U 10 26 1. Kammer URTEIL vom 7. April 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Für die Erneuerung ihres Pflege- und Altersheimes in … führte die Stiftung … eine Submission im Einladungsverfahren unter anderem auch für die Ingenieurarbeiten durch. Es gingen rechtzeitig fünf Offerten ein. Gemäss Bewertungstabelle mit der Gewichtung des Preises von 50% erreichte die … SA mit einem Offertpreis von Fr. 123'694.-- den 1. Rang mit 3 Gesamtpunkten, während die übrigen 4 Offerenten, deren Gesamtpreise zwischen Fr. 210'036.-- und 273'120.-- lagen, jeweils zwischen 1.5 und 1.1 Punkten erhielten. In den Offertunterlagen war angekündigt worden, dass die Bewertung des Preises aufgrund der Preisdifferenz zum zweitbilligsten Angebot erfolgen solle. Mit Entscheid vom 10.2.2010 erteilte der Stiftungsrat den Auftrag für die Ingenieurarbeiten an die … SA. 2. Dagegen erhob die 2. platzierte Firma … am 22. Februar 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Erteilung des Zuschlages an die Beschwerdeführerin, evtl. Rückweisung an die Stiftung zur Vergabe an sie. Gemäss Art. 21 Abs. 3 SubG seien die festgelegten Zuteilungskriterien, welche auch in Rechtskraft erwachsen seien, für den Zuschlag massgebend und könnten nachträglich nicht mehr geändert werden (BGE 125 II 86). Vorliegend sei das Kriterium Preis gemäss Ziff. 1.1 des Offertdevis zu 50% massgebend, mit Bewertung im Vergleich zum zweitbilligsten Angebot und mit einer Benotung von je nach Preisunterschied von 3 (-5%), 2 (5 - 10%), 1 (10 – 20%) und 0 (über 20% Preisdifferenz) Punkten. Mit einer solchen Bewertung erreiche sie aber klar den 1. Rang, während die berücksichtigte Firma auf den 3. Rang lande.
Entgegen der eigenen klaren Ausschreibung habe aber die Stiftung in unzulässiger Weise die Bewertung des Preises im Vergleich zum billigsten Angebot festgelegt, was unzulässig sei. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Stiftung … die Abweisung der Beschwerde. Die Beurteilung habe nach IVöB und SubG sowie SubV zu erfolgen. Das Vergaberecht bezwecke nebst Transparenz auch die wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel. Deshalb schreibe Art. 21 SubG vor, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte (vgl. auch BGE 130 I 241; PVG 2002 Nr. 36). Richtigerweise könne die Ausschreibung aber nur dahin verstanden werden, dass die weitaus billigste Offerte berücksichtigt werden müsse. Die berücksichtigte Firma habe bei den Kriterien Personal und Qualität überall das beste Ergebnis erreicht. Wenn sie daneben auch noch viel billiger offeriert habe, müsse sie auf jeden Fall berücksichtigt werden. Jeder andere Entscheid würde dem Zweckgedanken des Submissionsverfahrens diametral entgegenlaufen und verstiesse klar gegen das Gesetz. Eine Verletzung des Grundsatzes der Transparenz und eine nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterein lägen nicht vor, da jedem Mitbewerber hätte klar sein müssen, dass das Kriterium Preis im Vergleich zum günstigsten Anbieter den Vorrang haben müsse. Es handle sich dabei um einen offensichtlichen Verschreiber in den Ausschreibungsunterlagen, der keine Berücksichtigung finden könne. Eine offensichtliche gesetzeswidrige Angabe könne nicht berücksichtigt werden. 4. In ihrer freigestellten Stellungnahme (als Replik entgegengenommen) führte die Beschwerdeführerin aus, es gehe hier weder um ein Versehen noch um die gesetzeskonforme Anwendung, sondern um eine Abänderung der klar festgelegten Zuteilungskriterien im Verlaufe des Verfahrens, was unzulässig sei. Die Bewertung des Preises auf Grund der zweitbilligsten Offerte sei überdies durchaus üblich und auch gesetzeskonform. Die Bauherrschaft habe bewusst und mit Sachkenntnis die Berücksichtigung der zweitbilligsten Offerte beim Kriterium Preis vorgeschrieben, um der Qualität den Vorzug zu geben. Dies entspreche auch den Auswertungsunterlagen und der Praxis des kantonalen TBA, wie seine Bewertungstabellen mit dem Kriterium
Preiswahrheit klar zeigten. Auf jeden Fall würde das Vorgehen der Stiftung dem Grundsatz von Treu und Glauben zutiefst zuwiderlaufen. Das Kriterium Preis dürfe gemäss Praxis nicht untergeordneter Natur sein, könne aber bei komplizierten Arbeiten wie hier eine Anschwächung finden. Dies habe auch das Verwaltungsgericht Tessin so entschieden, welches den Vergleich zu einem mittleren Preiswert (sog. Referenzwert) als begrüssenswert und zulässig bezeichnet habe. Auf jeden Fall sei es nicht glaubhaft, dass die Stiftung erst beim Zuschlag den Ausschreibungsfehler bemerkt haben solle. Sie hätte die entsprechende Korrektur spätestens vor Eröffnung der einzelnen Angebote vornehmen müssen, um nicht an ihre eigene Ausschreibung gebunden zu sein. 5. In ihrer Duplik führt die Stiftung aus, sie habe sich an das Submissionsrecht inklusive günstigstes Angebot zu halten. Die Korrektur eines offensichtlichen Fehlers verstosse keineswegs gegen das Transparenzgebot. Die Berücksichtigung eines qualitativ gleichwertigen aber preislich deutlich teureren Angebots sei gemäss SubG verboten. Die berücksichtigte Firma sei durchaus in der Lage, die Qualität ihrer Arbeit bei günstigster Offerte sicherzustellen. Daran ändere das Urteil des Kantons TI nichts. Der Fehler sei tatsächlich erst bei der Verteilung der Punkte auf die einzelnen Offerten entdeckt worden. Eine korrekte Ausschreibung bezüglich Bewertung des Preises hätte die Offerenten nicht zu einem anderen Verhalten veranlasst. Die Preisberechnungen wären in gleicher Höhe erfolgt. Gemäss BGE 130 I 241 diene das Vergabeverfahren ausdrücklich auch der wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vorliegend sind aufgrund der Auftragswerte das kantonale Submissionsgesetz (SubG) und die dazugehörige Submissionsverordnung
(SubV) anwendbar. Entsprechend dem angefochtenen Entscheid (vgl. Art. 8 Abs. 2 des kantonalen Sprachengesetzes, SpG) und wie im Parallelfall U 10 22 wird das Urteil in deutscher Sprache verfasst. 2. a) Die Beschwerdeführerin macht an sich zu Recht geltend, dass für die Beurteilung der Angebote nur die in den Vergabeunterlagen gemäss Art. 24 Abs. 2 SubV enthaltenen Zuschlagskriterien massgebend sind. Dort nicht angeführte dürfen gar nicht berücksichtigt werden, weil die Anbieter ihre Angebote nicht auf nicht genannte Kriterien ausrichten können. Vielmehr dürfen sie sich darauf verlassen, dass für die Vergabebehörde nur die auftragsbezogen in den Ausschreibungsunterlagen genannten Vergabekriterien entscheidrelevant sind (vgl. VGU U 04 52). Sie scheint der Auffassung zu sein, dass die in Ziff. 1.11 erfolgte Ankündigung, dass die Bewertung des Preises aufgrund der Preisdifferenz zum zweitbilligsten Angebot erfolgen solle, ein Zuschlagskriterium sei. Dabei verkennt sie, dass es sich bei der von der Vorinstanz in Aussicht gestellten Bewertungsmethode nicht um ein Zuschlagskriterium und dessen Gewichtung handelt. Vielmehr geht es dabei um die von der Vergabebehörde gewählte Evaluationsmethode für die Bewertung des Preiskriteriums. Weder das Gesetz noch die Rechtsprechung verlangen die vorgängige Bekanntgabe der Bewertungsmethoden für die einzelnen Zuschlagskriterien. Die Beurteilung der Angebote gehört vielmehr zur Begründung des Vergabeentscheides. Dort muss in nachvollziehbarer Weise festgehalten werden, wie die einzelnen Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bewertet wurden. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss indessen sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (VGU U 02 70). Wird der Evaluationsvorgang in diesem Sinne im Zuschlagsentscheid offen gelegt, ist auch dem Transparenzgebot Genüge getan (vgl. VGU U 03 92). Vorliegend hat nun zwar die Vergabebehörde unnötigerweise bereits in den Vergabeunterlagen eine Evaluationsmethode genannt, von der sie dann bei der tatsächlichen Bewertung abgewichen ist.
Daraus kann indessen die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da die Angabe der Evaluationsmethode nach dem Gesagten nicht zum notwendigen Inhalt der Vergabeunterlagen gehört, muss eine solche Angabe, wenn sie doch schon erfolgt ist, als unverbindliche Ankündigung aufgefasst werden. Es geht um eine blosse Information darüber, mit welcher Methode die Behörde die Angebote im Vergabeentscheid allenfalls bewerten will. Dabei kann es ihr nicht verwehrt sein, auf eine andere als die angekündigte Methode zurückzukommen, zumal die Bewertungsmethode auf die Preisbildung der Anbieter im Voraus keinen Einfluss hat und ihnen insoweit auch kein Nachteil entsteht. b) Vorliegend kommt hinzu, dass die zunächst angekündigte Evaluationsmethode nach Bündner Vergaberecht offensichtlich rechtswidrig war. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes darf die Bewertungsmethode nicht zu Ergebnissen führen, welche die Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt. Insbesondere darf die Abstufung in der Benotung für teurere Offerten nicht so gewählt werden, dass sich die Preisunterschiede nicht oder nur wenig auswirken. Mit einer solchen Abstufung könnte das Preiskriterium praktisch selbst dann umgangen werden, wenn ihm bei der Gesamtgewichtung der Kriterien – wie vorliegend – ein hohes Gewicht zugemessen wurde. Dadurch würde die Praxis des Verwaltungsgerichtes, wonach dem Preis in der Regel die vorrangige Bedeutung zu kommen muss (vgl. VGU U 02 89), in unvertretbarer Weise unterlaufen. Das wiederum würde zu ungerechtfertigten Wettbewerbsverzerrungen führen (vgl. PVG 2002 Nr. 37). Genau das wäre vorliegend geschehen, wenn die Vorinstanz die zuerst vorgesehene Methode angewendet hätte. Überdies gilt es vorliegend zu beachten, dass die berücksichtigte Firma bei den übrigen Kriterien ohnehin an erster Stelle ist, für die Ausführung der Arbeiten volle Gewähr für gute Arbeit bietet und kein offensichtliches Unterangebot i. S. von Art. 26 SubV eingereicht hat. Sie hat gemäss Offerte vorab einen ungewöhnlichen Rabatt von 25% gewährt, bei dem sie aber zu behaften ist. Deshalb ist auch kein „Preiswahrheit“- Punkteabzug gemäss neuem Formular des TBA vorzunehmen. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Da die Stiftung mit dem Bauprojekt öffentlich-rechtliche Aufgaben erfüllt, steht auch ihr keine Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.-zusammen Fr. 3'219.-gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.