U 09 36 1. Kammer URTEIL vom 24. Juni 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Rahmen eines Einladungsverfahrens forderte das … Graubünden sieben Firmen auf, ein Angebot für die Malerarbeiten in den … abzugeben. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis und die Qualität mit je 50 % genannt. Es gingen sieben Offerten ein. Die beiden erstrangierten Angebote waren jene der Firma … AG mit Fr. 25'846.50 (30 Punkte) und der … ag mit Fr. 26'616.90 (28,75 Punkte). Am 23. April 2009 vergab das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden (BVFD) den Auftrag an die Firma … AG. 2. Dagegen erhob die … ag am 6. Mai 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen um Aufhebung des Zuschlages und Ausschluss der Firma … AG vom Einladungsverfahren. Die Sache sei an das Departement zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Vorinstanz sei zudem anzuweisen, klare Kriterien zur Bewertung der Qualität festzulegen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die berücksichtigte Firma gebe den …weg 7 in … als Geschäftsadresse an. Eine Firma Malerei … AG sei aber im Handelregister des Kantons Graubünden nicht eingetragen. Ein Eintag bestehe nur für eine Einzelfirma „… Malerei Gipserei“ in ... Die von der Offerentin angegebene Telefonnummer sei gemäss Directories nicht bekannt. Unter der Adresse …weg 7 in … gebe es keine Anzeichen für die genannte Firma. In … existiere eine „… AG“, deren Gesellschaftszweck sei aber der Liegenschafsunterhalt und die Liegenschaftsverwaltung. Diese Firma verfüge über verschiedene Adressen in anderen Kantonen, sie beschäftige aber weniger als zehn Vollzeitangestellte. Die „Malerei … AG“ habe dem Hochbauamt offensichtlich eine falsche Auskunft erteilt. Sie müsse daher aus dem Verfahren ausgeschlossen werden. Was die Neuvergabe betreffe,
müsse die Vorinstanz das Kriterium der Qualität korrekt gewichten. Es gehe nicht an, dass sämtlichen Offerenten einfach das Prädikat „sehr gut“ gegeben werde mit der Maximalbewertung von 3 Punkten. Die Qualität hänge von der Ausbildung der Mitarbeiter ab. Die Beschwerdeführerin beschäftige 2 dipl. Malermeister, zwei dipl. Vorarbeiter SMGV sowie ausschliesslich ausgebildete Maler mit eidg. Fähigkeitszeugnis. Zudem bilde sie eine Malerin aus, d.h. sie biete eine Lehrstelle an. Die Qualität könne auch von der Erfahrung der Mitarbeiter abhängen und deren Organisationsfähigkeit. Eine Rolle könnten auch ökologische Überlegungen spielen (Verzicht auf lösungsmittelhaltige Produkte, Fahrtwege). Eine Überlegung könne auch der Steuerwohnsitz sein. 3. Das BVFD beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Hochbauamt habe im vorliegenden Einladungsverfahren nur solche Firmen eingeladen, welche bereits Maleraufträge für den Kanton ausgeführt hätten und dabei ihre organisatorischen, technischen und fachlichen Leistungsfähigkeiten unter Beweis gestellt hätten. Das treffe auch auf die Firma … AG zu, diese habe im Jahre 2007 den Auftrag für Malerarbeiten beim … erhalten und diesen Auftrag in der geforderten Qualität, zum vereinbarten Preis sowie innerhalb der vertraglichen Frist ausgeführt. Bei der … AG handle es sich um eine in … domizilierte Firma, deren Zweck der Liegenschaftsunterhalt sowie die Liegenschaftsverwaltung sei. Diese Firma verfüge gemäss Handelsregistereintrag über sechs weitere Geschäftsadressen, u.a. jene am …weg 7 in ... In … betreibe die Firma aber keine eigentliche Filiale mit festem Personalbestand. Sie verfüge an der genannten Adresse nur über ein Magazinlager in der Tiefgarage. Zum Familienunternehmen des Ehepaars … gehöre nicht nur die … AG, sondern es gehörten sechs weitere Malereibetriebe in den Kantonen St. Gallen und Zürich dazu. Auf Grund dieser Eigentumsverhältnisse und der wirtschaftlichen Verflechtungen der verschiedenen Unternehmungen sei es der … AG ohne weiteres möglich, bei Bedarf nebst den eigenen Ressourcen auf jene der anderen Malereibetriebe zurückzugreifen, was eine sehr hohe Flexibilität bei der Offertstellung und der Arbeitsausführung mit sich bringe. Insgesamt verfüge die … AG über 30 Angestellte (25 Fachkräfte, 2 Hilfskräfte, 3
Büroangestellte) und sie bilde zurzeit insgesamt 16 Malerlehrlinge aus. Unbegründet sei auch der Einwand der falschen Bewertung der Qualität. Bei der Bewertung der Qualität habe man einmal auf die eigenen Erfahrungen aus der früheren Zusammenarbeit abgestellt. Man habe im Weiteren aber auch Referenzauskünfte von anderen öffentlichen Auftraggebern eingeholt. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Laut Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt. Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität,
Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 07 49). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41). b) Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich nicht um eine Scheinfirma, sondern um eine im Kanton St. Gallen sesshafte Firma, die bereits für den Kanton Graubünden einen Auftrag sowie weitere Aufträge für öffentlichrechtliche Auftraggeber in Graubünden ausgeführt hat. Die Vorinstanz hat überzeugend nachgewiesen, dass die Unternehmung in quantitativer wie qualitativer Hinsicht leistungsfähig ist. Die Verwendung einer bündnerischen Zustelladresse ist dabei rechtlich ohne Belang und rechtfertigt einen Ausschluss aus dem Verfahren nicht, zumal es sich dabei um einen untergeordneten Mangel im Sinn der Rechtsprechung handelt. 2. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 08 36 mit Hinweisen). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 08 36). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. 3. a) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt
lediglich dar, dass sie aus ihrer Sicht die einzelnen Zuschlagskriterien besser erfüllt als die Beschwerdegegnerin. Im Einzelnen ergibt sich dazu Folgendes: b) Insbesondere erscheint der Einwand hinsichtlich der Bewertung des Qualitätskriteriums als unbegründet. Die Beschwerdeführerin selbst erhielt die Maximalnote 3. Gleich bewertet wurde auch die Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin macht nun nicht geltend, dass diese Note für die berücksichtigte Firma nicht gerechtfertigt sei; vielmehr rügt sie in allgemeiner Form, dass die Qualität nicht differenziert genug beurteilt worden sei. Dieser Einwand ist unbegründet, kann es doch hier nicht darum gehen, die Qualität einer Offerte in absoluter Form zu beurteilen. Vielmehr ist die Qualitätsbeurteilung im Hinblick auf den konkreten Auftrag vorzunehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen einfachen Kleinauftrag handelt, der von jedem seriösen Malereibetrieb leicht zu bewältigen ist. Die Maximalbenotung heisst in diesem Falle, dass die betreffende Firma optimal in der Lage ist, den Auftrag ausschreibungskonform zu bewältigen. Es gibt keinen Grund, der Beschwerdegegnerin diese Fähigkeit teilweise abzusprechen. Jedenfalls hat die Beschwerdeführerin dafür nicht die geringsten Anhaltspunkte vorgebracht. Hinzu kommt, dass die Vergabebehörde bei der Bewertung der Angebote nur die in der Ausschreibung genannten Kriterien berücksichtigen und nicht auf zusätzliche nicht in den Offertunterlagen bezeichnete Unterkriterien abstellen darf. Die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin sind deshalb irrelevant. Die Beschwerde ist abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.-zusammen Fr. 1'719.-geht zulasten der … ag und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.