Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 22.10.2013 U 2013 68

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 13 68 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuarin ad hoc Meier-Künzle URTEIL vom 22. Oktober 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, Beschwerdeführerin gegen B._____, Beschwerdegegnerin 1 und C._____ AG, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Die B._____ benötigt einen neuen Traktor. Diese Beschaffung war bereits in Verfahren U 13 47 Thema vor dem Verwaltungsgericht Graubünden, als die A._____ AG eine mangelhaft Ausschreibung für diese Beschaffung monierte. Daraufhin brach die B._____ den Vergabeprozess ab und kündigte eine Neuausschreibung im Einladungsverfahren an, worauf das Verfahren U 13 47 mit Verfügung vom 17. Juni 2013 als gegenstandslos geworden abgeschrieben wurde. 2. Mit Schreiben vom 1. Juli 2013 wurde ein neues Einladungsverfahren eingeleitet. Die Zuschlagskriterien wurden, ohne Gewichtung, wie folgt ausgeschrieben: 1. Preis 2. Zweckmässigkeit 3. Serviceorganisation 4. Garantie Die Offerte war bis zum 10. Juli 2013 einzureichen und am 17. Juli 2013 sollte die Offertöffnung erfolgen. Der Zuschlag wiederum sollte spätestens am 24. Juli 2013 erteilt werden. 3. Die A._____ AG reichte am 9. Juli 2013 eine Offerte für einen Claas Traktor Arion 540 ein. Innert Frist gingen vier weitere Offerten ein, wobei sich eine als ungültig erwies. Die B._____ legte in der Folge am 12. Juli 2013 die Gewichtung der Ausschreibungskriterien wie folgt fest: Preis 53 % Zweckmässigkeit 40 % Serviceorganisation 2 % Garantie 5 % Das Zuschlagskriterium ‚Zweckmässigkeit‘ wurde im Rahmen der Auswertung in ‚Technik‘ umbenannt und in 10 Unterkriterien zerlegt:

- 3 - Breite 3 Punkte Vorderachs- und Kabinenfederung 3 Punkte Motor PS 150 6 Punkte Teil- oder Vollastschaltbar 3 Punkte Telmabremse/Motorbremse 3 Punkte Allradbremse 3 Punkte Anhängevorrichtung 2 Punkte Zapfenwellengeschwindigkeiten 2 Punkte Gewicht und Länge/Radstand 5 Punkte Lieferfrist/Ersatzfahrzeug 10 Punkte Dabei wurden die Unterkriterien „Breite“, „Vorderachs- und Kabinenfederung“ sowie „Motor PS 150“ als Eignungskriterium „MUSS“ bezeichnet. 4. Die Offertöffnung erfolgte wie angekündigt am 17. Juli 2013. Die Auswertung der Offerten ergab folgendes Bild: 1. C._____ MF 6616 83.4 Punkte 2. C._____ MF 6615 83.1 Punkte 3. A._____ 540 81.5 Punkte 4. C._____ MF 7475 70.8 Punkte 5. Aufgrund diverser Ferienabwesenheiten erfolgte der Zuschlag erst am 19. August 2013, mitgeteilt am 26. August 2013. Die Vergabe erfolgte schliesslich an die C._____ AG für deren Offerte MF 6616, deren Angebot sich als das langfristig wirtschaftlich günstigste Angebot erweise. In der Kurzbegründung wurde das Unterkriterium „Lieferung/Ersatzfahrzeug“ mit einer Gewichtung von 10 Punkten separat ausgewiesen, dafür aber das Kriterium „Technik“‘ nur mit einer Gewichtung von 30 anstatt 40 Punkten. Beim Unterkriterium „Lieferung/Ersatzfahrzeug“ erhielt die A._____ AG 0 Punkte, die drei Angebote der C._____ AG hingegen je 10 Punkte.

- 4 - 6. Am 29. August 2013 erhob die A._____ AG, nachfolgend Beschwerdeführerin, Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden und verlangte die Aufhebung der Auftragsvergabe und Neubeurteilung unter Berücksichtigung der Ausschreibung bzw. der in der Ausschreibung enthaltenen Termine sowie Zuschlagskriterien. Weiter wurde Akteneinsicht verlangt sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Begründet wurde die Beschwerde mit einer markanten Verzögerung der Vergabe gegenüber dem Terminplan in der Ausschreibung und der Abweichung der Zuschlagskriterien in der Vergabe von denjenigen in der Ausschreibung: Ausschreibung: Vergabe: Preis Preis Zweckmässigkeit Technik Serviceorganisation Garantie Garantie Service Liefertermin/Ersatzfahrzeug So sei einerseits die Reihenfolge verändert und ein zusätzliches Vergabekriterium eingeführt worden (Liefertermin/Ersatzfahrzeug); in der Submission habe die Lieferfrist zwar vermerkt werden müssen, doch sei dies nicht als Zuschlagskriterium deklariert gewesen. Sodann sei die Frage nach einem Ersatzfahrzeug in der Submission gar nicht enthalten gewesen und habe entsprechend nicht beantwortet werden können. Dieses neu eingeführte Kriterium sei mit 10 Punkten bewertet, was die dritthöchste Gewichtung ausmache und schliesslich zum Entscheid gegen das Produkt der Beschwerdeführerin geführt habe. Die Verantwortlichen hätten bei diesem Vergabeverfahren willkürlich gehandelt. 7. Die B._____, nachfolgend Beschwerdegegnerin 1, nahm zu dieser Beschwerde mit Schreiben vom 4. September 2013 Stellung und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Sie erklärte die Verzögerung

- 5 des Vergabeentscheides gegenüber dem Zeitplan mit dem Umstand, dass bei der Offertöffnung bei der Beschwerdeführerin die Händlerbestätigung gefehlt habe, was Abklärungen nach sich gezogen hätte; diese hätten sich aufgrund von Ferienabwesenheiten in die Länge gezogen. Das Kriterium „Lieferfrist/Ersatzfahrzeug“ sei eigentlich ein Unterkriterium von „Zweckmässigkeit“, doch habe sie dieses nach Rücksprache mit ihrem Berater separat aufgeführt; eine Gewichtsverschiebung hätte sich dadurch nicht ergeben. Weil sie jetzt über keinen eigenen Traktor verfügten, könnten sie diesen in den Monaten September bis November nicht in der Lehrlingsausbildung einsetzen und weiterverrechnen; bis Ende Jahr mache dies ca. Fr. 15‘000 bis 30‘000 aus. 8. Innert Frist ging von der C._____ AG, Beschwerdegegnerin 2, keine Vernehmlassung ein. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid (Verfügung) vom 26. August 2013, worin die Beschwerdegegnerin 1 die Beschaffung eines Traktors an die Beschwerdegegnerin 2 zum Lieferpreis von Fr. 139‘000.-erteilte. Strittig und zu klären ist, ob die Zuschlagserteilung zu Recht an die Beschwerdegegnerin 2 erfolgt ist. 2. a) Vorweg ist festzuhalten, dass sich die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren nach Art. 27 des kantonalen Submissionsgesetzes

- 6 - (SubG; BR 803.300) gleich wie nach Art. 51 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung beschränkt. Das Verwaltungsgericht kann dagegen nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden [VGU] U 12 29 vom 12. Juli 2012 E.2a, U 07 25 vom 1. Juni 2007 E.3 mit Hinweisen). Mit Blick auf ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem wird entsprechend verlangt, dass es sachlich haltbar ist und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet wird (vgl. VGU U 04 134 vom 11. Januar 2005 E.2). b) Gemäss Art. 20 SubG legt der Auftraggeber objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter fest. Die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbieter. Bei der Festlegung der Eignungskriterien und der zu erbringenden Nachweise berücksichtigt der Auftraggeber die Art und den Umfang des Auftrages. Art. 21 Abs. 1 SubG legt zudem fest, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt zu geben (Abs. 3). Gemäss

- 7 - Abs. 4 kann der Zuschlag für weitgehend standardisierte Beschaffungen ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Gemäss Art. 11 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) sind bei der Vergabe von Aufträgen unter anderem auch die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter und der wirksame Wettbewerb zu beachten. 3. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Beschwerdegegnerin 1 habe sich nicht an ihren eigenen Zeitplan gehalten. Gemäss Art. 11 lit. f und k der Submissionsverordnung (SubV, BR 803.310) sind in der Ausschreibung die Adresse und die Frist für die Einreichung eines Angebots sowie der Ort und der Zeitpunkt der Öffnung der Angebote anzugeben. Die Vergabestelle ist indessen nicht verpflichtet, einen Termin für die Eröffnung des Zuschlags abzugeben, weshalb sie auch nicht auf einen allenfalls - und dann auch noch in Klammern – festgesetzten Termin behaftet werden kann. Zudem kann die Beschwerdegegnerin 1 für die Verzögerung sachliche Gründe vorweisen (zusätzliche Abklärungen, Ferienabsenzen), so dass die Beschwerdeführerin aus einer Überschreitung dieser Frist jedenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. 4. a) Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Abweichung von den Zuschlagskriterien in der Vergabe von denjenigen in der Ausschreibung. So sei die Reihenfolge geändert und ein weiteres Zuschlagskriterium eingeführt worden. b) Das Vorgehen der Ausschreibung mit Aufzählung der Zuschlagskriterien ohne Angabe der Gewichtung ist an sich wenig transparent aber zulässig, wenn zumindest die Kriterien in der Reihenfolge ihrer Gewichtung

- 8 aufgezählt werden (Art. 21. Abs. 3 SubG, vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_549/2011 vom 27. März 2012 E.2.4). Im vorliegenden Fall ist indessen nicht einmal diese Anforderung erfüllt, da sich die nachträglich festgelegte Gewichtung (12. Juli 2013) nicht mit der anfänglich festgelegten Reihenfolge deckt. Der Garantie, an vierter Stelle, kommt mit 5 % mehr Gewicht zu, als der Serviceorganisation mit 2 %, welche an dritter Stelle stand. c) Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob 53 % für das Zuschlagskriterium „Preis“ bei der Beschaffung eines Traktors nicht willkürlich ist. In seiner Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht als allgemeine Regel festgehalten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je geringer der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe ist. Als Richtschnur hat es vorgegeben, dass bei Aufgaben mittlerer Komplexität die Gewichtung des Preises in der Regel nicht weniger als 50 % betragen sollte. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis ein untergeordnete Rolle spielen (vgl. PVG 2002 Nr. 36, bestätigt im Urteil des Verwaltungsgerichts U 12 29 vom 12. Juli 2012 E.3a). Im Entscheid VGU U 12 29 wurde für Aufgaben mittlerer Komplexität das Preiskriterium auf mindestens 50 % festgelegt, im konkreten Fall dann betreffend Pistenfahrzeuge auf minimal 60 % (E.3a) unter Verweis auf das Urteil U 02 92 vom 7. November 2002. Für ein Ambulanz- bzw. Rettungsfahrzeug wurde im Urteil U 13 53 vom 27. August 2013 die Gewichtung des Preiskriteriums auf mindestens 50 % festgelegt (E.3a). Der vorliegend zu beschaffende Traktor ist aufgrund seiner technischen Ausstattung eher im Bereich des Pistenfahrzeuges als im Bereich eines Ambulanz- bzw. Rettungsfahrzeuges einzustufen, d.h. das Preiskriterium bewegt sich eher bei 60 % als bei 50 %. Aus sachlichen Gründen ist nicht ersichtlich, weshalb gerade eine Wertung von 53 % für den Preis gewählt wurde, es hätten auch 55 % sein können. Da es sich vorliegend nicht um ein hoch-

- 9 komplexes Fahrzeug handelt, ist die Wertung auf 10er Schritte zu beschränken und der Preis mit 60 % zu werten. d) Ferner hat die Beschwerdegegnerin unter „Technische Anforderungen“ bzw. „Technik“ Unter- oder Teilkriterien angeführt, die sie in den Vergabeunterlagen nicht genannt hat. Unter- und Teilkriterien sind als ein methodisches Hilfsmittel zur Bewertung der eingereichten Angebote grundsätzlich zulässig und müssen vorher weder bekannt gegeben noch in ihrer Bedeutung aufgelistet werden (Urteil des Verwaltungsgerichts U 00 129 vom 2. Februar 2001 E.4b). Die einzelnen Kriterien müssen sich aber einem in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Zuschlagskriterium zuordnen lassen; es dürfen also nicht nachträglich neue Zuschlagskriterien geschaffen werden, sondern die Vergabebehörde ist vielmehr an ihre bekannt gegebenen Kriterien gebunden. Soweit das Unterkriterium „Lieferdatum/Ersatzfahrzeuge“ aus dem Kriterium „Technische Anforderungen“ bzw. „Technik“ ausgesondert wird, könnte dies noch akzeptiert werden, solange die Gesamtgewichtung des Kriteriums erhalten bleibt. Auch dessen Gewichtung (0-10 Punkte) ist zulässig, auch wenn sie im Vergleich mit den anderen Kriterien überdimensioniert erscheint. Unzulässig ist demgegenüber die Erweiterung der Zuschlagskriterien mit dem Kriterium „Ersatzfahrzeug“. Wenn in den Ausschreibungsunterlagen einzig ein Lieferdatum anzugeben ist, kann anschliessend nicht die Tatsache, dass man bis zum Lieferdatum hin kein Ersatzfahrzeug zur Verfügung stellt, negativ bewertet werden, auch wenn andere Offerten ungefragt ein solches Angebot enthalten. Nachdem das Zuschlagskriterium nicht nur das Bereitstellen eines Ersatzfahrzeuges umfasst, sondern auch das Lieferdatum, ist es nicht haltbar, der Beschwerdeführerin bei diesem Kriterium 0 Punkte und im Gegenzug der Beschwerdegegnerin 2 für ihre Offerten 10 Punkte zu geben, vor allem da die Beschwerdeführerin bezüglich des Lieferdatums das zweitbeste

- 10 - Angebot abgegeben hatte. Diese Punktevergabe ist willkürlich und kann somit nicht geschützt werden, zumal die Beschwerdeführerin genau hier die entscheidenden Punkte verloren hat. e) Die Submission entspricht vor diesem Hintergrund nicht den gesetzlichen Voraussetzungen, ist nicht nachvollziehbar und damit willkürlich, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin 2 aufzuheben ist. 5. Es stellt sich die Frage, ob die Sache zur Neubeurteilung (allenfalls auch Neuausschreibung) an die Beschwerdegegnerin 1 zurückgewiesen werden oder ob das Gericht von seinem Recht, in der Sache selbst entscheiden zu dürfen, Gebrauch machen soll (Art. 56 Abs. 3 VRG). Vorliegend erscheint eine Rückweisung an die Beschwerdegegnerin 1 jedoch wenig sinnvoll. Werden die Zuschlagskriterien entsprechend der vorgängigen Erwägungen angepasst und das Kriterium „Ersatzfahrzeug“ gestrichen, müsste die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhalten. Aufgrund dieser klaren Ausgangslage wird der Zuschlag direkt an die Beschwerdeführerin erteilt 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten je hälftig zu Lasten der unterliegenden Beschwerdegegnerinnen (Art. 73 Abs. 1 VRG). Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin steht praxisgemäss keine aussergerichtliche Entschädigung zu.

Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zuschlagserteilung an die C._____ AG wird aufgehoben und der Zuschlag stattdessen der A._____ AG erteilt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.-zusammen Fr. 2‘276.-gehen je hälftig zulasten der B._____ und der C._____ AG. Sie sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]