U 13 22 1. Kammer URTEIL vom 14. Mai 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinde … besitzt im Zentrum von … an der Kantonsstrasse nach … die Parzelle Nr. 1607. Sie beabsichtigt darauf eine unterirdische, öffentliche Parkierungsanlage (Autoeinstellhalle) und darauf eine Hochbaute mit öffentlicher Verwaltung (Gemeindekanzlei) sowie weiterer öffentlich zugänglicher Räume (Touristeninformation bzw. Verkehrsbüro, WC-Anlage, Abstellmöglichkeit für Fahrräder und Mofas) und Alterswohnungen zu errichten. Zu diesem Zwecke initiierte die Gemeinde Mitte des Jahres 2012 über die … AG für Raumplanung in Chur (nachfolgend: Wettbewerbssekretariat) einen anonymen Wettbewerb im Einladungsverfahren für die Überbauung … Zentrum, ... Insgesamt wurden dabei acht Architekturbüros, u.a. das Architekturbüro … in …, zum Wettbewerb eingeladen. Das Wettbewerbsprogramm vom 24. Juli 2012 regelte detailliert den Ablauf des Verfahrens, so unter anderem auch den für vorliegendes Verfahren interessierenden Zeitpunkt für die Abgabe der Projekte. Gemäss Ziff. 7.1.6 des Programms waren die Projekte bis am 26. Oktober 2012, 16:00 Uhr, beim Wettbewerbssekretariat abzugeben. Die Abgabe der Modelle war gemäss Ziff. 7.1.7 des Programms auf den 2. November 2012, 16:00 Uhr, ebenfalls beim Wettbewerbssekretariat festgesetzt. Nachdem sich einer der eingeladenen Teilnehmer aus dem Wettbewerb zurückgezogen hatte und weitere Teilnehmer gegenüber der Veranstalterin des Wettbewerbs wegen Arbeitsüberlastung einen Rückzug angedeutet hatten, entschloss sich die Veranstalterin im Einvernehmen mit dem Preisgericht, den
Bearbeitungszeitraum zu verlängern. Entsprechend wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 durch das Wettbewerbssekretariat folgendes mitgeteilt: „[…] Im Auftrag der Veranstalterin und in Rücksprache mit dem Preisgericht werden die anstehenden Termine wie folgt neu festgelegt: 09.01.2013 Einreichung Projektvorschlag 18.01.2013 Einreichung Modell […]“ 2. Das zum Projektwettbewerb eingeladene Architekturbüro … beauftragte die … GmbH, …, mit der Erarbeitung der Modelle. Am 18. Januar 2013 erkundigte sich die Ehegattin des Geschäftsführers der … GmbH bei … vom Wettbewerbssekretariat telefonisch betreffend die Einreichung des Modells. Sowohl der Inhalt dieses Telefongespräches als auch der genaue Zeitpunkt und der Ablauf der Modellübergabe werden von den Parteien unterschiedlich dargestellt. Während … vorbringt, die Ehegattin des Geschäftsführers der … GmbH sei um circa 16:00 Uhr - wie zuvor mit … telefonisch vereinbart - im Wettbewerbssekretariat eingetroffen, habe die Modelle übergeben und anschliessend mit … über das Projekt diskutiert, vermag die Gemeinde die Geschehnisse nicht mehr klar zu rekonstruieren. Jedenfalls seien die Modelle von der Ehegattin des Geschäftsführers der … GmbH deutlich nach 16:00 Uhr abgegeben worden. … möge sich nicht mehr daran erinnern, mit ihr ein längeres Gespräch über das Projekt und andere Themen geführt zu haben, möglicherweise aber ein Gespräch über die verspätete Abgabe. Gesichert ist diesbezüglich, dass im handschriftlichen Eingangsprotokoll des Wettbewerbssekretariats das Modell von … mit einer Eingangszeit von 16:24 Uhr vermerkt ist und das Modell durch … entgegengenommen wurde. 3. Gestützt auf das Eingangsprotokoll beschloss das Preisgericht, den Projektvorschlag „…“ des Architekturbüros … wegen verspäteter Eingabe des Modells vom Wettbewerb auszuschliessen. Gleichzeitig wurde unter Ziff. 6.1 des Juryberichtes vom 25. Februar 2013 festgehalten, dass die restlichen
Projekteingaben - mit Ausnahme des ebenfalls wegen verspäteter Modelleingabe ausgeschlossenen Projektvorschlages „…“ - trotz leichten Verletzungen des Perimeters und der Baubereiche zugelassen würden. 4. Mit Schreiben vom 11. März 2013 teilte die Gemeinde sämtlichen Wettbewerbsteilnehmern mit, dass nach Einsichtnahme in die Wettbewerbsunterlagen und den Jurybericht der Beschluss gefasst wurde, dem Wettbewerbsteilnehmer … im freihändigen Verfahren den Auftrag für die weitere Bearbeitung seines Projektes „…“ zu erteilen. Für die Begründung wurde auf den Jurybericht vom 25. Februar 2013 verwiesen. 5. Gegen den Vergabeentscheid erhob … mit Eingabe vom 22. Februar 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Anträgen auf Aufhebung des Vergabeentscheides der Gemeinde vom 11. März 2013 und Zurückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Gemeinde. Da das Wettbewerbssekretariat darauf verzichtet habe, im Schreiben vom 2. Oktober 2012 eine genau einzuhaltende Bürozeit festzulegen und auch keinen Hinweis darauf gemacht habe, dass die übrigen Zeiten des Wettbewerbsprogramms gelten sollten, sei die Modellbauerin berechtigt gewesen, am 18. Januar 2013 innerhalb der Bürozeiten das Modell beim Wettbewerbssekretariat abzugeben. Dementsprechend sei der Ausschluss des Beschwerdeführers aus dem Wettbewerb zu Unrecht erfolgt. Selbst wenn aber das Kriterium der Abgabezeit des Modells von 16:00 Uhr Berücksichtigung finden sollte, sei der Ausschluss des Beschwerdeführers aus dem Projektwettbewerb unrechtmässig. Denn das Modell stelle im Gesamtzusammenhang eine völlig untergeordnete Rolle dar. Werde für einen völlig untergeordneten Bereich eine marginale Überschreitung der Zeitlimite als Ausschlussgrund herangezogen, sprenge dies den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Verbot des überspitzten Formalismus. Des Weiteren sei der Beschwerdeführer gegenüber den weiteren Wettbewerbsteilnehmern ungleich behandelt worden. Während er angesichts einer Bagatelle aus dem Wettbewerb ausgeschlossen worden sei, seien die
anderen Projekte von diesem Schicksal verschont geblieben, obschon diese und insbesondere das Siegerprojekt - offensichtlich mehrere wichtige Wettbewerbsvorgaben wie Baugesetz, grundbuchamtlich festgelegter Perimeter, Höhenkoten sowie das Raumprogramm verletzten. Schliesslich sei durch die Tatsache, dass ihm die Einsicht in die Entscheidunterlagen verwehrt worden sei, auch sein rechtliches Gehör verletzt worden. 6. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Es treffe zwar zu, dass im Schreiben vom 2. Oktober 2012 des Wettbewerbssekretariats nur die neu festgelegten Termine für die Einreichung des Projektvorschlags und die Einreichung des Modells aufgeführt worden seien. Aus dem Schreiben gehe jedoch klar hervor, dass nur die Daten verschoben, der Abgabezeitpunkt aber gleich geblieben sei. Des Weiteren sei zutreffend, dass am 18. Januar 2013 zwischen 15:00 und 15:15 Uhr ein telefonisches Gespräch zwischen der Ehegattin des Geschäftsführers der … GmbH und … vom Wettbewerbssekretariat stattgefunden habe, mit welchem sie auf den Abgabezeitpunkt 16:00 Uhr hingewiesen worden sei. Dabei sei ihr jedoch in keiner Weise zugesichert worden, dass die verspätete Modellabgabe keinen Nachteil für den Projektverfasser bedeuten würde, weil dieser Entscheid nicht in die Kompetenz des Wettbewerbssekretariats falle. Das Modell sei schliesslich deutlich nach 16:00 Uhr abgegeben und dementsprechend um 16:24 Uhr im Eingangsprotokoll eingetragen worden. Folglich sei die beschwerdeführerische Projekteingabe zu Recht von der Beurteilung und einer allfälligen Preiserteilung ausgeschlossen worden. 7. Pablo Horvath verzichtete mit Eingabe vom 8. April 2013 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Vergabeentscheid vom 11. März 2013 betreffend anonymer Projektwettbewerb Überbauung … Zentrum, …, worin die Vergabeinstanz (Gemeinde …) den Arbeitsauftrag an … vergab. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob das Preisgericht den Projektvorschlag „…“ des Architekturbüros … wegen verspäteter Eingabe des Modells zu Recht vom Projektwettbewerb ausgeschlossen hat. 2. a) Laut Art. 22 lit. a des Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn die Eingabefrist nicht eingehalten wird. Diese - wie auch andere - Verfahrensvorschriften des Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechts und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze, wie sie in Art. 1 und 10 ff. SubG verankert sind, beitragen. Dazu zählen im hier interessierenden Zusammenhang insbesondere die Prinzipien der Fairness, der Verfahrenstransparenz, der Wettbewerbswirksamkeit sowie des Verbots eines überspitzten Formalismus. b) Nach herrschender Lehre bezeichnet eine Frist den Zeitraum, in dem eine Rechtshandlung gültig vorgenommen werden kann. Nach Fristablauf sind Rechtshandlungen grundsätzlich unwirksam. Eine Frist gilt ohne anderweitige Anordnungen grundsätzlich als gewahrt, wenn die fristgebundene Verfahrenshandlung am letzten Tag der Frist bis spätestens 24.00 Uhr vorgenommen wird. Schriftliche Eingaben können also bis Mitternacht des letzten Tages der Frist der Behörde eingereicht und zu deren Händen der schweizerischen Post zur Beförderung übergeben werden (MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 2011, S. 97 f.). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit einer Parteihandlung im Verfahren trifft grundsätzlich jene Partei, welche diese Handlung vorzunehmen hat. Eine Ausnahme gilt, falls jene
Partei diesen Beweis aus Gründen nicht erbringen kann, die nicht von ihr, sondern von der Behörde zu verantworten sind. In diesem Falle tritt eine Umkehr der Beweislast ein: Diese ist dann von der Behörde zu tragen mit der Folge, dass im Zweifel auf die Darstellung der betreffenden Partei abzustellen ist (so bereits BGE 92 I 253 E.3). c) Im Lichte dieser Regeln über den Fristenlauf und die Beweislastverteilung ist auch der vorliegende Rechtsstreit zu prüfen, sind verfahrensrechtlich doch keine Gründe ersichtlich, welche gerade im Submissionswesen eine strengere Handhabung dieser Rechtsgrundsätze rechtfertigen würden. Dabei sind insbesondere die Vorgaben des Wettbewerbsprogramms vom 24. Juli 2012 bzw. jene des Schreibens des Wettbewerbssekretariats vom 2. Oktober 2012 zu beachten. 3. a) Im Wettbewerbsprogramm vom 24. Juli 2012 wurde der Ablauf des Verfahrens sowie insbesondere der Zeitpunkt der Abgabe der Projekte und der Modelle detailliert geregelt. Ziff. 7.1.6 des Wettbewerbsprogramms hält bezüglich der Abgabe der Projekte folgendes fest: „Die Projekte (Pläne und weitere Unterlagen gemäss Ziff. 10) sind bis am 26. Oktober 2012, 16:00 Uhr, beim Wettbewerbssekretariat […] mit dem Vermerk „Überbauung … Zentrum, …“ durch eine Drittperson oder einen Kurierdienst einzureichen bzw. abzugeben. Es wird ein Eingangsprotokoll geführt. Später eingegangene Projekte werden nicht mehr zugelassen. Alternativ können die Wettbewerbsarbeiten bis spätestens am 26. Oktober 2012, 16:00 Uhr (Poststempel massgebend), einer schweizerischen PostPac Priority Poststelle in der Versandform „Sperrgut Economy“ (nach zwei Werkstagen eintreffend) übergeben werden. […]“ Hinsichtlich des vorliegend zur Diskussion stehenden Zeitpunktes der Abgabe der Modelle regelt Ziff. 7.1.7 des Wettbewerbsprogramms: „Die Modelle sind verpackt bis am 2. November 2012, 16:00 Uhr, beim Wettbewerbssekretariat […] abzugeben. […] Die Abgabe kann durch den Modellbauer, eine Drittperson oder einen Kurierdienst erfolgen. Es wird ein Eingangsprotokoll geführt.“
Mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 wurde den Wettbewerbsteilnehmern hinsichtlich der Abgabedaten sodann folgendes mitgeteilt: „Aufgrund eines bereits erfolgten Rückzuges eines Teilnehmers aus dem Wettbewerbsverfahren und verschiedener Rückmeldungen von Teilnehmern, welche sich aus Gründen der momentan hohen Arbeitsbelastung den Rückzug aus dem Verfahren überlegen, hat sich die Veranstalterin entschlossen, den Bearbeitungszeitraum zu verlängern, um die angestrebte Projektlösungsvielfalt nicht zu gefährden. Im Auftrag der Veranstalterin und in Rücksprache mit dem Preisgericht werden die anstehenden Termine wie folgt neu festgelegt: 09.01.2013 Einreichung Projektvorschlag 18.01.2013 Einreichung Modell Die Jurierung findet neu voraussichtlich im Zeitraum Mitte bis Ende Februar 2013 statt.“ b) Während sich die Beschwerdegegnerin 1 auf den Standpunkt stellt, mit dem vorstehend zitierten Schreiben des Wettbewerbssekretariates vom 2. Oktober 2012 seien bloss die Abgabetermine verschoben worden unter Beibehaltung der im Wettbewerbsprogramm festgelegten Abgabezeiten (16:00 Uhr), möchte der Beschwerdeführer das Schreiben vom 2. Oktober 2012 als Neufestlegung der Termine ohne konkrete Zeitangaben verstanden wissen. Der zweitgenannten Ansicht des Beschwerdeführers kann das Gericht beipflichten. Denn einerseits spricht bereits der Wortlaut des Schreibens vom 2. Oktober 2012 des Wettbewerbssekretariates explizit von einer Neufestlegung der Termine. Durch diese neuen Terminvorgaben haben die unter Ziff. 7.1.6 und 7.1.7 des Wettbewerbsprogramms vom 24. Juli 2012 festgehaltenen Termine und Zeitangaben ihre Gültigkeit verloren. Andererseits wäre es für die Gemeinde bzw. für das Wettbewerbssekretariat ein Leichtes gewesen, mit einer Zeitangabe oder dem Hinweis, dass bezüglich der Abgabezeiten weiterhin das unter Ziff. 7.1.6 und 7.1.7 des Wettbewerbsprogrammes Festgehaltene gelte, Klarheit zu schaffen. Indem die Gemeinde bzw. das Wettbewerbssekretariat dies aber unterlassen hat, wurde eine Unklarheit geschaffen, deren Folgen nicht zu Lasten einzelner Projektwettbewerbsteilnehmer gehen dürfen. Vielmehr hat die Gemeinde die an die Unklarheit anknüpfenden Rechtsfolgen zu tragen. Des Weiteren spricht auch die Begründung der Terminverschiebung mit der
Erhaltung der angestrebten Projektvielfalt für eine grosszügige Interpretation der Terminverschiebung in jeder Hinsicht, d.h. nicht bloss hinsichtlich des Datums, sondern auch in Bezug auf die Uhrzeit. Vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen war der Beschwerdeführer berechtigt, das Modell ohne Beachtung einer Abgabezeit am 18. Januar 2013 innert der Bürozeiten beim Wettbewerbssekretariat abzugeben, was erwiesenermassen spätestens um 16:24 Uhr des 18. Januars 2013 auch geschehen ist. Folglich wurden die formalen Kriterien des Schreibens vom 2. Oktober 2013 eingehalten, womit der Ausschluss des Beschwerdeführers vom Projektwettbewerb als unrechtmässig zu qualifizieren ist. 4. a) Demzufolge erweist sich die Beschwerde bereits aus diesem Grunde als begründet, weshalb sich eine Behandlung der weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich überspitzten Formalismus, Ungleichbehandlung der Wettbewerbsteilnehmenden sowie Verletzung des rechtlichen Gehörs erübrigt. Der Zuschlagsentscheid vom 11. März 2013 betreffend anonymer Projektwettbewerb Überbauung … Zentrum, …, ist somit aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung des Projektes des Beschwerdeführers an die Vergabeinstanz zurückzuweisen. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtkosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) vollumfänglich der Beschwerdegegnerin 1 auferlegt. Diese hat den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer im Sinne von Art. 78 Abs. 1 VRG zudem aussergerichtlich angemessen zu entschädigen. Mangels Einreichung einer entsprechenden Honorarnote des Anwaltes des Beschwerdeführers setzt das angerufene Gericht die Parteientschädigung ermessensweise selbst fest, wobei es vorliegend eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 3‘000.-- (inkl. MWST) als angemessen erachtet. Diesen Betrag hat die Beschwerdegegnerin 1 somit noch an den Beschwerdeführer zu bezahlen.
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung des Projektes von … an die Vergabeinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1‘500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.-zusammen Fr. 1‘757.-gehen zulasten der Gemeinde und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde hat den Beschwerdeführer aussergerichtlich mit Fr. 3‘000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.