U 11 42 1. Kammer URTEIL vom 12. Juli 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Am 24. Februar 2011 schrieb die Gemeinde … im offenen Submissionsverfahren die Vergabe der Belagsarbeiten für die Strasse nach „…“ im Zusammenhang mit der dortigen Gesamtmelioration aus. Als Zuschlagskriterien wurden „Preis, Termine und Qualität“ genannt. Innert Angebotsfrist (bis zum 18. März 2011) gingen insgesamt 10 Offerten mit folgenden Preisangeboten ein: • A. Fr. 366'337.75 • B. Fr. 373'539.55 • C. Fr. 386'429.10 • D. Fr. 387'209.60 • E. Fr. 388'759.75 • F. Fr. 396'301.20 • … Fr. 422'068.50 • … Fr. 433'646.55 • … Fr. 434'532.70 • … Fr. 501'479.85 b) Bei der Prüfung fiel der Vergabebehörde (vertreten durch Meliorationsgenossenschaft …) auf, dass in der Offerte der A. einzelne ungewöhnliche Angebotspositionen enthalten waren. Dies betraf einmal NPK 223 Position 433.218, in der AC TD 16L Mischgut zu einem Einheitspreis von Fr. 1.--/Tonne offeriert wurde. Der gleiche Einheitspreis von Fr. 1.--/Tonne wurde in der Position 443.211 (50 t AC T 11 N) und in Position 444.211 (100 t AC 8 N) offeriert. Diese drei Positionen zusammen ergaben für 170 Tonnen Mischgut einen Preis von (lediglich) Fr. 170.--. c) Mit E-Mail vom 28. März 2011 ersuchte die Vergabebehörde die A. für die drei erwähnten Positionen sowie für die Positionen 434.141 (offerierter
Einheitspreis Fr. 237.--) und 442.113 (offerierter Einheitspreis Fr. 189.--) um Einreichung einer Preisanalyse. In ihrem Antwortschreiben vom 31. März 2011 deklarierte die A. für die Pos. 434.141 (ACT 16 L) einen Einkaufspreis von Fr. 155.28/t und für die Pos. 442.113 (AC 8N) einen solchen von Fr. 158.-- /t. Die anderen drei Positionen (433.218; 443.211 und 444.211) habe sie in die Installation eingerechnet. d) Am 6. Mai 2011 erteilte die Vergabeinstanz den Belagsauftrag an die B. Gleichzeitig schloss sie das (billigste) Angebot der A. mit der Begründung „unrealistische Preisgestaltung“ vom Wettbewerb aus. 2. Dagegen erhob die A. am 13. Mai 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Submissionsentscheides und um Vergabe der Belagsarbeiten direkt an sie. Zur Begründung brachte sie vor, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb ihre Offerte eine unrealistische Preisgestaltung aufweise, zumal die Preisdifferenz zum Angebot der berücksichtigten Firma (B.) nur 1.94% betrage. Die Differenz zwischen der zweit- und der drittplatzierten (C.) betrage lediglich 3.45%. Die Vorinstanz mache nicht geltend, dass sie bei den Zuschlagskriterien „Termine“ und „Qualität“ bei der Beschwerdeführerin habe Abzüge machen müssen. Offensichtlich sei es so gewesen, dass man die Arbeiten einfach nicht der A. habe vergeben wollen. Es sei auch zu beachten, dass die Differenzen zu den nächstplatzierten Offerten gering seien, nämlich zur C. 5.39%, zur D. 5.5%, zur E. 6.01% und zur F. AG 8.03%. All das zeige, dass von einer unrealistischen Preisbildung nicht gesprochen werden könne. 3. In der Vernehmlassung beantragte die Vergabeinstanz kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin habe die drei Positionen 433.218, 443.211 und 444.211 für insgesamt Fr. 170.-- offeriert, während die berücksichtigte Firma dafür Fr. 36'020.-- offeriert habe. Die Differenz entspreche fast 10% des gesamten Offertpreises. Die Beschwerdeführerin habe keine Erklärung für den offerierten Einheitspreis von Fr. 1.--/t, sondern wolle den Preis in andere nicht näher umschriebene Positionen (Installation) eingerechnet haben. Nur durch die den
Submissionsvorgaben genau entsprechenden Angebote werde der Vergabeinstanz ein aussagekräftiger und umfassender Überblick über das effektive Preis-/Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Ausführungstermine, die Wirtschaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung etc. verschafft und könnten die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen ausschreibungskonformer Angebote ermögliche es mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu vergleichen und sie einwandfrei innerhalb der Zuschlagskriterien gegeneinander abzuwägen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu bewerten (U 05 47, U 10 40). Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief gehalten und auf diese Positionen Material- und/oder Arbeitskosten in andere Einheitspreise oder in eine Festpreisposition übertragen würden, widerspreche nach der Rechtsprechung dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Zwar sei die Kalkulation der Angebotspreise Sache des Anbieters, indessen dürfe die Verschiebung von Kostenanteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen nicht dazu führen, dass allfällige Fehler im Leistungsverzeichnis zu Lasten des Auftraggebers ausgenützt würden. Gerade vorliegend seien die preislichen Auswirkungen nicht abschätzbar. Die Beschwerdeführerin habe in den Pos. 433.218, 443.211 und 444.211 ein um Fr. 38'850.-- geringeres Angebot angegeben, dafür in den restlichen Positionen ein um Fr. 28'648.-- höheres Angebot. Die Erhöhung der effektiven Menge in diesen Positionen würde sich nun unverhältnismässig zu Ungunsten des Leistungsverzeichnisses auswirken. Damit fehle die in einem Submissionsverfahren angestrebte Transparenz. Die Beschwerdeführerin habe gegen das elementare Gebot der Kostenwahrheit und Transparenz und gegen das Verbot der Wettbewerbsverfälschung verstossen. Die Offerte der Beschwerdeführerin habe nicht mit den anderen Offerten aussagekräftig und rechtsgleich verglichen werden können. 4. Der zweite Schriftenwechsel erbrachte keine neuen Gesichtspunkte.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin 1 vom 6. Mai 2011, mit welchem das Angebot der Beschwerdeführerin zufolge Ungültigerklärung vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen und die ausgeschriebenen Strassenbelagsarbeiten an die Beschwerdegegnerin 2 vergeben worden sind. Streitig und zu prüfen ist, ob das Angebot der Beschwerdeführerin zu Recht ausgeschlossen worden ist. 2. a) Gemäss Art. 22 lit. c des unbestritten zur Anwendung gelangenden Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG) wird eine Offerte von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn die Anbieterin ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird dabei ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass lediglich vollständige und den Devisunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (statt vieler: PVG 1997 Nr. 60 und 1999 Nr. 61). Komplett ist ein Angebot dann, wenn es alle wesentlichen, für eine unverfälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben enthält. Das Fehlen auch nur einzelner Offertenpositionen bewirkt im Grundsatz die Ungültigkeit und somit den Ausschluss des Angebots von der freien Konkurrenz. Einerseits soll dadurch gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer irgendwie bevorzugt wird bzw. alle mit „gleich langen Spiessen kämpfen“, während anderseits für die Vergabeinstanz damit eine klare, übersichtliche, zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage für die anschliessende Entscheidfindung geschaffen wird. Ausschliesslich durch die den Submissionsvorgaben genau entsprechenden Angebote wird der Vergabeinstanz nämlich ein aussagekräftiger und umfassender Überblick über das effektive Preis-/Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Ausführungstermine, die Wirtschaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft und können die eingegangenen Offerten auf einen Nenner
gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen ausschreibungskonformer Angebote ermöglicht es mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu vergleichen und sie einwandfrei innerhalb der Zuschlagskriterien gegeneinander abzuwägen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu bewerten. b) Der vorliegende Streitfall deckt sich exakt mit den Grundmustern der bereits rechtskräftig entschiedenen Verwaltungsgerichtsfälle U 05 47 und U 10 40, worin jeweils ebenfalls in einzelnen mengenabhängigen Positionen geradezu absurde Tiefpreise (z.B. 99% Rabatt) offeriert wurden und dafür umgekehrt gewisse Kosten zusätzlich in der Position Installation versteckt wurden. Es braucht an dieser Stelle daher auch nicht weiter begründet zu werden, wieso die von der Beschwerdeführerin in den Positionen 433.218 (AC TD 16L; Einheitspreis Fr. 1.--/Tonne), 443.221 (50 t AC T 11 N; Einheitspreis Fr. 1.--/t) und 444.211 (100 t AC 8 N; Einheitspreis Fr. 1.--/t) offerierten Preise von insgesamt Fr. 170.-- (Fr. 20.-- + Fr. 50.-- + Fr. 100.--) völlig unrealistisch sind. Dies ist vorliegend umso offensichtlicher, als die berücksichtigte Anbieterin (Beschwerdegegnerin 2) für die genau gleichen 3 Positionen einen über 210mal höheren Gesamtpreis von Fr. 36'020.-- (Fr. 4'220.-- + Fr. 10'300.-- + Fr. 21'500.--) offerierte. Die von der Vorinstanz mit E-Mail vom 28. März 2011 einverlangte Preisanalyse brachte sodann ebenfalls keine Klarheit in diese verworrenen Zahlen; zumal die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 31. März 2011 noch selbst plötzlich von ganz anderen Einheitspreisen ausging (Pos. 434.141 [ACT 16L]; Fr. 155.28/t bzw. Pos. 442.113 [AC 8N]; Fr. 158.-- /t) und verlauten liess, dass die Preisgestaltung der drei weiter einverlangten Offertenpositionen (Pos. 433.218, 443.211 und 444.211) in die „Installationen“ eingerechnet worden seien. Mit Schreiben vom 6. April 2001 hielt die Beschwerdeführerin gar noch fest, dass die drei zuletzt genannten Positionen (somit auch) nicht analysiert werden könnten. Offensichtlich sind damit aber klar überzogene und artfremde Mehrkosten in die erwähnte Position Installationen bei der Beschwerdeführerin eingeflossen und folglich tatsachenwidrig deklariert worden. Wie in den besagten Gerichtsurteilen (VGU U 05 47 Erw. 1b in fine und U 10 40 Erw. 3b/c) ausführlich dargetan, ist
das Gericht bei solchen Konstellationen schon mehrfach zur festen Überzeugung gelangt, dass „systematisch“ vorgenommene Abweichungen bzw. Unvollständigkeiten gegenüber den amtlichen Ausschreibungsunterlagen inhaltlich gravierend sind und für sich allein betrachtet bereits genügen, um den Ausschlussgrund im Sinne von Art. 22 lit. c SubG zu rechtfertigen. Unter diesen Vorgaben kann es also nicht zulässig sein, das Prinzip der Preisvereinbarung laut Einheitspreisen gezielt zu unterlaufen, indem die mengenabhängigen Einheitspreise einfach bewusst tief gehalten werden, umgekehrt dafür aber mengenunabhängige Fixpreispositionen (z.B. die Kosten für Baustelleninstallation) mit Absicht etwas höher offeriert werden, um so die Vorhersehbarkeit des Schlussresultates für die Bauherrin bzw. für die Vergabebehörde faktisch gerade zu deren Nachteil zu verunmöglichen. c) Im Weiteren ist auch eine Verletzung der elementaren Submissionsgebote betreffend Kostenwahrheit, Transparenz und Verbot der Wettbewerbsverfälschung ausgewiesen (Art. 1 SubG). Die von der Beschwerdeführerin gewählte Offerierungsart (Verschiebung artfremder Kosten) stand nämlich von Anfang an auf einem absolut ungewöhnlichen und augenfällig tatsachenwidrigen Entscheidungsfundament, indem sie prinzipiell eine absolut realitätsfremde und vorgängig nicht abschätzbare Umverteilung der effektiven Kostenstrukturen anstrebte, was für die Vergabebehörde – im Vergleich zu den korrekt erfolgten Preisofferten der übrigen Anbieter - unter Umständen zu beträchtlichen Mehrkosten hätte führen können. Das bloss vordergründig (billigste) Preisangebot der Beschwerdeführerin wurde folglich auch aus grundsätzlichen Überlegungen völlig zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen, womit es am Vergabezuschlag (Belagsarbeiten) an die korrekt offerierende Beschwerdegegnerin 2 für total Fr. 373'539.55 im Ergebnis nichts auszusetzen gibt. 3. a) Der angefochtene Vergabeentscheid erweist sich damit als rechtmässig und vertretbar, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht weder der lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegenden Beschwerdegegnerin 1 (vgl. Art. 78 Abs. 2 VRG) noch der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 2 (Art. 78 Abs. 1 VRG) zu. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-zusammen Fr. 4'238.-gehen zulasten der A. und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.