlagskriterium „Qualität“ beruhe auf der Auswertung des Unterkriteriums „Baustellenkader“, wo das Führungspersonal der Beschwerdeführerin über geringere Erfahrung im Bereich des Untertagbaus verfüge. Beim Kriterium „Bauablauf/Termine“ habe der vorgenommen Abzug aufgrund eines weniger aussagekräftigen Bauprogramms resultiert. - Bezüglich der Thematik der Lüftung gelte es zu beachten, dass eine Intervention von Rettungsequipen immer über den Haupttunnel und nicht über den Sicherheitsstollen erfolge. Unter diesem Gesichtspunkt sei die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Lösung nicht vorteilhafter. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie im angefochtenen Vergabeentscheid vom 17. Januar 2013 wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Vergabeentscheid betreffend Tunnelbaumeisterarbeiten für die Umfah-

- 23 rung X._____ an der Y._____ vom 17. Januar 2013, mit welchem der Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten zum Betrag von Fr. 30‘491‘835.10 (inkl. MWST) an die B._____ für deren Angebotsvariante erteilt wurde. Streitig und zu Prüfen ist die Rechtmässigkeit des angefochtenen Vergabeentscheids. Die Prozessvoraussetzungen geben vorliegend zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung 1b - einzutreten. b) Vorliegend änderte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels ab. Neben der Aufhebung der Zuschlagsentscheidung (Antrag 2.1 lit. a) beantragt sie replicando neu die Aufhebung des Ausschlusses der zwei Varianten der Beschwerdeführer aus dem Wettbewerb (Antrag 2.1 lit. b). Ferner verlangt sie die Verpflichtung der Auftraggeberin, nach vorgängigem Ausschluss der zwei Offerten der B._____ (Antrag 2.1 lit. c und d), eine neue Zuschlagsentscheidung zu fällen, welche das Unterkriterium der Preiswahrheit gebührend berücksichtigt und die Voraussetzung schafft, dass die Preisreduktionen für den Überprofilbeton vergleichbar sind um anschliessend die Offerten zu vergleichen (Antrag 2.1 lit. e). Hinsichtlich der replicando abgeänderten Anträge 2.1 lit. b (Aufheben des Entscheids des TBA, mit welchem die zwei Varianten der Beschwerdeführerin ausgeschlossen wurden) und 2.1 lit. d (Ausschluss der Amtslösung der B._____) ist indes zu beachten, dass diese Begehren über die Anträge der Beschwerde vom 1. Februar 2013 hinausgehen, welche diese eben nicht enthielt. Eine solche Prozessführung ist nicht zulässig. Denn eine Abänderung der Rechtsbegehren im zweiten Schriftenwechsel ist nur insoweit zulässig, als sich dadurch der Streitgegenstand verengt bzw. um nicht mehr streitige Punkte reduziert, nicht aber, wenn damit eine Erweiterung oder qualitative Veränderung des Streitgegenstands verbunden ist

- 24 - (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1019; BGE 133 II 30 E.2, 131 II 200 E.3.2). Das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) äussert sich zwar nicht explizit zur Frage des Verbots der Erweiterung der Rechtsbegehren im zweiten Schriftenwechsel. Die herrschende Gerichtspraxis leitete dieses Verbot indes aus Art. 55 Abs. 1 des per 1. Januar 2007 durch das VRG abgelösten Verwaltungsgerichtsgesetzes (aVGG) ab (vgl. VGE 252/74 vom 9. Juli 1974, VGE 254/73 vom 4. Juni 1974). Selbiges muss unter der Geltung des praktisch gleichlautenden Art. 52 Abs. 1 VRG gelten. Wenn das Rechtsbegehren im zweiten Schriftenwechsel nämlich erweitert oder sonst wie verändert wird, verliert die Beschwerde ihre Identität und wird im Umfang der Erweiterung zu einer neuen Beschwerde. Zulässig ist diese Erweiterung nur insofern, als die Beschwerdefrist auch in Bezug auf die zweite Rechtsschrift eingehalten wird (PVG 1975 Nr. 95). Vorliegend ist die 10-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 26 Abs. 1 des Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) bzw. gemäss Art. 15 Abs. 2 der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) jedoch lange vor Einreichung der Replik abgelaufen, sodass auf die in der Replik gestellten Anträge 2.1 lit. b und d infolge unzulässiger Erweiterung des Rechtsbegehrens nicht einzutreten ist. Hinsichtlich des replicando gestellten Antrags 2.1 lit. e ist festzuhalten, dass es sich dabei - entgegen der Ansicht der B._____ - nicht um eine unzulässige Erweiterung des Rechtsbegehrens gegenüber den in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren handelt, sondern vielmehr um eine zulässige Einengung der in der Beschwerde gestellten Anträge. Während in der Beschwerde vom 1. Februar 2013 eventualiter noch allgemein die Zurückweisung des Verfahrens zur Neubeurteilung respektive zur allfälligen Durchführung einer neuen Ausschreibung im Sinne der Erwägungen an

- 25 die Vorinstanz beantragt wurde (Beschwerde vom 1. Februar 2013, Antrag 3.1 lit. c), beantragt die Beschwerdeführerin replicando die Zurückweisung der Sache an die Vorinstanz zur konkreten Neubeurteilung im Sinne der Punkte 1 und 2 des Hauptantrages der Replik, wonach der neue Zuschlag die Analyse des Unterkriteriums der Preiswahrheit, […], enthalten muss und wonach die Auftraggeberin die Voraussetzungen schaffen muss, damit die Preisreduktionen für den Überprofilbeton vergleichbar sind, um anschliessend die Offerten […] zu vergleichen (Replik vom 19. März 2013, Antrag 2.1 lit. e). Streitig und zu prüfen bleiben folglich die replicando gestellten Hauptanträge auf Aufhebung der Zuschlagsentscheidung (Antrag 2.1 lit. a), Ausschluss der Variante der B._____ (Antrag 2.1 lit. c) sowie die Verpflichtung der Auftraggeberin, eine neue Zuschlagsentscheidung zu fällen welche das Unterkriterium der Preiswahrheit gebührend berücksichtigt und die Voraussetzung schafft, dass die Preisreduktionen für den Überprofilbeton vergleichbar sind um anschliessend die Offerten zu vergleichen (Antrag 2.1 lit. e). 2. a) Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO- Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422), die IVöB, das Submissionsgesetz sowie die hierzu erlassene Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. b) Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der dem Verwaltungsgericht zustehenden Kognition enthält die IVöB in Art. 16 Abs. 1 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 51 Abs. 1 VRG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwal-

- 26 tungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erscheint. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 01 111 vom 13. November 2001 E.7 und U 01 128 vom 16. April 2002 E.2a). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. Den Vergabebehörden kommt dabei insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Eignungs- und Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Urteile des Bundesgerichtes 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E.4.2, 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E.3.2, 2P.230/2006 vom 5. März 2007 E.3.2; Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 04 35 vom 11. November 2005 E.5). 3. Zunächst macht die Beschwerdeführerin geltend, das TBA habe den Zuschlag zu Unrecht der Angebotsvariante der B._____ erteilt, da diese keine Variante im Sinne der Ausschreibungsdokumentation sei und deswegen gemäss Art. 22 lit. c SubG vom Wettbewerb ausgeschlossen werden müsste. Vielmehr handle es sich bei der Variante der B._____ um eine verschleierte Preisvariante. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen. a) Gemäss Art. 20 SubV steht es den Anbietern grundsätzlich frei, zusätzlich zum Grundangebot Vorschläge für Varianten einzureichen. Der Auftraggeber kann diese Möglichkeit in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen beschränken oder ausschliessen. Die Einreichung

- 27 einer Unternehmervariante setzt voraus, dass der Anbieter zusätzlich zu seiner Variante auch eine Offerte für die ausgeschriebene Leistung einreicht (so genanntes Grundangebot). Dies ist notwendig, damit alle Angebote auf eine vergleichbare Basis gebracht werden können und mithin eine objektive Beurteilung der Konkurrenzfähigkeit möglich ist. Diese Regelung zwingt zudem sämtliche Anbieter dazu, sich fundiert mit allen Fragen auseinanderzusetzen, die mit dem ausgeschriebenen Auftrag im Zusammenhang stehen. Es kann zwischen Projekt- und Ausführungsvarianten unterschieden werden. Bei einer Projektvariante offeriert der Unternehmer die Werkausführung mit einer Projektierung, die von den ausgeschriebenen Planunterlagen ganz oder teilweise abweicht. Dabei darf indes der Rahmen eines zuvor rechtsgültig genehmigten Auflageprojekts nicht verlassen werden, andernfalls eine Projektausführung auf Basis des erteilten Genehmigungsentscheids nicht mehr möglich wäre (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 09 15 vom 27. April 2009 E.3b, U 01 111 vom 13. November 2001 E.3b). Bei einer Ausführungsvariante bietet der Unternehmer die Ausführung in einer Art und Weise an, die sich von den Ausschreibungsunterlagen (z.B. bezüglich Baumethode, Konstruktionsart, Reihenfolge der Arbeiten) unterscheidet. Dem Auftraggeber kommt beim Entscheid, ob er einer Variante den Zuschlag erteilen oder ob er auf dem von ihm erarbeiteten Amtsvorschlag beharren will, ein grosser Ermessensspielraum zu. Er ist insbesondere nicht verpflichtet, irgendwelche Risiken in Kauf zu nehmen. Zudem ist es auch Sache des Anbieters, seine Unternehmervariante so detailliert auszuarbeiten und ausgereift zu formulieren, dass allfällige Vorteile und Risiken für den Auftraggeber klar ersichtlich sind. Es kann nicht die Aufgabe der Vergabestelle sein, unvollständig eingereichte Unternehmervarianten selber soweit entwickeln zu müssen, bis Vor- und Nachteile klar zum Ausdruck

- 28 kommen (vgl. zum Ganzen: Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Kapitel 8.6; Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 03 24 vom 3. Juni 2003 E.2b). b) Im vorliegenden Fall schloss die Vergabebehörde die Möglichkeit zur Einreichung von Varianten nicht aus. Vielmehr sahen die Ausschreibungsunterlagen explizit die Möglichkeit vor, Varianten einzureichen. Dies unter folgenden Einschränkungen: • Varianten müssen hinsichtlich Nutzung, Gebrauchstauglichkeit und Sicherheit dem Hauptangebot entsprechen (NPK-Position 102, 260.100); • Varianten mit Tunnelbohrmaschinen-Vortrieb sind unzulässig (NPK-Position 102, 260.600); • Überdies sind Varianten nur unter folgenden Bedingungen zulässig: Der Unternehmer hat das Leistungsverzeichnis des Bauherrn vollständig ausgefüllt einzureichen. Die Unternehmervarianten müssen alle Angaben enthalten, die zur technischen und finanziellen Beurteilung erforderlich sind. Die Varianten sind mit einem Leistungsverzeichnis gemäss NPK und den dazugehörenden Angebotspreisen mit den Angaben über unverändert übernommene sowie abgeänderte oder neue Positionen einzureichen. Die wesentlichen Rahmenbedingungen, insbesondere Verkehrsphasen, sind zwingend einzuhalten. Preisnachlässe für Varianten als Pauschalreduktion oder Rabatte sind nicht zulässig (NPK-Position 102, 261.200). Die von der B._____ eingereichte Angebotsvariante, welche schliesslich den Zuschlag für die ausgeschriebenen Tunnelbaumeisterarbeiten erteilt erhielt, sieht im Unterschied zum Amtsvorschlag für den Sprengvortrieb im Haupttunnel einen Vollausbruch anstelle eines Kalottenausbruchs vor. Da lediglich das Vorgehen betreffend Sprengvortrieb abweichend von der Amtslösung angeboten wird, die Variante aber keine Projektänderung vorsieht, handelt es sich bei der Angebotsvariante der B._____ offenkundig um eine Ausführungsvariante. In den Ausschreibungsunterlagen findet sich sodann keine Varianteneinschränkung hinsichtlich eines Vollausbruchs. Vielmehr wird im Projektbeschrieb unter Ziff. 4.3.3 der Beilage 4 (= Beilage 9 der Regierung) explizit erwähnt, dass aus Sicht der Geotechnik auf der ganzen Tunnelstrecke sowohl ein Kalottenvortrieb als auch ein

- 29 - Vollausbruch möglich sei. Vor diesem Hintergrund ist die Angebotsvariante der B._____ grundsätzlich als gültige Variante zu betrachten. 4. Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen bzw. erschöpft sich hinsichtlich der nachfolgenden Erwägung 4e gar in einer äusserst kurz gehaltenen, nicht substantiiert vorgetragenen, rein appellatorischen Kritik an der Angebotsvariante der B._____ bzw. am angefochtenen Vergabeentscheid. Jedenfalls vermag die Beschwerdeführerin - wie nachfolgend aufgezeigt - nichts vorzubringen, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz beim Entscheid, die Angebotsvariante der B._____ nicht vom Wettbewerb auszuschliessen, ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat. a) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Angebotsvariante der B._____ sei gestützt auf Art. 22 lit. c SubG vom Wettbewerb auszuschliessen, da die Ausschreibungsdokumentation für die Präsentation einer Variante verlange, dass ein neues Leistungsverzeichnis ausgearbeitet und die Unterschiede bezüglich des Leistungsverzeichnisses der Amtslösung aufgezeigt werden müssten. Entgegen den Ausschreibungsunterlagen habe die B._____ eine Variante eingereicht, welche in Bezug auf das Leistungsverzeichnis gegenüber der Amtslösung keine Abweichungen aufweise, was unzulässig sei. Dem entgegnet die B._____ und die Regierung, die zur Diskussion stehende Variante sei nicht nur mit einem kompletten und separaten Leistungsverzeichnis und einem zugehörigen Bauprogramm dokumentiert, sondern auch durch einen separaten technischen Bericht, welcher die Variante detailliert beschreibe.

- 30 - Wie vorstehend bereits erwähnt sind Varianten gemäss NPK-Position 102, 261.200 unter anderem unter folgenden Bedingungen erlaubt: „Der Unternehmer hat das Leistungsverzeichnis des Bauherrn vollständig ausgefüllt einzureichen. Die Unternehmervarianten müssen alle Angaben enthalten, die zur technischen und finanziellen Beurteilung erforderlich sind, insbesondere: Die Varianten sind mit einem Leistungsverzeichnis gemäss NPK und den dazugehörenden Angebotspreisen mit den Angaben über unverändert übernommene sowie abgeänderte oder neue Positionen einzureichen. […].“ Es trifft demnach zu, dass die Unternehmer, welche neben der Amtslösung zusätzlich noch eine Angebotsvariante eingereicht haben, ein Leistungsverzeichnis mit den dazugehörenden Angebotspreisen und den Angaben über unverändert übernommene sowie abgeänderte oder neue Positionen einzureichen hatten. Die B._____ als Zuschlagsempfängerin reichte neben einem gültigen Grundangebot eine Angebotsvariante mit einem separaten Leistungsverzeichnis mit den dazugehörenden Positionen und den veränderten Preisen sowie ein zugehöriges Bauprogramm ein. Darüber hinaus stellte die B._____ der Vergabebehörde einen umfassenden technischen Bericht zu, in welchem ihre Variante detailliert beschrieben ist und die Unterschiede zur ihrer Amtslösung dargestellt sind. Selbst wenn der B._____ das Verzeichnis aus den Ausschreibungsunterlagen als Vorlage für das Leistungsverzeichnis ihrer Variante gedient haben sollte, liesse sich daraus kein Ausschluss der Variante gemäss Art. 22 lit. c SubG begründen, mussten die Anbieter doch den Ausschreibungsunterlagen zufolge lediglich ein separates Leistungsverzeichnis gemäss NPK mit den dazugehörenden Angebotspreisen und den Angaben über unverändert übernommene sowie abgeänderte oder neue Positionen einreichen, was die B._____ offenkundig getan hat. Demnach zielt die beschwerdeführerische Rüge, wonach die B._____ kein neues Leistungsverzeichnis ausgearbeitet und die Unterschiede bezüglich des Leistungsverzeichnis der Amtslösung nicht aufgezeigt habe, ins Leere, zumal sich aus den Angaben im technischen Bericht zur Angebotsvariante der B._____ ergibt,

- 31 worin die Unterschiede zwischen der Variante und der Amtslösung bestehen. Somit entspricht die Angebotsvariante der B._____ entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung den formellen Anforderungen der Ausschreibung bezüglich der Vorgaben der NPK-Position 102, 261.200. b) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Ausschreibungsunterlagen hätten die Möglichkeit ausgeschlossen, Varianten mit Preisnachlässen oder Preissenkungen einzureichen. Das Leistungsverzeichnis der Angebotsvariante der B._____ präsentiere im Vergleich zu demjenigen der Amtslösung jedoch ausschliesslich abgeänderte Preise, was einer unzulässigen Preisvariante entspreche. Insbesondere die Preise der Schalungselemente für die Verkleidungsarbeiten in Beton und jene der Einbaubögen seien in unzulässiger Weise abgeändert worden. Sodann zeige auch die Tatsache, dass die Auftraggeberin sowohl der Variante als auch der Amtslösung der B._____ für alle Zuschlagskriterien, ausser jenem für den Preis, die gleichen Bewertungen erteilt habe, dass die Variante der B._____ den Charakter einer generellen Pauschalermässigung habe. Wie vorstehend bereits ausgeführt sind Preisnachlässe für Varianten als Pauschalreduktion oder Rabatte nach der NPK-Position 102, 261.200 nicht zulässig. Wie die Regierung in ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2013 unter Ziffer 3.3 jedoch zu Recht ausführt, ist die in der Angebotsvariante im Vergleich zur Amtslösung erfolgte Abänderung der Preise in Bezug auf einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis, und nicht im Rahmen einer gesamten Pauschalreduktion oder eines Rabattes erfolgt. Sodann ergeben sich die einzelnen Preisunterschiede zwischen der Variante, welche einen Vollausbruch vorsieht, und der Amtslösung mit einem Kalottenausbruch nachvollziehbar aus der Dokumentation der Angebotsvariante der B._____. Im Übrigen sind die Offerenten grundsätzlich auch

- 32 im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren in ihrer Preiskalkulation frei, weshalb sie in ihrem Grundangebot und ihrer Variante unterschiedliche Einheitspreise einsetzen können. Untersagt sind Preisnachlässe für Varianten - wie gesehen - einzig als Pauschalreduktion oder als Rabatte. Solche liegen vorliegend aber nicht vor, betreffen die Preisänderungen in der Angebotsvariante gegenüber der Amtslösung der B._____ doch gerade diejenigen Positionen, welche sich durch die technischen Besonderheiten der Angebotsvariante (Vollausbruch statt Kalottenausbruch) gegenüber der Amtslösung auszeichnen. Sodann vermag die Beschwerdeführerin auch aus der Tatsache, dass die Auftraggeberin der Angebotsvariante und der Amtslösung der B._____ für alle Zuschlagskriterien mit Ausnahme des Preises die gleichen Bewertungen erteilt hat, nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal der Vergabebehörde bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Eignungs- und Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zukommt und sich die beiden Angebote der B._____ lediglich im Vorgehen betreffend Sprengvortrieb (Vollausbruch statt Kalottenausbruch) unterscheiden und demnach eine ähnliche Bewertung der beiden Varianten durchaus plausibel erscheint. c) Bezüglich der NPK-Position 102, 260.100, wonach Angebotsvarianten hinsichtlich Nutzung, Gebrauchstauglichkeit und Sicherheit dem Hauptangebot entsprechen müssen, macht die Beschwerdeführerin geltend, die Angebotsvariante der B._____ sehe entgegen den Ausschreibungsunterlagen, in welchen ein Kalottenausbruch (zuerst die Kalotte, dann die Strosse) vorgesehen sei, einen Vollausbruch vor. Bei einem Vollausbruch müssten gegenüber einem Kalottenausbruch die höheren Sicherungsklassen, die grössere Anzahl Brustanker sowie eine vermehrte Beschränkung der Lademenge berücksichtigt werden. Die Variante der B._____ habe indes weder höhere Sicherungsklassen vorgesehen, noch eine höhere Anzahl Brustanker, noch eine vermehrte Beschränkung der La-

- 33 demenge. Vielmehr präsentiere die Variante der B._____ im Hinblick auf die Sicherungsmassnahmen die identischen Massnahmen wie für die Amtslösung im Kalottenausbruch. Da die Variante der B._____ nicht die gleichen Garantien in Bezug auf die Sicherheit liefere, könne sie nicht mit der Amtslösung verglichen werden. Damit verletze die Variante der B._____ nicht nur die Ausschreibungsbestimmungen, sondern verstosse auch gegen die durch Rechtslehre und Rechtspraxis aufgestellten Ansprüche, gemäss denen eine Variante mit der Amtslösung vergleichbar sein müsse. Hieraus folge eine Verletzung des Grundsatzes der Transparenz und der Gleichbehandlung der Offertsteller, indem der notwendige Vergleich zwischen der Variante der B._____ und den übrigen Offerten der weiteren Offertsteller nicht gewährleistet sei. Im Übrigen erziele die B._____ aufgrund der Tatsache, dass die Sicherungsmassnahmen bei einem Vollausbruch mengenmässig höher sein werden als bei einem Kalottenausbruch, einen zusätzlichen Verdienst durch den höheren Wert, welcher den Sicherungsmassnahmen (insbesondere dem Einbaustahl) zugeschrieben worden sei. Dem hält die B._____ entgegen, dass im vorliegenden Projekt durch einen Vollausbruch kein schlechteres Verhalten des Felsens zu erwarten sei gegenüber der Amtslösung, da unter anderem die Profilbreite und die Firste unverändert seien. Folglich sei das Vorgehen des Bauherrn, im Offertvergleich die Felssicherungsmassnahmen bei der Amtslösung und der Angebotsvariante der B._____ als unverändert anzunehmen, aus technischer Sicht plausibel. Sodann habe sie die Menge der Sicherungsmittel in der Angebotsvariante gegenüber der Amtslösung nicht erhöht, da sie überzeugt sei, dass bei der beschriebenen Geologie im Vollausbruch keine Zunahme der Menge an Einbaustahl eintreten werde. Der Preis für den Stahleinbau im Haupttunnel sei erhöht worden, um den Stundenaufwand für Ausbruch und Sicherung abgedeckt zu haben, falls wider Erwar-

- 34 ten doch die Sicherungsklasse IV mit Stahleinbau angetroffen werden sollte. Sie habe nämlich die Kosten der Lohnstunden generell in den Ausbruchpreisen und nicht in den Sicherungsmitteln eingerechnet. Wie vorstehend unter Erwägung 2b erläutert beschränkt sich die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes im vorliegenden Verfahren auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung (vgl. Art. 16 Abs. 1 IVöB, Art. 51 Abs. 1 VRG). Dementsprechend kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erscheint. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition des Gerichts praktisch auf Willkür begrenzt (Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 01 111 vom 13. November 2001 E.7 und U 01 128 vom 16. April 2002 E.2a). Somit ist im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebotsvariante der B._____ hinsichtlich der Sicherungsmassnahmen einen haltbaren Entscheid getroffen hat. Die Vorinstanz begründete ihre Ansicht, wonach die Angebotsvariante der B._____ auch hinsichtlich Sicherungsmassnahmen mit deren Amtslösung vergleichbar sei, in ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2013 unter Ziffer 3.4 wie folgt: „Aufgrund der geologischen Prognose, welche dem vorliegenden Projekt zugrunde liegt, kam die Vergabebehörde zum Schluss, dass die Ausbruchsart im Fels (Volloder Kalottenausbruch) mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit keinen wesentlichen Einfluss auf die tatsächlich zur Anwendung gelangende Sicherung und die Verteilung der Sicherungsklassen haben wird. Ein wesentlicher Nachteil durch den Vollausbruch war für die Vergabebehörde im vorliegenden Fall daher nicht ersichtlich.

- 35 - Bezüglich der Ortsbruchsicherung im Fels ist aufgrund der grösseren Höhe der Brust beim Vollausbruch eine tendenziell leicht stärkere Sicherung (mehr Anker) nicht auszuschliessen. Dieser mögliche Mehraufwand wurde von der Vergabebehörde bei der Beurteilung der Variante als Risiko berücksichtigt, aufgrund des geringen maximal zu erwartenden Mehraufwands (interne Abschätzungen zu folge käme dieser bei rund 0.2 % der Offertsumme bzw. rund Fr. 60‘000.-- zu liegen) im Verhältnis zur Vergabesumme aber als marginal betrachtet. Im Lockergesteinsabschnitt auf der Seite des Piz Sura ist die Sicherung im Querschnitt aufgrund der speziellen Schichtlagerung (Lockergestein nur im Kalottenbereich) gänzlich unabhängig von der Ausbruchsart. Dies gilt auch für die Ortsbruchsicherung. In Bezug auf die Erschütterungen lagen für die Offertauswertung die Sprengschematas des Amtsvorschlags und der Variante zum Vergleich vor. Beide zeigen dieselben Sprengstoffmengen pro Zündstufe. Mit der angebotenen Sprengtechnik ist deshalb für den Vollausbruch ein ähnliches Ausmass an maximalen Erschütterungen (Schwinggeschwindigkeit) zu erwarten wie beim Kalottenvortrieb. Aus [diesen] Erwägungen folgt, dass der von der [B._____] offerierte Vollausbruch im vorliegenden Fall, wenn überhaupt, nur mit unwesentlich erhöhten Sicherungsmassnahmen verbunden ist. Entsprechende Massnahmen mussten somit auch nicht in der Offertvariante vorgesehen werden. Bezüglich des Ausmasses an maximalen Erschütterungen sind keine Unterschiede zu erwarten. Die Variante der Zuschlagsempfängerin genügt insofern auch den Anforderungen bezüglich Sicherheit nach der NPK-Position 102, 260.100 und kann durchaus mit der Amtslösung verglichen werden.“ Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Sicherungsmassnahmen einen unhaltbaren Entscheid getroffen hat. Vielmehr hat sie sich intensiv mit der Thematik der Sicherungsmassnahmen befasst und schliesslich verständlich und nachvollziehbar begründet, warum der von der B._____ offerierte Vollausbruch aus ihrer Sicht im vorliegenden Fall - wenn überhaupt - nur mit unwesentlich erhöhten Sicherungsmassnahmen verbunden ist. Da es sich bei den Fragen hinsichtlich der vorliegend notwendigen Sicherungsmassnahmen überdies hauptsächlich um Fragen technischer und bauphysikalischer Art handelt, bei denen die Kognition des Verwaltungsgerichtes ohnehin praktisch auf Willkür beschränkt ist, und das Verwaltungsgericht dementsprechend Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren hat, die mit sachlich Gründen vertretbar sind (selbst wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene, was vorliegend aber nicht der Fall ist), ist die von der Vorinstanz gezogene Schlussfolgerung, wonach die

- 36 - Angebotsvariante der B._____ auch den Anforderungen bezüglich Sicherheit nach der NPK-Position 102, 260.100 genüge und mit der Amtslösung verglichen werden könne, in keiner Weise zu beanstanden. Die beschwerdeführerische Rüge, wonach es die B._____ unterlassen habe, die bei einem Vollausbruch im Vergleich zum Kalottenausbruch erhöhten Sicherungsmassnahmen in der Offertvariante vorzusehen, erweist sich demnach als unbegründet. d) Überdies bringt die Beschwerdeführerin vor, mit dem von der B._____ in der Angebotsvariante offerierten vereinfachten Verfahren (Vollausbruch) steige gegenüber einem Kalottenausbruch das Risiko für Mehrausbrüche und Mehrausfüllungen mit Beton. Das mit dieser Vorgehensweise verbundene höhere Risiko habe die B._____ in ihrer Angebotsvariante jedoch nicht berücksichtigt. Mit anderen Worten arbeite die B._____ mit einem vereinfachten Verfahren, drücke sich aber um das damit verbundene höhere Risiko für Mehrausbrüche und Mehrauffüllungen mit Beton, welche diese Methode mit sich bringe. Damit verschaffe sie sich im Ergebnis einen ungerechtfertigten Vorteil. Die B._____ führt diesbezüglich aus, dass zwischen einem Teilausbruch und einem Vollausbruch kein wesentlicher Unterschied im Gebirgsverhalten zu erwarten sei. Folglich habe der Vollausbruch im Vergleich zum Kalottenausbruch bei den in der Amtslösung vorliegenden Gegebenheiten (hohe Kalotte, kleiner Stoss) nur einen geringen, vernachlässigbaren Einfluss auf das Ausmass des geologischen Überprofils. Dieser Einfluss sei umso geringer, da mit den heute verfügbaren sprengtechnischen Mitteln das geologische Überprofil sehr gut beherrscht werden könne. Eine Anpassung des von der SIA-Norm 118/198 vorgesehenen Faktors D von 60 cm auf 69 cm würde sich in der Abrechnung ohnehin nur marginal auswirken. Sie sei in ihrer Angebotsvariante davon ausgegangen, dass

- 37 der vom Bauherr vorgegebene Wert D = 60 cm unverändert beibehalten werde, was vom TBA nicht beanstandet worden sei. Vor dem Hintergrund des vorstehend unter Erwägung 4c Ausgeführten ist auch hier zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebotsvariante der B._____ hinsichtlich des Risikos für Mehrausbrüche und Mehrausfüllungen mit Beton einen haltbaren Entscheid getroffen hat, was ohne weiteres zu bejahen ist. So hat die Regierung in ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2013 unter Ziffer 3.5 zu dieser Thematik ausgeführt, das Mass des Überprofils sei primär abhängig von der verwendeten Sprengtechnik, dies insbesondere im Randbereich des Ausbruchsquerschnitts. Die Sprengtechnik sei aber in den Angeboten für den Voll- und den Kalottenausbruch sehr ähnlich ausgelegt, so dass beim Vollausbruch nicht ein grösseres Überprofil zu erwarten sei. Sodann seien auch aufgrund der Geologie keine wesentlichen Unterschiede zwischen den Möglichkeiten eines Teil- und eines Vollausbruchs zu erwarten. Diese auf die Geologie gestützte Annahme werde noch verstärkt durch die Geometrie des Tunnelvortriebs, wonach eine hohe Kalotte und ein kleiner Stross vorgesehen seien. Insgesamt seien die finanziellen Risiken bei einem Vollausbruch als derart gering beurteilt worden, als dies bezüglich Preiswahrheit keinen Abzug zu rechtfertigen vermöge. Folglich hat sich die Vorinstanz auch mit dem Risiko für Mehrausbrüche und Mehrausfüllungen mit Beton befasst und auch hier verständlich und nachvollziehbar begründet, dass das Mass des Überprofils entscheidend von der verwendeten Sprengtechnik abhängig sei, welche aber in den beiden Angeboten für den Voll- und den Kalottenausbruch sehr ähnlich ausgelegt sei. Dementsprechend bestehe beim Vollausbruch gegenüber dem Kalottenausbruch, auch unter Berücksichtigung der geologischen Verhältnisse, - wenn überhaupt - höchstens ein minimales bzw. ein zu

- 38 vernachlässigendes Risiko für Mehrausbrüche und Mehrauffüllungen mit Beton. Aufgrund dieser Überlegungen kam die Regierung schliesslich zum Schluss, dass ein Faktor D von 60 cm auch bei einem Vollausbruch genüge. Diese von der Regierung gezogenen Schlussfolgerungen sind nicht zu beanstanden. Folglich zielt auch die Rüge, wonach die B._____ das mit einem Vollausbruch verbundene Risiko in ihrer Angebotsvariante nicht berücksichtigt habe, ins Leere. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich sodann auch die von der Beschwerdeführerin beantragte Einholung eines Gutachtens zur Problematik des Faktors D, da ein solches keine relevanten neuen Erkenntnisse bringen würde (vgl. dazu nachfolgend Erwägung 6b in fine, antizipierte Beweiswürdigung, vgl. BGE 127 V 491 E.1b, 124 V 90 E.4b, 122 V 157 E.1d). e) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht weiter vorbringt, um einen Ausschluss der Angebotsvariante der B._____ zu bewirken, erschöpft sich - wie einleitend unter Erwägung 4 bereits ausgeführt - im Wesentlichen in einer kurz gehaltenen, nicht substantiiert vorgetragenen, rein appellatorischen Kritik an der Variante der B._____ bzw. am angefochtenen Vergabeentscheid. So behauptet die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 19. März 2013, die B._____ habe vor dem Zuschlag, aber nach Eingang der Offerte, für die Ausführung einiger Arbeiten eine bündnerische Firma beigezogen, welche bereits in einem Konsortium als weiterer Offertsteller für den vorliegenden Auftrag am Wettbewerb teilgenommen habe. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei diesem Vorbringen bloss um eine unsubstantiierte, nicht belegte Behauptung der Beschwerdeführerin handelt, welche überdies in der Ergänzung zur Replik vom 13. Januar 2014, nachdem die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten nehmen konnte, nicht mehr eingehender begründet wurde, und die Beschwerdeführerin offensichtlich auch nicht im Stande war, den Namen der bündnerischen Firma zu nennen, welche angeblich bereits in einem ande-

- 39 ren Konsortium als weiterer Offertsteller für den vorliegenden Auftrag am Wettbewerb teilgenommen haben soll, braucht nicht weiter auf diese unsubstantiierte Behauptung eingegangen zu werden. Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass sie bei den Kriterien „Bauablauf/Termine“ und „Qualität“ eine zu tiefe Bewertung erhalten habe. Nachdem diese in der Replik vom 19. März 2013 erhobene Rüge in der Ergänzung zur Replik vom 13. Januar 2014, mithin nachdem die Beschwerdeführerin am 23. Dezember 2013 Einsicht in die entsprechenden Akten hat nehmen können, von der Beschwerdeführerin nicht mehr aufgegriffen wurde, braucht auch darauf nicht weiter eingegangen zu werden. Dies zumal die Regierung in ihrer Duplik vom 27. Januar 2014 unter Ziffer 6 diesbezüglich verständlich und nachvollziehbar begründet hat, dass die tiefere Bewertung des beschwerdeführerischen Grundangebots beim Zuschlagskriterium „Qualität“ auf der Auswertung des Unterkriteriums „Baustellenkader“ beruhe, wo das Führungspersonal der Beschwerdeführerin über geringere Erfahrung im Bereich des Untertagbaus verfüge als jenes der B._____. Beim Kriterium „Bauablauf/Termine“ habe der vorgenommene Abzug aufgrund eines weniger aussagekräftigen Bauprogramms resultiert, wo insbesondere Abstriche bei den Zwischenterminen vorgelegen hätten. f) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erhellt, dass der Entscheid, die Angebotsvariante der B._____ nicht vom Wettbewerb auszuschliessen, weder eine Rechtsverletzung darstellt noch auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts basiert. Vielmehr lag der Entscheid, die Angebotsvariante der B._____ nicht vom Wettbewerb auszuschliessen und ihr den Zuschlag für die Tunnelbaumeisterarbeiten für die Umfahrung X._____ an der Y._____ zu erteilen, im Ermessen der Vorinstanz. Da diese ihr Ermessen überdies

- 40 nicht überschritten hat, besteht auch kein Anlass, den angefochtenen Vergabeentscheid der Vorinstanz aufzuheben. 5. Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin die Verpflichtung der Auftraggeberin, eine neue Zuschlagsentscheidung zu fällen welche das Unterkriterium der Preiswahrheit gebührend berücksichtigt (vgl. nachfolgend Erwägung 6) und die Voraussetzungen schafft, dass die Preisreduktionen für den Überprofilbeton vergleichbar sind um anschliessend die Offerten zu vergleichen (vgl. nachfolgend Erwägung 7). 6. a) Hinsichtlich des Unterkriteriums der Preiswahrheit rügt die Beschwerdeführerin, die Auftraggeberin habe dieses Kriterium entgegen ihrer Ankündigung in den Ausschreibungsunterlagen nicht zur Anwendung gebracht, was eine unzulässige Abänderung der Zuschlagskriterien darstelle. Diese Abänderung der Zuschlagskriterien sei vor Ablauf der Frist für die Offerteingabe nicht mitgeteilt worden. Die Nichtanwendung des Unterkriteriums der Preiswahrheit sei vorliegend besonders schwerwiegend, da es einerseits genau die zwei Offerten der B._____ seien, welche diesbezüglich nicht plausibel seien und da anderseits der Abzug von Punkten, welche die zwei Offerten der B._____ infolgedessen verdienen würden, die Rangordnung aufgrund der durch die Auftraggeberin festgelegten Punktebewertung durcheinander bringen würde. b) Die Rüge betreffend Nichtanwendung des Unterkriteriums der Preiswahrheit hat einen formellen und einen materiellen Aspekt: In formeller Hinsicht ist vorweg zu beachten, dass das Kriterium der Preiswahrheit zu Punkteabzügen geführt hätte, falls das Risiko als mittel (0.5 Punkte) bzw. als gross (1 Punkt) eingestuft worden wäre. Vorliegend trifft es zwar zu, dass im Auswertungsblatt das Unterkriterium der Preis-

- 41 wahrheit (A2) bei allen Offerten leer geblieben ist. Daraus kann indes nicht geschlossen werden, dass das Kriterium nicht angewandt wurde. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Auftraggeberin das Risiko bei allen Offerten als gering eingestuft und demnach auch bei keiner Offerte einen Abzug vorgenommen hat. Der materielle Aspekt beschlägt sodann die Frage, ob bei der Variante der B._____ ein Mehrkostenrisiko vorliegt, welches zu einem Punkteabzug hätte führen müssen. Vorweg ist diesbezüglich festzuhalten, dass ein Abzug von 0.5 Punkten für ein „mittleres Mehrkostenrisiko“ aufgrund der Gewichtung des Preises von 50 % in der Gesamtpunktezahl eine Differenz von 0.25 Punkten bewirken würde. Nachdem die B._____ aber mit 2.63 Punkte gegenüber 2.34 Punkten der Beschwerdeführerin um 0.29 Punkte vor der Beschwerdeführerin liegt, hätte selbst die Annahme eines mittleren Kostenrisikos keine Auswirkung auf das Ergebnis. Die Regierung hat aber überzeugend und nachvollziehbar begründet, dass unter dem Kriterium Preiswahrheit (A2) überhaupt kein Abzug gerechtfertigt ist: Als Unsicherheitsfaktoren in Frage kämen die Sicherungsmassnahmen sowie der Faktor D. In Bezug auf die Sicherungsmassnahmen legt die Regierung dar, dass für die Festlegung des Ausmasses der Sicherung bzw. der Sicherungsklasse im Querschnitt vorwiegend die Geologie (Qualität des Gesteins), die Spannweite des Ausbruchs und die Abschlagslänge massgebend sind. Dabei ist gegebenenfalls noch zu differenzieren zwischen der Sicherung im Bereich des Kalottengewölbes und im Bereich des Ortsbruchs. Aufgrund der geologischen Prognose kam die Vergabebehörde zum Schluss, dass die Ausbruchsart im Fels (Voll- oder Kalottenausbruch) mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit keinen wesentlichen Einfluss auf die tatsächlich zur Anwendung gelangende Sicherung und die Verteilung der Siche-

- 42 rungsklassen haben wird (Vernehmlassung der Regierung vom 28. Februar 2013, Ziff. 3.4). Deshalb hat die Vergabebehörde keinen wesentlichen Nachteil und damit auch kein wesentliches Kostenrisiko erkennen können. Aufgrund der im Projektbeschrieb Ziff. 4.3.3 (Projektbeschrieb Beilage 4, vgl. Beilage 9 der Regierung) festgehaltenen günstigen Geologie(prognose) ist an diesem Schluss der Regierung nichts auszusetzen; aus demselben Grund hat die Regierung ja bereits in der Ausschreibung verlauten lassen, dass grundsätzlich ein Kalotten- wie auch ein Vollausbruch möglich seien. Ebenfalls fundiert legt die Regierung dar, weshalb sie das Kostenrisiko im Zusammenhang mit einem Überprofil bei einem Vollausbruch (Faktor D) nicht als wesentlich einschätzt (Vernehmlassung der Regierung vom 28. Februar 2013, Ziff. 3.5). Demnach ist – wenn überhaupt – mit einem Kostenrisiko von Fr. 35'000.-- bis 70'000.-- zu rechnen, was im Verhältnis zur Gesamtsumme von über Fr. 30‘000‘000.-- mit Recht als sehr gering bezeichnet werden kann. Diese Berechnung geht auf den Umstand zurück, dass die Vergabestelle in der Offertbewertung für den Vollausbruch (Variante der B._____) das Mass bzw. den Faktor D bei 60 cm festlegte anstatt – wie die Beschwerdeführerin behauptet – diesen bei 62 bzw. gar 69 cm anzunehmen. In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin, es sei in der Variante der B._____ ein Vollausbruch offeriert worden unter gleichzeitiger Belassung des Faktors D auf dem tieferen Niveau für einen Kalottenausbruch. Dadurch sei das finanzielle Risiko des Unternehmers begrenzt und die B._____ entsprechend bevorteilt worden. Die Erklärungen der Regierung und der B._____, wonach aufgrund der Geologie keine wesentlichen Unterschiede zwischen den Möglichkeiten eines Teil- oder eines Vollausbruches zu erwarten seien, überzeugen. Verstärkt wird diese auf die Geologie gestützte Annahme noch durch die Geometrie des Tunnelvortriebs, wonach eine hohe Kalotte und

- 43 ein kleiner Stross vorgesehen sind (das Risiko des Überprofils besteht in erster Line in der Kalotte und nur sehr geringfügig im Stross) und die zum Einsatz gelangende Sprengtechnik (gute Beherrschbarkeit des Überprofils durch Sektorzündung). Aufgrund dieser Überlegungen kam die Regierung zum Schluss, dass ein Faktor D von 60 cm auch bei einem Vollausbruch genüge, was nicht zu beanstanden ist. Dennoch stellte die Regierung eine Berechnung des Kostenrisikos an beruhend auf einem Faktor D von 62 cm. Daraus resultierten die bereits erwähnten Mehrkosten von Fr. 35'000.-- bis 70'000.--. Aus Sicht des Verwaltungsgerichts ist somit festzuhalten, dass bereits eine Annahme des Faktors D bei 60 cm einleuchtet und sogar eine Ausdehnung auf 62 cm bei Weitem keine Kostensteigerung erwarten lässt, welche einen Punkteabzug im Kriterium Preiswahrheit (A2) rechtfertigen würde. Die Vergabestelle hat sich somit bei der Beibehaltung des Faktors D bei 60 cm von sachlichen Argumenten leiten lassen, weshalb hierin keinesfalls eine fehlerhafte Ausübung des Ermessens erblickt werden kann. Sodann kam neben den Fachpersonen des TBA auch der externe Projektverfasser zum (selben) Ergebnis, dass im Zuschlagskriterium Preis kein Abzug vorzunehmen ist (vgl. Beilage 14 der Regierung). Vor diesem Hintergrund kann auf das von der Beschwerdeführerin beantragte Gutachten in Bezug auf die Problematik des Faktors D verzichtet werden. Denn auf die Abnahme eines beantragten Beweismittels kann gemäss Rechtsprechung allgemein dann verzichtet werden, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine Klärung herbeizuführen vermag, oder wenn die Behörde den Sachverhalt gestützt auf ihre eigene Sachkenntnis zu würdigen imstande ist. Der Verzicht auf die Durchführung beantragter Beweismassnahmen ist auch zulässig, wenn die Behörde aufgrund bereits abgenommener Beweise oder gestützt auf die Aktenlage ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweg-

- 44 genommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass diese Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert würde (BGE 134 I 140 E.5.3; 131 I 153 E.3; MOSER ANDRÉ/BEUSCH MICHA- EL/KNEUBÜHLER LORENZ, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.144). Im vorliegenden Fall wurde aufgezeigt, dass die Belassung des Faktors D bei 60 cm für den Vollausbruch aus sachlichen Gründen angezeigt und nachvollziehbar ist und sich auch bei Annahme eines Faktors D von 62 cm kein nennenswertes Kostenrisiko ergeben würde. Ein Gutachten erscheint unter diesen Umständen keine relevanten neuen Erkenntnisse zu bringen. 7. a) Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die B._____ habe sowohl für die Amtslösung als auch für ihre Variante Einheitspreise für alle Betontypen offeriert, welche höchstens der Hälfte der Preise entsprechen, die zurzeit auf dem Markt zu finden seien. Die Preisdifferenzen dürften in die global gehaltenen Positionen der Baustelleneinrichtung (Normenpositionskatalog [NPK] 113) umgelagert worden sein. Der Beleg hierfür sei, dass das Kapitel Baustelleneinrichtung beider Offerten der B._____ von einem Totalpreis ausgehe, welcher deutlich höher sei als jener der Beschwerdeführerin. Während der Beton aufgrund der genau bestimmten Mengen bezahlt werde, würden alle Leistungen in Bezug auf die Baustelleneinrichtung unabhängig von der messbaren Menge bezahlt. Dementsprechend profitiere ein Auftraggeber von einer Mengenreduktion des Betons nicht im gleichen Masse, wenn ein Teil des Betonpreises umgelagert werde, wie dies die B._____ getan habe. Das beiliegende Kurzgutachten betreffend die Thematik der von der B._____ in der Amtslösung und der Variante offerierten Betoneinheitspreises im Vergleich zu den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen belege die Unhaltbarkeit der von der B._____ offerierten Preise. Da die Regierung keine Analysen über die kritischen Preise der B._____ verlangt habe, sei zur Thematik

- 45 der Preisumlagerung in den beiden Offerten der B._____ ein gerichtliches Gutachten durch einen fachkundigen Bauingenieur im Unterbau erstellen zu lassen. Diesen Ausführungen entgegnet die B._____, die Beschwerdeführerin sowie deren Parteigutachter seien hinsichtlich des Betonpreises von einem Marktpreis für eine Betonlieferung durch externe Drittanbieter ausgegangen. Ein solcher Preis enthalte alle mit der Produktionsanlage gebundenen Kosten. Die von der B._____ angebotenen Preise seien hingegen Preise für auf der Baustelle mit eigener Anlage produziertem Beton. Daher enthielten diese Preise nur die Kosten für die Ausgangsstoffe und die Personalkosten für das Erbringen des Betons. Die Kosten für die Produktionsanlage und die Transportmittel habe die B._____ in den im Leistungsverzeichnis dafür vorgesehenen Positionen einkalkuliert. Dies weil der NPK ein gesondertes Kapitel für die Installation und zahlreiche andere Kapitel für Einheitspreise vorsehe, in welche die Material- und Lohnkosten einzukalkulieren seien. Sie habe daher keine Preisumlagerung durchgeführt, sondern ihre Preise nach der in der Ausschreibung vorgegebenen Struktur aufgeteilt. Ein Ausschluss der Amtslösung und der Variante der B._____ wäre indes selbst bei Bejahung einer Preisumlagerung unbegründet, da rechtsprechungsgemäss von einem Ausschluss abzusehen sei, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig sei und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolge, dadurch nicht ernstlich bedroht werde. b) Preisumlagerungen können gemäss Rechtsprechung einen Verstoss gegen die submissionsrechtlich relevanten Gebote der Kostenwahrheit und der Transparenz sowie gegen das Verbot der Wettbewerbsverfälschung darstellen (Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 10 40 vom 25. Mai 2010, U 05 47 vom 23. Juni 2005). Gegebenenfalls

- 46 läge ein Ausschlussgrund gemäss Art. 22 lit. c SubG (in Verbindung mit Art. 24 lit. c SubG) vor. Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen wird davon ausgegangen, dass sich Mengenänderungen in entsprechenden Preisänderungen niederschlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Material- und/oder Arbeitskosten in andere Einheitspreise oder in eine Festpreisposition übertragen werden, widerspricht nach der Rechtsprechung dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Zwar ist die Kalkulation der Angebotspreise Sache des anbietenden Unternehmers, und die Art und Weise, wie er seinen Aufwand in Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei. Die Verschiebung von Kostenteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen darf aber nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen, allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses zulasten des Auftraggebers auszunützen. Denn bei einer derart gestalteten Offerte profitiert der Auftraggeber bei allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis. Zudem verunmöglicht eine solche Verschiebung die korrekte Analyse der offerierten Preise und wird der direkte Vergleich mit den anderen eingereichten Angeboten erschwert oder gar verunmöglicht, was eine Verletzung des Transpa