Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 31.08.2010 U 2010 59

U 10 59 1. Kammer URTEIL vom 31. August 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Gastwirtschaftsbewilligung 1. … betreibt seit Juni 2005 die … Bar in ... Seit Oktober 2009 stellte die Gemeinde in der Bar und um die Bar eine aussergewöhnliche Häufung von Verstössen gegen die öffentliche Ordnung fest. Im Einzelnen wurden ihr folgende Vorkommnisse bekannt: - 24.10.09, 05.00 Uhr Abklärung wegen Tätlichkeit Eingang Bar (keine Anzeige) - 25.01.10, 05.00 Uhr Körperverletzung auf dem Vorplatz der Bar (Anzeige) - 31.01.10, 06.00 Uhr Abklärungen wegen Körperverletzung auf Vorplatz der Bar - 03.02.10, 03.00 Uhr Körperverletzung in der Bar (Anzeige) - 28.02.10, 05.30 Uhr Körperverletzung vor der Bar - 21.03.10, 06.00 Uhr Schwere Körperverletzung auf dem Vorplatz der Bar Eine Rückfrage der Gemeinde bei der Kantonspolizei ergab, dass nach Feststellungen der Kantonspolizei seit der Beschränkung der Öffnungszeiten der Lokale im … an den Wochenenden ein vermehrter Tourismus von Partygängern (Jugendliche und junge Erwachsene) von … nach … festzustellen sei. Dies führe dazu, dass in den Morgenstunden der Samstage und Sonntage, zwischen 03.00 Uhr bis ca. 06.00 Uhr, dutzendweise Taxis von … nach … verkehrten und Gäste zur …-Bar beim Hotel … chauffierten. Insbesondere im Winterhalbjahr 2009/10 sei eine überproportionale Zunahme von Gästen zu verzeichnen gewesen, welche von … angereist seien. Es handle sich um das einzige derartige Lokal in der Region, welches bis 06.00 Uhr geöffnet sei. Mit Schreiben vom 12. April 2010 teilte die Gemeinde dem Lokalbetreiber mit, dass sie in Erwägung ziehe, die Gastwirtschaftsbewilligung für die … Bar in dem Sinne zu ändern, dass die

Bar – entsprechend den Öffnungszeiten in … – von Sonntags bis Donnerstag längstens bis 02.00 Uhr sowie Freitags und Samstags längstens bis 03.00 Uhr geöffnet sein dürfe. Dem Lokalbetreiber wurde die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme eingeräumt, wovon er indessen keinen Gebrauch machte. Mit Verfügung vom 11. Mai 2010 ordnete der Gemeindevorstand … die angekündigte Beschränkung der nächtlichen Öffnungszeiten der … Bar an. Zur Begründung wurde angeführt, man sei nicht bereit, die unbefriedigende Situation in und um die Bar länger zu dulden. Zwischen den erwähnten Vorfällen und Delikten sowie den langen Öffnungszeiten bestehe offensichtlich ein direkter Zusammenhang. Alle Vorfälle hätten zwischen 05.00 und 06.00 Uhr stattgefunden und gemäss polizeilicher Feststellung bestehe aufgrund der im Vergleich zu … längeren Öffnungszeiten eine Sogwirkung für Partygänger aus der Region und insbesondere aus …, welche mit Flyern gezielt beworben würden. 2. Dagegen erhob … 19. Mai 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben. Es treffe zu, dass innerhalb eines Zeitraumes von knapp 5 Monaten verschiedene Vorfälle in der näheren und weiteren Umgebung der Bar zu verzeichnen gewesen seien. Indessen seien nicht alle Vorfälle dem Barbetrieb zuzuordnen. Einige Vorfälle hätten sich auf der Kantonsstrasse oder vor dem … bzw. auf dem gegenüberliegenden Trottoir ereignet. Hinzu komme, dass es bei der Hälfte der Vorfälle keine Strafanzeige gegeben habe. Unter diesen Voraussetzungen erweise sich die Verfügung der Gemeinde als nicht gerechtfertigt. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Gemeinde nicht vorgängig das Gespräch mit dem Beschwerdeführer gesucht habe. Bei dieser Gelegenheit hätte sie ihm eine Beschränkung der Öffnungszeiten androhen können, sofern sich die Verhältnisse nicht bessern sollten. Dies sei nachweislich unterblieben. Mit anderen Worten sei ihm nicht die Gelegenheit eingeräumt worden, verlässlich für die Einhaltung von Ruhe und Ordnung innerhalb und ausserhalb des Lokals besorgt zu sein. Auf Grund des Vorfalls vom 21. März 2010 habe er eine Security Firma von auswärts engagiert, welche mit zwei Türstehern im Lokal und ausserhalb des Lokals für Ruhe und Ordnung sorge. Die Mitnahme von Flaschen auf die Strasse werde strikt

unterbunden. Seit dem Einsatz der Security Firma sei wieder Ruhe und Ordnung eingekehrt. Das sei auch ganz im Sinne des Beschwerdeführers, der in derselben Liegenschaft ein Hotel betreibe. Er sei somit seinen Pflichten nachgekommen. Vor 1 ½ Jahren habe er tatsächlich Partygänger mit Flyern nach … angelockt. Das sei aber eine einmalige Aktion gewesen. Auf Grund der fehlenden Polizeistunde in … hätten auch andere Lokale bis in die frühen Morgenstunden geöffnet. Die angefochtene Verfügung würde nun zu einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung führen. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Dem Beschwerdeführer sei im Rahmen des Verwaltungsverfahrens sehr wohl das rechtliche Gehör gewährt worden. Er habe aber das Schreiben der Gemeinde damals nicht bei der Post abgeholt. Die gesetzliche Grundlage für die Beschränkung der Öffnungszeiten finde sich in Art. 7 des kantonalen Gastwirtschaftsgesetzes (GWG) und in Art. 6 des kommunalen Gastwirtschaftsgesetzes (kGWG). Es liege auch das für die Beschränkung der Öffnungszeiten erforderliche ausreichende öffentliche Interesse vor. Die angeordnete Beschränkung der Öffnungszeiten erweise sich auch als verhältnismässig. Die eingeschränkten Öffnungszeiten seien geeignet, die öffentliche Ordnung, Ruhe du Sicherheit zu verbessern bzw. wiederherzustellen. Es bestehe nämlich ein klarer Kausalzusammenhang zwischen den bisherigen langen Öffnungszeiten und der ungewöhnlichen Häufung von Verstössen gegen die öffentliche Ordnung, Ruhe und Sicherheit. Die Beschränkung der Öffnungszeiten sei auch erforderlich, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Schliesslich sei die angeordnete Massnahme auch verhältnismässig im engeren Sinne, indem das öffentliche Interesse am Eingriff schwerer wiege als das private Interesse am Verzicht auf die Massnahme. Der Einwand der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erfolge unbegründet; denn die Wirtschaftsfreiheit dürfe durch im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen beschränkt werden. Polizeiliche motivierte Ungleichbehandlung sei ohne weiteres zulässig.

4. In der Replik machte der Beschwerdeführer geltend, seit dem Einsatz der professionellen Securityfirma herrschten in der Bar und in der Umgebung geordnete Verhältnisse. Es fehle daher heute ein Grund, die Öffnungszeiten zu beschränken. 5. Die Gemeinde führte in der Duplik aus, es sei richtig, dass in den vergangenen 4 Monaten keine ernsthaften Vorfälle mehr hätten registriert werden müssen. Das sei auch darauf zurückzuführen, dass der im Winterhalbjahr 2009/10 festgestellte massive Strom von Partygänger von … nach … ausgeblieben sei. Grund dafür könne sein, dass die Nachfrage nach „Partykellern“ wie dem … im Sommerhalbjahr sehr viel geringer sei als im Winterhalbjahr. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer auf seiner Website mit … vergleichbare Öffnungszeiten kommuniziere, nämlich Dienstag bis Donnerstag 20.00 bis 02.00 Uhr, Freitag und Samstag 20.00 bis 04.00 Uhr. Der im Sommerhalbjahr unterbliebene Partytourismus nach Ems dürfte dazu geführt haben, dass wieder Ordnung, Ruhe und Sicherheit eingekehrt seien. Diese Ordnung, Ruhe und Sicherheit wolle die Gemeinde unbedingt auch im kommenden Winterhalbjahr 2010/11 gewährleisten, weshalb die Sogwirkung für Partygänger aus … für diesen Zeitraum zu unterbinden sei. Das laufende Sommerhalbjahr habe immerhin gezeigt, dass Ordnung, Ruhe und Sicherheit im Sommer möglicherweise mit weniger weitgehenden Massnahmen sichergestellt werden könnten. Dem Beschwerdeführer werde daher zugesichert, dass die Gemeinde auf entsprechendes Gesuch für das nächste Sommerhalbjahr 2011 auch wieder längere Öffnungszeiten bewilligen werde, sofern der Winterbetrieb 2010/11 zufriedenstellend verlaufe und im Sommer Ordnung, Ruhe und Sicherheit unter Beizug einer professionellen und vor allem verlässlichen Securityfirma sichergestellt werde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe betreffend die Aufforderung zur Stellungnahme nie eine Abholeinladung erhalten und sich darum hierzu unverschuldet nicht äussern können. Gemäss Suchergebnis “Track & Trace“ der Post wurde diese eingeschriebene Sendung dem Beschwerdeführer am 14. April 2010 avisiert (“Avisiert ins Postfach“). Am 22. April 2010 wurde das besagte Schreiben - da es nicht abgeholt wurde - an die Gemeinde zurückgesandt. Der Beschwerdeführer hat sich daher selbstverschuldet nicht geäussert. 2. Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, welche insbesondere die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit umfasst. Die angefochtene Limitierung der Öffnungszeiten berührt den Beschwerdeführer als Betreiber eines Nachtlokals in diesem Grundrecht. Die Wirtschaftsfreiheit kann beschränkt werden durch im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, die dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit oder Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen, sowie Massnahmen sozialen oder sozialpolitischen Charakters (BGE 125 I 417 E. 4a S. 422 mit Hinweis). Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit sind nur zulässig, wenn sie - neben dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage und des überwiegenden öffentlichen Interesses - mit den verfassungsmässigen Prinzipien der Verhältnismässigkeit sowie der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen bzw. der Wettbewerbsneutralität des Staates vereinbar sind (vgl. Art. 27 und 94 sowie Art. 36 BV; BGE 128 II 292 E. 5 S. 297; 125 I 267 E. 2b S. 269 mit Hinweisen). Unzulässig sind dagegen wirtschaftspolitische Massnahmen, die darauf abzielen, gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu begünstigen, soweit sie nicht in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 91 Abs. 1 und 4 BV; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.). 3. a) Gemäss Art. 7 GWG kann die Gastwirtschaftsbewilligung u. a. zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit mit Auflagen verbunden werden. Das kommunale Recht hält in Art. 6 Abs. 2 kGWG fest, dass zur Erreichung dieses Zweckes insbesondere die Öffnungszeiten Einzelfallweise eingeschränkt werden dürfe. Art. 6 Abs. 1 sieht

zwar grundsätzlich vor, dass die Betriebe selbst ihre Öffnungszeiten bestimmen. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung können für einzelne Betriebe die Öffnungszeiten festgelegt werden, sofern berechtigte Interessen des Jugendschutzes oder die öffentliche Ordnung, Ruhe und Sicherheit es erfordern. Die Öffnungszeit ist insbesondere einzuschränken, wenn der Bewilligungsinhaber nicht verlässlich für die Einhaltung von Ruhe und Ordnung innerhalb und ausserhalb des Lokals besorgt ist. Damit ist das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für die Einschränkung der Öffnungszeiten erfüllt, zumal eine solche keinen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darstellt (vgl. BG-Urteil 2C_378/2008 vom 20. Februar 2009, E.3.1). b) Zunächst ist es offensichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse daran besteht, Auswüchse wie die Vorfälle von Oktober 2009 bis März 2010 zu unterbinden und dafür zu sorgen, dass es nicht mehr zu so gravierenden Verstössen gegen die öffentliche Ordnung, Ruhe und Sicherheit kommt. Die vom Gemeindevorstand angeordnete Beschränkung der Öffnungszeiten der … Bar waren aber auch geeignet, erforderlich und angemessen. Unbestritten ist auch, dass die langen Öffnungszeiten die Partygänger der … und der Umgebung richtig angezogen haben. Da sich diese Vorfälle praktisch ausschliesslich in den frühen Morgenstunden ereigneten, ist klar, dass die Verkürzung der Öffnungszeiten das geeignete und notwendige Mittel zur Bekämpfung solcher Auswüchse darstellt. Die angeordnete Beschränkung auf Sonntags bis Donnerstag längstens bis 02.00 Uhr sowie Freitags und Samstags längstens bis 03.00 Uhr ist aber auch eine angemessene Massnahme, greift sie doch nicht schwer in die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers ein. Die Tatsache, dass seit dem letzten Vorfall vom 21. März 2010 keine weiteren Ereignisse mehr zu verzeichnen sind, will nicht bedeuten, dass die vom Beschwerdeführer seither getroffenen Massnahmen (professioneller Securitydienst) die angeordnete Beschränkung der Öffnungszeiten überflüssig gemacht haben; denn nach Feststellungen der Gemeinde hat im Sommerhalbjahr der Partygänger-Tourismus von … nach … stark nachgelassen, was auch erklären kann, dass keine gravierenden

Vorfälle mehr zu verzeichnen waren. Aus diesem Grunde hat die Gemeinde auch signalisiert, dass im Sommerhalbjahr 2011 wieder längere Öffnungszeiten möglich seien. Schliesslich ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer auf seiner Website feste Öffnungszeiten publiziert (Dienstag – Donnerstag bis 02.00 Uhr, Freitag und Samstag bis 04.00 Uhr). Diese Zeiten weichen nur geringfügig von den vom Gemeindevorstand angeordneten Zeiten ab (Freitag und Samstag bis 03.00 Uhr statt 04.00 Uhr), was klar zeigt, dass die Massnahme der Gemeinde nicht unangemessen war. Eine Verletzung der Rechtsgleichheit liegt ebenfalls nicht vor, da der Beschwerdeführer nicht dargetan hat, dass es bei anderen Lokalen ebenfalls zu solchen Ereignissen gekommen ist. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 212.-zusammen Fr. 2'212.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.