U 10 75 1. Kammer URTEIL vom 24. August 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Im Zusammenhang mit der Anschaffung einer Pistenmaschine für den winterlichen Loipendienst lud die Gemeinde … im Einladungsverfahren zwei bekannte Herstellerfirmen zur Offertenstellung ein, nachdem sie (fälschlicherweise – auf Grund einer Richtofferte) davon ausgegangen war, dass der Vergabepreis weniger als Fr. 150'000.-- betragen würde. b) Innert Frist gingen folgende zwei Preisangebote der Hersteller ein: • … Fr. 160'324.-- • … AG Fr. 145'260.-c) Mit Entscheid vom 22.06.2010 ordnete der Gemeindevorstand den Abbruch des Submissionsverfahrens und die Neuausschreibung im offenen Verfahren an. Zur Begründung des abgebrochenen Einladungsverfahrens brachte er vor, dass die angenommene Preissumme von weniger als Fr. 150'000.-- nicht eingehalten werden könne, weil die Preisgutschrift für die beiden Rücknahmefahrzeuge nicht mit dem Anschaffungspreis der neuen Pistenmaschine verrechnet werden dürfe und deshalb das erwartete Endresultat nicht als (netto) Angebotssumme gerechnet werden könne. Angesichts der daraus resultierenden Limitenüberschreitung hätte auch das Einladungsverfahren nicht zum Zuge kommen dürfen. 2. Dagegen erhob die preisgünstiger offerierende … AG am 01.07.2010 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen
Abbruchentscheides und Rückweisung der Sache an die Gemeinde, damit diese gestützt auf die eingereichten Offerten den Zuschlag erteile. Die Vorinstanz stütze ihren Abbruchentscheid auf Art. 24 Abs. 2 SubG, wonach ein Verfahren aus wichtigen Gründen abgebrochen werden könne. Das Gesetz definiere die wichtigen Gründe nicht. Die Gemeinde gebe als Grund an, dass die falsche Verfahrensart gewählt worden sei, weil das Einladungsverfahren nur für Lieferaufträge unter Fr. 150'000.-- gewählt werden könne. Mit diesem Entscheid begehe die Vorinstanz eine klare Rechtsverletzung und einen klaren Rechtsmissbrauch. Sie habe nämlich schon auf Grund des vorgängig eingeholten Richtangebots gewusst, dass das Pistenfahrzeug in der verlangten Ausstattung über dem verfahrensrelevanten Schwellenwert von Fr. 150'000.-- liege. Es sei auch nicht das erste Mal, dass die … AG ein Pistenfahrzeug offeriere. Bereits am 01.10.2004 habe sie ein (anderes) Fahrzeug für Fr. 170'000.-- offeriert (vgl. VGU U 04 126). Das Verwaltungsgericht habe die damalige Vergabe des Auftrages an das rund Fr. 20'000.-- teurere Angebot der … übrigens aufgehoben. Wenn die Gemeinde deshalb heute die falsch gewählte Verfahrensart als Grund für den Abbruch vorschiebe, begehe sie einen klaren Rechtsmissbrauch und handle wider Treu und Glauben. Hinzu komme, dass die Gemeinde das Verfahren in einem Zeitpunkt abgebrochen habe, als die Offerten bereits eingereicht und die Offertöffnung schon stattgefunden habe. Die vorgesehene Neuausschreibung würde nun die … klar bevorteilen, da diese nun in Kenntnis des Angebotes der Beschwerdeführerin ihre Offerte anpassen könne. Damit sei ein fairer, rechtsgleicher und diskriminierungsfreier Wettbewerb ausgeschlossen. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde (Vergabebehörde) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Auf Grund der eingeholten Richtofferte sei sie fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die Fahrzeuglieferung weniger als Fr. 150'000.-- kosten werde. Noch bevor die beiden Angebote auf ihre Gültigkeit und deren Bewertung beurteilt worden seien, habe sie den Fehler entdeckt. Aus diesem Grunde habe sie das Verfahren gestützt auf Art. 24 Abs. 2 SubG abgebrochen und beschlossen, die Pistenmaschinenanschaffung zu gegebener Zeit im offenen Verfahren auszuschreiben. Es treffe im Übrigen nicht zu, dass das Verwaltungsgericht
in VGU U 04 126 die Vergabe des Auftrages an die … aufgehoben habe. Richtig sei vielmehr, dass die damalige Beschwerde der … AG abgewiesen worden sei, da deren Angebot in zwei Punkten nicht der Ausschreibung entsprochen habe. Die Beschwerdeführerin verlange den Zuschlag an sie. Dies setze aber eine materielle Prüfung des Angebotes der Beschwerdeführerin nach der Vereinbarkeit des Angebotes mit den Ausschreibungsunterlagen voraus. Im Pflichtenheft (Kapitel C, Seite 5, Punkt Arbeitsbreite) werde festgehalten, dass das Fahrzeug maximal 2.50 m über Ketten liegen dürfe und das Pistenfahrzeug die Garageneinfahrt von 2.85 m gut passieren könne. Das von der Beschwerdeführerin offerierte Fahrzeug weise eine Breite von 2.80 m auf (Fräse über Festteile). Damit sei es aber nicht möglich, eine Garageneinfahrt von 2.85 m realistischerweise zu passieren, ohne dass es zu Schadensfällen komme. Das heutige Fahrzeug der Firma … weise eine Breite von 2.60 m auf, was die Benutzung der Garageneinfahrt ohne weiteres zulasse. Im Urteil U 04 72 habe das Verwaltungsgericht zum wortgleichen Art. 17 Abs. 2 aSubG festgehalten, dass diese Bestimmung der Vergabebehörde einerseits genügend Freiheit lasse, anderseits aber auch klar darauf hinweise, dass sie das Vorliegen eines wichtigen Grundes nachweisen müsse, wenn sie das Verfahren abbrechen wolle. Ein wichtiger Grund liege in aller Regel dann vor, wenn dieser für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar gewesen sei; er müsse ferner objektiv so schwer sein, dass ihm die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden könne. Vorliegend sei es so gewesen, dass sich die Gemeinde auf die eingegangene Richtofferte verlassen habe. Erst nach Eingang der Offerten habe sie festgestellt, dass der Eintauschwert der beiden bestehenden Fahrzeuge nicht von der Offertensumme abgezogen werden dürfe, womit die Angebote wesentlich höher ausgefallen seien (mindestens Fr. 200'000.--). Das öffentliche Interesse an einer korrekten Durchführung des Submissionsverfahrens habe deshalb einen Abbruch des Verfahrens erfordert. Gerade der Beschwerdeführerin fehle es zudem an einem rechtserheblichen Interesse an der Anfechtung des Verfahrensabbruches; denn eine korrekte Beurteilung der eingegangenen Angebote hätte - wegen der Fahrzeugbreite - zum Wettbewerbsausschluss der Beschwerdeführerin geführt.
4. In der Replik wurde von der Beschwerdeführerin noch geltend gemacht, dass in dem von ihr auf Anfrage der Vergabebehörde eingereichten Richtangebot eindeutig ein Netto-Kaufpreis von Fr. 190'000.-- aufgeführt sei. Die Gemeinde hätte daher von Anfang an wissen müssen, dass der Kaufpreis über Fr. 150'000.-- liege. Es treffe auch nicht zu, dass sie den Zuschlag an sich selbst beantrage. Es werde bloss die Rückweisung der Sache an die Gemeinde zur Fortsetzung des Verfahrens beantragt. Die Ausführungen der Vorinstanz betreffend die Fahrzeugbreite seien ebenso unzutreffend. Die … AG habe die Problematik der Garageneinfahrt gekannt und sie habe deshalb ein Fahrzeug offeriert, welches die Garageneinfahrt ohne jegliche Schwierigkeiten passieren könne. Die Genannte verfüge nämlich selbst über verschiedene Fahrzeugbreiten von 2.44 m bis 3.53 m. Im Richtangebot wie in der Offerte vom 04.06.2010 habe sie ein Fahrzeug mit einer Breite von 2.50 m angegeben. 5. In der Duplik hielt die Gemeinde noch fest, dass der Fehler betreffend die Überschreitung der Preislimite von Fr. 150'000.-- bei der Gemeindekanzlei passiert sei. Der Gemeindevorstand habe diesen Fehler leider erst später entdeckt. In der Ausschreibung sei ferner auf Seite 5 unter dem Titel „Loipenfräse“ als Bedingung noch aufgeführt gewesen: „Gut ausgelegte Finisher für optimales Pistenfeld“. Die Beschwerdeführerin habe diesen Wortlaut in ihrer Offerte zwar übernommen, aber unter Punkt „Arbeitsbreite“ geschrieben: „Fräse F230 mit verkürzten Finishern“. Verkürzte Finisher würden jedoch keine optimale Präparierung der Loipen ermöglichen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Laut Art. 24 Abs. 2 des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) kann die Auftraggeberin ein Submissionsverfahren (nur) aus wichtigen Gründen abbrechen. Wie das Verwaltungsgericht dazu bereits mehrfach festgehalten hat (so in: VGU U 04 72 E. 2, U 04 75 und U 03 34), liegt ein wichtiger Grund in aller Regel dann vor, wenn dieser für die
Auftraggeberin bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar war; er muss überdies objektiv so schwer sein, dass ihr die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden kann (vgl. zum Ganzen auch: Gall/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz 456). Diese Regel dient einerseits dem Schutz des Wettbewerbs. Anderseits schützt die Regel das Vertrauen der Anbieter in die Ausschreibung, gestützt auf welche diese in die Offertenstellung investiert haben. Die Enttäuschung dieses Vertrauens ist nur zulässig, soweit ein überwiegendes öffentliches Interesse den Abbruch des Submissionsverfahrens rechtfertigt (so Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 31.01.2002, in BEZ 2002 Nr. 10). Wäre die Ursache für den Abbruch des Vergabeverfahrens für die Vergabeinstanz bei Aufwendung der erforderlichen Sorgfalt sowie Aufmerksamkeit bereits zu jenem Zeitpunkt erkennbar gewesen, in dem die Auftraggeberin im selektiven Verfahren (Einladungsverfahren) zur Offertenstellung einlud, so verstiesse diese Einladung gegen Treu und Glauben (VPB 66.39). b) In Anwendung der soeben zitierten Praxis ist das Gericht zum Schluss gelangt, dass vorliegend keine wichtigen Gründe ersichtlich sind, die den Abbruch des Submissionsverfahrens zu rechtfertigen vermocht hätten. Es kann nämlich sicherlich nicht gesagt werden, der heute geltend gemachte Verfahrensmangel (Irrtum über Anrechenbarkeit der beiden Rücknahmefahrzeuge; deshalb auch Irrtum über voraussichtliche Preishöhe und Wahl der falschen Vergabeart [Einladungsverfahren lediglich bis Fr. 150'000.-- zulässig]) sei im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar oder erkennbar gewesen. Dies macht denn auch nicht einmal die Beschwerdegegnerin als Vergabeinstanz geltend. Wenn sie zur Verteidigung des Abbruches des Verfahrens vorbringt, dass sie sich auf die Richtofferte der … AG abgestützt und verlassen habe, so ist dem entgegenzuhalten, dass diese Richtofferte auf Fr. 190'000.-- beziffert war und somit ebenfalls klar um Fr. 40'000.-- bereits über dem statthaften Schwellenwert von Fr. 150'000.-- für die Durchführung des Einladungsverfahren gelegen hatte. Richtig ist zwar, dass in der betreffenden Richtofferte auch die Eintauschwerte der beiden bisherigen Maschinen mit
insgesamt Fr. 50'000.-- erwähnt wurden. Bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt und gehörigen Aufmerksamkeit hätte die Vorinstanz aber trotzdem schon bei der Einleitung des Wettbewerbsverfahren wissen müssen, dass dieser Tauschwert nicht vom Kaufpreis abgezogen werden konnte und daher der verfahrensrelevante Grenzwert bei weitem (fast um ¼ des Erlaubten) überschritten würde und folglich die Ausschreibung im offenen (und nicht im selektiven) Vergabeverfahren hätte erfolgen müssen (vgl. PVG 2003 Nr. 28). Aus diesem Grund widerspricht es nun tatsächlich dem allgemeinen Rechtsprinzip eines Verhaltens nach Treu und Glauben, wenn die Vorinstanz hier nachträglich die festgestellte Preisüberschreitung anführt, um das gerade von ihr selbst initiierte Submissionsverfahren mit eingeschränktem Anbieterinnenkreis abzubrechen. c) Dieser Auffassung kann hier umso mehr zugestimmt werden, als es in der Realität im Wesentlichen nur zwei Anbieterinnen von Pistenfahrzeugen in der Schweiz gibt, was bei einer nochmaligen Ausschreibung des gleichen Fahrzeuglieferauftrags im öffentlichen Vergabeverfahren – mangels Drittkonkurrenz unter den zwei bisherigen Wettbewerbsteilnehmern – im Ergebnis zu einer „reinen Abgebotsrunde“ führen würde, was dem Sinn und Zweck eines fairen und allseits (auch wirtschaftlich) anständigen Submissionsverfahrens diametral zuwiderlaufen würde (vgl. PVG 2008 Nr. 26 E. 1a). So würde der nicht berücksichtigten Anbieterin insbesondere ermöglicht, in Kenntnis des Angebots der Beschwerdeführerin der ersten Runde abermals zu offerieren. Solches will das Submissionsrecht indessen gerade verhindern. Eine Wiederholung des Vergabeverfahrens ist demnach wenn immer möglich zu vermeiden (statt vieler: VGU U 04 41 E. 1, U 03 102 E. 2). Der Umstand, dass sich die Vorinstanz bei etwelchen Unklarheiten in ihrer eigenen Ausschreibung nicht rechtzeitig um deren Bereinigung und Offenlegung kümmerte, kann sich sicherlich nicht nachteilig auf die Beschwerdeführerin und deren – im Direktvergleich - preisgünstigeres Angebot auswirken. In diesem Sinne wird in der Lehre stets klar bestimmt, dass kein wichtiger Grund angenommen werden kann, der einen Verfahrensabbruch rechtfertigen würde, wenn dieser durch die Vergabebehörde selbst verschuldet bzw. herbeigeführt wurde (so
ausdrücklich: Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2007, S. 215 Rz. 506). d) Zusammengefasst ergibt sich demnach, dass das Submissionsverfahren durch die Vorinstanz gestützt auf Art. 24 Abs. 2 SubG (in Ermangelung eines wichtigen Grundes) zu Unrecht abgebrochen wurde. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid vom 22.06.2010 aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz zur Weiterführung des anhängig gemachten Submissionsverfahrens zurückzuweisen. 2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BR 370.100) der Beschwerdegegnerin (Vorinstanz) aufzuerlegen. Sie hat die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zudem aussergerichtlich noch angemessen zu entschädigen, wobei die hierzu eingereichte Honorarnote (Rechnungsauszug Arbeitsaufwand vom 24.06.2010 bis 26.07.2010) über Fr. 1'196.-- (inkl. MWST) unverändert übernommen werden kann. Diesen Betrag (Fr. 1'196.--) hat die Vorinstanz also noch an die Beschwerdeführerin zwecks Deckung der Anwaltskosten zu bezahlen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache an die Gemeinde … zur Weiterführung des Submissionsverfahrens zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-zusammen Fr. 3'238.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat die … AG aussergerichtlich mit Fr. 1'196.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.