U 09 76 1. Kammer URTEIL vom 25. Januar 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Zuteilung Gewerbezone 1. a) Am 13.06.2008 beschloss die Gemeindeversammlung von …, die Gewerbezone in … um rund 14'000 m2 zu erweitern. Das Land dort gehört der Bürgergemeinde. Es war aber schon vorgängig abgesprochen, dass die politische Gemeinde dieses Land übernehmen und später im Baurecht an Private abgeben sollte. Für die nötige Planung wurde an derselben Gemeindeversammlung ein Kredit (Fr. 50'000.--) gesprochen. b) Am 20.02.2009 führte der Gemeindevorstand für die interessierten Gewerbetreibenden eine Informationsveranstaltung durch, anlässlich der die Planung für die Zonenerweiterung und das Konzept des Projektes vorgestellt wurden. Es wurde dort auch das weitere Vorgehen angekündigt: Bis Mitte März 2009 sollten die interessierten Gewerbetreibenden eine verbindliche Anmeldung für eine bestimmte Anzahl der 5m-Abschnitte abgeben, wobei insgesamt 56 solcher Landabschnitte zur Verfügung standen. Der Gemeindevorstand behielt sich vor, die Zuordnung der Landabschnitte nach eigenem Ermessen an die anmeldenden Gewerbetreibenden vorzunehmen. Wünsche würden berücksichtigt, soweit keine konkurrierenden Interessen bestünden. c) In der Folge gingen die Anmeldungen von insgesamt sieben (7) Gewerbetreibenden ein, wozu auch die Anmeldung von … zählte, der sich gesamthaft um 18 Baufelder (Nr. 20-28 und Nr. 48-56) bewarb. Die Erfüllung aller Anmeldungen hätte total 65.5 Abschnitte benötigt, weshalb
entsprechende Kürzungen unerlässlich wurden. Der Gemeindevorstand formulierte in der Folge die quantitativen Zuteilungskriterien. d) Am 12.08.2009 teilte der Vorstand den Antragsstellern mit, dass zunächst ein dreistufiges Verfahren – mit Festlegung einer Obergrenze, mit Gewährung einer Mindestzuteilung und mit linearen Kürzungen auf dem allfällig überschiessenden Rest – für die Landzuordnung gewählt werde. Die Umsetzung sollte dabei nach folgenden Kriterien erfolgen: 1. Die Obergrenze für „Bisherige“ werde auf max. 150% der heute schon rechtmässig genutzten Gewerbefläche in der Gemeinde festgelegt. 2. Für „Neuansiedler“ betrage die Obergrenze max. 4 Baufelder. 3. Für „Neuansiedler“ betrage die Mindestzuteilung 3 Baufelder. 4. Für „Bisherige“ betrage die Mindestzuteilung 2 Baufelder. Dieser Mitteilung war auch eine Rechtsmittelbelehrung (Beschwerde ans Verwaltungsgericht innert 30 Tagen) sowie eine Landzuteilungstabelle an die Antragssteller beigefügt worden. Aus jener Tabelle ergab sich konkret, dass … total 11 Baufelder (à 162.5 m2) erhalten sollte. e) Am 21.08.2009 wandte sich der Rechtsvertreter von … an die Gemeinde mit dem Hinweis, er sei mit dem Vorgehen und der Art der Zuteilung der Baufelder nicht einverstanden. Es liege eine Ungleichbehandlung der Interessenten vor. Man solle ihm mitteilen, ob die Rechtsmittelfrist auch für die Zuteilungstabelle gelte. Im Antwortschreiben vom 27.08.2009 bestätigte die Gemeinde, dass die Zuteilungstabelle Teil der Verfügung bilde und daher mit unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtskräftig würde. 2. Am 11.09.2009 erhob … gegen die Zuteilungstabelle der Baufelder in der Gewerbezone Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung der Zuteilungstabelle, evt. Rückweisung der Sache an die Gemeinde zu neuem Entscheid. Zur Begründung brachte er vor, dass er seit 22 Jahren ein Trax- und Baggerunternehmen führe. Seit einigen Jahren habe er das Dienstleistungssegment auf Bus- und Carreisen erweitert. Er verfüge über einen grösseren Fahrzeugpark, wohne in der Gemeinde und beschäftige zahlreiche Mitarbeiter. Die Vorinstanz habe durch ihr Vorgehen sein rechtliches Gehör verletzt, da ihm nie die Gelegenheit geboten worden sei, anhand der vom Gemeindevorstand erarbeiteten Zuteilungskriterien
Ergänzungen und Anpassungen der als „verbindlich“ erklärten Anmeldungen vornehmen zu können. Er habe sich weder je zu den Zuteilungskriterien noch zum Ergebnis äussern können. Die Vorinstanz habe auch gegen das Gebot eines fairen und transparenten Verfahrens verstossen, da sie die Zuteilungskriterien erst nach dem Eingang der Anmeldungen erarbeitet habe. Es gehe bei ihm nicht um eine Kleinigkeit, sondern um die Möglichkeit, seinen Betrieb für die Nachfolgegeneration zukunftsfähig zu machen. Mit der Kürzung seines Begehrens um rund 1'150 m2 werde eine Vergrösserung seines Betriebs und damit die Sicherung der Betriebsexistenz verunmöglicht. Ferner liege ein Verstoss gegen das Gebot der Rechts- und Chancengleichheit vor, da einer Neuansiedlerin – bestehend aus einer Gemeinschaft von drei Personen – effektiv sieben (7) anstatt der maximal zulässigen vier (4) Baufelder zugeteilt worden seien. Hätte er mit dem Sohn eine Personengemeinschaft gebildet, hätte er ebenfalls ein höheres Kontingent erlangen können. Er habe sich aber zu einem solch treuwidrigen und rechtsmissbräuchlichen Verhalten nicht hinreissen lassen. Die Vorinstanz habe durch ihr Vorgehen auch verhindert, dass sich die Antragssteller untereinander einigen und einen Kompromiss finden konnten. 3. In der Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz kostenfälliges Nichteintreten auf die Beschwerde; evtl. Abweisung derselben. Zum Antrag auf Nichteintreten machte sie geltend, dass sie bei der Zuteilung der Baufelder privatrechtlich und nicht öffentlichrechtlich gehandelt habe, weshalb ihre Mitteilung vom 12.08.2009 keinen vor Verwaltungsgericht anfechtbaren Entscheid darstelle. Die politische Gemeinde übernehme das besagte Land für die zukünftige Gewerbefläche von der Bürgergemeinde und werde es dann anschliessend im Baurecht an die interessierten Gewerbetreibenden übertragen. Dabei handle es sich eindeutig um Finanzvermögen, welches nur mittelbar durch seinen Vermögenswert oder die Erträgnisse staatlichen Aufgaben diene. Zum Eventualantrag auf Abweisung brachte sie vor, dass das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers nicht verletzt worden sei. Da die Gemeinde in der Einräumung von Baurechten frei sei, könne sie nicht gezwungen werden, den einzelnen Bewerbern die Kriterien der Vergabe bekannt zu geben. Ferner sei den Interessenten bereits an der Präsentation
vom 20.02.2009 und später auch noch im Anmeldetalon mitgeteilt worden, dass die Zuteilung der Baufelder nach Ermessen des Gemeindevorstandes erfolgen würde. Anhand der beschränkten Gewerbefläche von 14'000 m2 und dem offenen Bewerberkreis habe es auf der Hand gelegen, dass bei einer zu grossen Zahl von Anmeldungen Kürzungen vorgenommen werden müssten. Die Gebote der Fairness, Transparenz sowie Rechts- und Chancengleichheit seien nicht missachtet worden, da nachvollziehbare Kriterien erarbeitet worden seien und eine sachlich vertretbare und ausgewogene Auswahl unter den angemeldeten Gewerbetreibenden getroffen worden sei. Bei der zitierten Personengemeinschaft habe es sich um drei eigenständige Geschäftsinhaber gehandelt, die jeder für sich Anspruch auf Baufelder hätten erheben können. Um Synergien zu nutzen, hätten sie sich aber gemeinsam um Baufelder beworben, was durchaus zulässig gewesen sei. 4. In der Replik hielt der Beschwerdeführer fest, dass sich die privaten Gewerbler in der Zwischenzeit einvernehmlich auf drei (3) verschiedene Varianten zur Verteilung der 56 Baufenster geeinigt hätten. Die Behauptung der Vorinstanz, sie habe privatrechtlich gehandelt, sei abstrus. Wäre dies richtig, hätte weder eine Verfügung noch eine Rechtsmittelbelehrung ans Verwaltungsgericht erlassen werden dürfen. Hinzu komme, dass sich die Vorinstanz im Schreiben vom 27.08.2009 auf die „Rechtskraft“ einzelner Verfahrensabschnitte berufen und auf die Möglichkeit der Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde hingewiesen habe, womit sie sich widersprüchlich verhalte, wenn sie nun als Privatrechtsubjekt mit freier Dispositionsbefugnis (über das Finanzvermögen) gehandelt haben möchte. Falls auf die Beschwerde aber nicht eingetreten werde, müsse die Vorinstanz die Verfahrenskosten übernehmen, da sie mit ihrer (falschen) Rechtsmittelbelehrung das Beschwerdeverfahren verursacht habe. Überdies wurde noch beantragt, eine gerichtliche Einigungsverhandlung durchzuführen. 5. In ihrer Duplik räumte die Vorinstanz ein, die erwähnte Rechtsmittelbelehrung irrtümlich angebracht zu haben. Dieses Versehen mache ihr eindeutig privatrechtliches Handeln aber noch nicht zu einer anfechtbaren Verfügung,
weshalb das Verwaltungsgericht für die Überprüfung der strittigen Landzuweisung nicht zuständig sei und auf die Beschwerde zum voraus gar nicht eingetreten werden könne. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Zum Streit Anlass gibt im vorliegenden Verfahren die Frage, ob die Vorinstanz bezüglich Abgabe von Gewerbeland im Baurecht hoheitlich oder privatrechtlich gehandelt hat. Im ersteren Fall ist das angerufene Verwaltungsgericht spruchbefugt, während im zweiten Fall allenfalls die Zuständigkeit der Zivilgerichte bestünde und somit auf die Beschwerde zum voraus nicht eingetreten werden könnte. Laut Art. 27 des kantonalen Gemeindegesetzes (GG; BR 175.050) bestehen vier verschiedene Vermögensarten: Sachen im Gemeingebrauch (lit. a), Verwaltungsvermögen (lit. b), Nutzungsvermögen (lit. c) und Finanzvermögen (lit. d). Die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch stehen der Allgemeinheit zur Benutzung offen. Im Gegensatz zum Finanzvermögen dienen die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und sind nicht realisierbar. Gegenüber dem Verwaltungsvermögen unterscheiden sie sich durch den offenen Benutzerkreis (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, § 33 Rz 2346, S. 502). b) Das Finanzvermögen untersteht im Aussenverhältnis (im Verhältnis Staat- Private) grundsätzlich dem Privatrecht. Für den Erwerb, die Veräusserung, den Schutz und die Regelung der Nutzung des Finanzvermögens bedient der Staat sich der zivilrechtlichen Mittel (Kauf, Miete, Pacht, Dienstbarkeiten usw.). Aus dieser Massgeblichkeit des Privatrechts folgt, dass solche Streitigkeiten zwischen Gemeinden und Privaten ausschliesslich durch die Zivilgerichte beurteilt werden dürfen. Im Innenverhältnis (Zuständigkeit zum Entscheid über die Verwaltung des Finanzvermögens) ist demgegenüber das öffentliche Recht massgebend, welches das Verfahren bestimmt, in welchem dieser Entscheid - z.B. Erwerb oder Veräusserung einer gemeindeeigenen Immobilie - zu treffen ist (a.a.O. Rz 2359 und 2362/3). Wie in Art. 27 lit. d GG
ausdrücklich festgehalten ist und das Verwaltungsgericht bereits in mehreren Entscheiden ausgeführt hat, sind Grundstücke, welche die Gemeinde in ihrem Eigentum hält und die in den Formen des privaten Rechts nutzbar gemacht werden, prinzipiell dem Finanzvermögen zuzuordnen. Die Gemeinde entscheidet darüber also eindeutig privatrechtlich (PVG 1990 Nr. 5, 1989 Nr. 8, 1985 Nr. 7). Im konkreten Fall geht es um die Abgabe von Gewerbeland durch die Gemeinde an Private im Baurecht. Nach dem soeben Gesagten ist klar, dass derartig genutztes Land zum Finanzvermögen der Gemeinde gehört, sobald sie es von der Bürgergemeinde definitiv übernommen hat. Diese Qualifikation drängt sich auf, da das im Baurecht an Private abgegebene Land nur mittelbar durch seinen Vermögenswert bzw. seine Erträgnisse der Erfüllung staatlicher Aufgaben dient. Das Verwaltungsgericht hat in ähnlichen Fällen (z.B. bei Verpachtung von Gemeindeboden) schon mehrfach erläutert, dass das Gemeinwesen bei der Verwaltung von Finanzvermögen als Privatsubjekt auftritt und dabei im Rahmen der Finanzkompetenzen frei über die Vermögenswerte des Finanzvermögens verfügen kann. Den Gemeinden kommt völlige Vertragsfreiheit gegenüber Dritten (Aussenverhältnis) zu; eine allfällige Verletzung verfahrensrechtlicher Regelungen (Innenverhältnis) könnte jedoch mit der Aufsichtsbeschwerde bei der Regierung gerügt werden. Diese Überlegungen – wie in PVG 1985 Nr. 7 im Detail erörtert – müssen gleichermassen für die Abgabe von Immobilien im Baurecht gelten. Auch hier handelt die Gemeinde als Privatrechtssubjekt. Sie ist deshalb auch nicht an die Grundsätze verwaltungsrechtlichen Handelns wie im Submissionsrecht - gebunden. Insbesondere ist eine solche autonome Bewirtschaftungsform aber auch der Justizkontrolle durch das Verwaltungsgericht entzogen. Die Tatsache, dass die Vorinstanz (zugestandenermassen irrtümlich) vorerst ein förmliches Verfahren durchgeführt und am Ende mit einer Verfügung abgeschlossen hat, ändert daran nichts. Auf die Beschwerde kann mangels anfechtbaren Entscheids im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. a Verwaltungsgerichtsgesetz (VRG; BR 370.100) bzw. fehlender Zuständigkeit und Spruchbefugnis des Verwaltungsgerichts somit nicht eingetreten werden.
c) Der Antrag auf Durchführung einer Einigungsverhandlung ist damit ebenfalls gegenstandslos geworden, da es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts sein kann, in einer rein zivilrechtlichen Materie aktiv mittels entsprechender Prozesshandlungen bei der Streiterledigung mitzuwirken. d) Zu klären bleibt damit einzig noch, ob dem Antrag auf Kostenübernahme durch die Vorinstanz infolge (falscher) Rechtsmittelbelehrung und folglich wegen Mitverursachung der erhobenen Beschwerde stattzugeben ist. Dazu ist aber festzustellen, dass der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer spätestens nach dem ersten Schriftenwechsel die Eintretensproblematik hätte erkennen müssen und darauf stets noch die Möglichkeit gehabt hätte, die Beschwerde sofort wieder zurückzuziehen. Von einem gerichtsnotorisch immer wieder vor Verwaltungsgericht auftretenden Rechtsanwalt darf zudem verlangt werden, dass er die sich hier offensichtlich stellende Eintretensfrage bei seriöser Konsultation der dazu mehrfach publizierten Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) selber hätte schlüssig beantworten können, womit der Gang ans Verwaltungsgericht bei gehöriger Sorgfalt in der Prozessführung hätte vermieden werden können. Aus diesen Gründen ist das Gericht zur Auffassung gelangt, dass eine Kostenbelastung der Gemeinde nicht als angemessen und gerechtfertigt erscheinen würde. Der Beschwerdeführer dringt folglich auch mit diesem Antrag nicht durch. 2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Auf die Zusprechung einer aussergerichtlichen (Partei-)Entschädigung an die Vorinstanz wird demgegenüber gestützt auf Art. 78 Abs. 2 VRG verzichtet. Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von Fr. 212.-zusammen Fr. 1'712.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.