U 08 91 1. Kammer URTEIL vom 11. Dezember 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Aufenthaltsbewilligung 1. … kam am 15. Februar 1976 als zweitjüngstes Kind in … im … zur Welt. Gemeinsam mit vier älteren und einem jüngeren Geschwister wuchs er im Elternhaus auf. Sein Vater arbeitete ab 1976 als Saisonnier während den Sommer- und Herbstmonaten in ... Die obligatorische Schulzeit von acht Jahren absolvierte … in ... Danach besuchte er noch ein Jahr in … das Gymnasium. Am 3. Oktober 1992 kam er zusammen mit seiner Mutter und zwei seiner Geschwister nach … zu seinem Vater. … trat im gleichen Monat bei der Firma … in … eine Stelle an. Er wurde als Hilfsarbeiter/Plattenleger beschäftigt. Bei dieser Firma blieb er bis April 1999. Danach arbeitete er bei der Firma … AG in ... Ab dem 1. Mai 2002 arbeitete er als Plattenleger bei der Firma … in ... Seit dem 1. November 2007 ist er für die Firma … in … tätig. … heiratete im August 1997 …, die im Dezember 1997 in die Schweiz einreiste und im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist. Dieser Ehe entsprossen am 14. November 1999 die Tochter … und am 15. Februar 2002 der Sohn ... Die Kinder sind ebenfalls im Besitz der Niederlassungsbewilligung und besuchten bzw. besuchen in … den Kindergarten und die Schule. … war im Besitz der Aufenthaltsbewilligung, welche ihm letztmals bis zum 15. September 2008 verlängert wurde. … kam verschiedentlich mit dem Gesetz in Konflikt:
• Mit Strafmandat des Kreispräsidiums … vom 11. März 1997 wurde er wegen Verursachen eines Unfalles infolge überhöhter Geschwindigkeit verurteilt und mit einer Busse von Fr. 300.00 bestraft. • Am 13. Juni 1997 wurde er mit Strafmandat des Kreispräsidiums … wegen Verletzung von Verkehrsregeln verurteilt und mit Fr. 250.00 Busse bestraft. • Am 18. März 1999 wurde er vom Kreisgerichtsausschuss … wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe von sechs Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 500.00 verurteilt. • Am 27. November 2000 wurde er vom Kreispräsidium … wegen Fahren in angetrunkenem Zustand und grober Verletzung von Verkehrsregeln zu 30 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 500.00 bestraft. Der bedingte Strafvollzug wurde nicht gewährt. • Am 10. August 2004 wurde er vom Kreispräsidium … wegen Fahren in angetrunkenem Zustand, Vereitelung der Blutprobe und wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln verurteilt und mit drei Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 500.00 bestraft. Der bedingte Strafvollzug wurde nicht gewährt und die Gefängnisstrafe war zu vollziehen. • Mit Urteil des Bezirksgerichts … vom 27. November 2007 wurde … unter anderem wegen versuchter Vergewaltigung, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit und wegen Entwendung zum Gebrauch zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, wovon sechs Monate zu vollziehen waren und die restlichen 18 Monate unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben wurden, und einer Busse in der Höhe von Fr. 100.00 bestraft. Zudem wurde eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB angeordnet. Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
Schon mit Schreiben des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden vom 11. Mai 1999 und 11. Januar 2001 wurde er verwarnt. Bei erneuten Klagen im In- und Ausland werde seine Jahresaufenthaltsbewilligung widerrufen oder nicht mehr verlängert. Mit Schreiben vom 21. Januar 2008 teilte das Amt … mit, dass beabsichtigt werde, ihm aufgrund seiner Straftaten die bis zum 15. September 2008 gültige Jahresaufenthaltsbewilligung nicht mehr zu verlängern. Mit Verfügung vom 12. Juni 2008 verweigerte das Amt die Verlängerung der Jahresaufenthaltsbewilligung. … werde aus der Schweiz weggewiesen und er habe die Schweiz bis zum 15. September 2008 zu verlassen, ansonsten er mit der polizeilichen Ausschaffung rechnen müsse. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass … zu schweren Klagen Anlass gegeben und somit Widerrufsgründe gestützt auf Art. 62 lit. b und lit. c des eidgenössischen Ausländergesetzes (AuG) gesetzt habe. Die Nichtverlängerung und der damit verbundene Eingriff in das Familienleben würden sich als verhältnismässig erweisen, da eine Gesamtwürdigung der vorliegenden Umstände ergeben habe, dass die öffentlichen Interessen an der Fernhaltung von … die persönlichen Interessen an einem weiteren Verbleib in der Schweiz klar überwiegen würden. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden (DJSG) am 22. Oktober 2008 ab. 2. Dagegen erhob … am 13. November 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Beschwerdegegner anzuweisen, ihm die Jahresaufenthaltsbewilligung zu verlängern. Es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Es sei fraglich, ob die Tatbestände von Art. 62 lit. b und c AuG erfüllt seien; denn bei der Verurteilung durch das Bezirksgericht … seien nur 6 Monate der Strafe vollzogen worden. Die übrigen Vorstrafen seien zudem geringfügiger Natur und seien auf den krankhaften Alkoholkonsum zurückzuführen, der nun erfolgreich therapiert worden sei. Wenn die beiden Tatbestände von Art. 62 lit. B und 2 AuG trotzdem als erfüllt betrachtet würden, müsse eine Interessenabwägung vorgenommen werden. Dabei seien einerseits die öffentlichen Interessen und
anderseits die persönlichen Verhältnisse sowie der Grad der Integration des Betroffenen berücksichtigt worden. Es werde nicht bestritten, dass auf Grund der Verurteilungen ein öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführer von der Schweiz bestehe. Es sei aber zu prüfen, ob auch in Zukunft von einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit auszugehen sei. Das müsse verneint werden; denn auf Grund des psychiatrischen Gutachtens sei erstellt, dass der Beschwerdeführer alkoholabhängig gewesen sei und die Straftaten in direktem Zusammenhang damit gestanden hätten. Jetzt sei aber ebenso erstellt, dass der Beschwerdeführer seit Februar 2007 abstinent lebe. In Zukunft könne also eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den Beschwerdeführer ausgeschlossen werden. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiege zwar schwer. Immerhin habe aber das Bezirksgericht … eine Strafe im unteren Strafrahmen ausgefällt. Auf Grund der langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz (16 Jahre) und der fehlenden Beziehung zum Kosovo bestehe ein gewichtiges Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz. Der Beschwerdeführer sei beruflich einwandfrei integriert. Er sei auch in das soziale Leben in seiner Wohngemeinde integriert und geniesse einen guten Leumund. Eine Wegweisung hätte für den Beschwerdeführer gravierende Nachteile, und zwar wirtschaftlich wie menschlich. Gravierende Nachteile hätte sie aber auch für die Familie. Der Beschwerdeführer könne sich auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen, da seine Ehefrau und die beiden Kinder über die Niederlassungsbewilligung verfügten. Es müsse daher geprüft werden, ob der Familie die Ausreise in den Kosovo zumutbar wäre. Dies sei zu verneinen. Die Ehefrau und die Kinder seien bestens integriert. 3. Das DJSG beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verwies es vor allem auf den angefochtenen Entscheid. 4. Am 11. Dezember 2009 fand die mündliche Hauptverhandlung vor Verwaltungsgericht statt, an welcher der Beschwerdeführer mit seinem Anwalt, der Ehefrau und weiteren Angehörigen sowie ein Vertreter des DJSG
teilnahmen. Die Parteivertreter hielten in ihren Vorträgen an den Anträgen fest. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau wurden gerichtlich befragt. Auf das Ergebnis der Hauptverhandlung sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vorliegend bestreitet der Beschwerdeführer zu Recht nicht mehr ernsthaft, dass gegen ihn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Sein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 43 AuG ist daher erloschen. Zu prüfen ist damit einzig noch, ob ihm ein solcher Anspruch gestützt auf die Europäische Menschenrechtskonvention zusteht bzw. ob die mit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung verbundene Wegweisung verhältnismässig ist. 2. a) Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285; 126 II 335 E. 3a S. 342; EGMR-Urteil i.S. Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3a S. 342). Ein staatlicher Eingriff liegt deshalb regelmässig nicht vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen (vgl. aber BGE 126 II 425 E. 4c/cc S. 434 zum "connections"- statt "elsewhere"- Approach). Ist es dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitglied möglich, mit dem Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, auszureisen, wird der Schutzbereich von Art. 8 EMRK normalerweise nicht berührt (BGE 122 II 289 E. 3b S. 297);
anders kann es sich beim kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben verhalten (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.2). Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnorts und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen erscheint. Muss ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land verlassen und haben dies seine Angehörigen - besondere Umstände vorbehalten - hinzunehmen, wenn es ihnen "ohne Schwierigkeiten" möglich ist, mit ihm auszureisen; eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK erübrigt sich unter diesen Umständen (BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357; Urteil 2A.676/2006 vom 13. Februar 2007 E. 3.1). Anders verhält es sich, falls - wie vorliegend, wo dem Begehren um Gewährung der vorläufigen Aufnahme seitens des zuständigen Bundesamtes für Migration [erstmals mit Verfügung vom 14. September 2007, für 12 Monate) stattgegeben worden ist - die Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar" erscheint (BGE 116 Ib 353 E. 3d S. 358). In einem solchen Fall ist immer eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt (so bereits die Urteile 2A.212/2004 vom 10. Dezember 2004 E. 3.2, 2A.561/1999 vom 12. April 2000 E. 3b u. 4c sowie 2A.144/1998 vom 7. Dezember 1998 E. 2b), andernfalls nicht sichergestellt erscheint, dass keine Verletzung von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV vorliegt. b) Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung erachtete einen Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK dann als statthaft, wenn er eine Massnahme darstellte, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig war. Sie statuierte, die Konvention verlange eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung einerseits und an deren Verweigerung andererseits, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssten, dass sich der Eingriff als notwendig erweise (vgl. BGE
2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.1; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen; 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.). Als zulässiges öffentliches Interesse wurde dabei auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik erachtet. Eine solche sei für ein ausgewogenes Verhältnis zwischen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (BGE 2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.2; 120 Ib 1 E. 4b S. 5, 22 E. 4a S. 25; Urteil 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.1). Als Konsequenz hieraus bzw. aus der im Eheschutz- oder Scheidungsverfahren getroffenen Regelung hatte daher ein schweizerisches Kind, namentlich ein solches im Kleinkindalter, das Lebensschicksal des Sorge- bzw. Obhutsberechtigten zu teilen und diesem gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl. BGE 2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.2; BGE 127 II 60 E. 2a S. 67; 122 II 289 E. 3c S. 2 98; Urteile 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.2; 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1 mit Hinweisen). c) Diese Praxis ist vor allem in der Doktrin vermehrt kritisiert worden (vgl. in jüngerer Zeit etwa ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., 2009, Rz. 6.35; RÉMY KAMMERMANN, Du renvoi des enfants suisses, in: plädoyer 5/2008, S. 52 ff.; SPESCHA ET AL., Migrationsrecht, 2008, Nr. 18, Rz. 18). In einem neuen Entscheid (2C_353/2008 vom 27. März 2009), der inzwischen in BGE 135 I 153 publiziert wurde, hat sich das Bundesgericht mit dieser Kritik vertieft auseinandergesetzt und in E. 2.2.2. Folgendes ausgeführt: "Der Kritik ist eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen: In Fällen wie dem vorliegenden muss den Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) sowie den aus dem schweizerischen Bürgerrecht fliessenden Ansprüchen wohl stärker Rechnung getragen werden. Nach Art. 3 Abs. 1 KRK ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, unabhängig davon, ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen, der sozialen Fürsorge, Gerichten,
Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kindes "vorrangig" zu berücksichtigen; nach Art. 10 Abs. 1 KRK sind die von einem Kind oder seinen Eltern zwecks Familienzusammenführung gestellten Anträge auf Einreise in einen Vertragsstaat oder Ausreise aus einem solchen "wohlwollend, human und beschleunigt" zu bearbeiten. Schliesslich darf kein Kind rechtswidrigen oder gar willkürlichen Eingriffen in sein Privatleben oder seine Familie ausgesetzt werden (vgl. Art. 16 Abs. 1 KRK). Nach Art. 11 BV haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Schweizer Bürgern steht das Recht zu, sich an jedem Ort des Landes niederzulassen, das Land zu verlassen oder in dieses einzureisen (Art. 24 BV); sie dürfen nicht ausgewiesen werden (Art. 25 Abs. 1 BV). Zwar ergibt sich aus all diesen Bestimmungen, die zum Teil eher programmatischer Natur sind, regelmässig kein unmittelbarer Anspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung (vgl. BGE 126 II 377 ff.), doch sind die entsprechenden Vorgaben bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK (bzw. Art. 13 BV) zu berücksichtigen (Urteil 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003 E. 2.5, in: FamPra.ch 2003 S. 633 ff.)." Dieser Praxisänderung ist im Folgenden Rechnung zu tragen. Zwar bezieht sie sich an sich ausdrücklich nur auf Schweizer Kinder. Es besteht jedoch kein Grund, die Vorgaben der Kinderrechtskonvention nicht in die Interessenabwägung bzw. in die Verhältnismässigkeitsprüfng einfliessen zu lassen, besonders dann nicht, wenn die Kinder in der Schweiz geboren wurden und ihr ganzes Leben hier verbracht haben, wie vorliegend. 3. Die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer hätte vorliegend zur Konsequenz, dass seine Familie auseinandergerissen würde oder ihm sonst in den Kosovo nachfolgen müsste. Eine solche Konsequenz darf nicht leichthin in Kauf genommen werden. Vorliegend ist zwar nicht abzustreiten, dass ein öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers besteht, zumal er früher häufig und teilweise auch schwerwiegend delinquiert und auch ein Alkoholproblem hatte. Zugute zu halten ist ihm indessen, dass sein letztes Delikt nun mehr
fast vier Jahre zurückliegt und er sich seitdem in jeder Beziehung wohlverhalten hat. Verstösse gegen die Rechtsordnung sind seither keine mehr zu verzeichnen. Er lebt nachgewiesenermassen seit dem 15. Februar 2007 alkoholabstinent. Er geht einer geregelten Arbeit nach und wird vom Arbeitgeber als zuverlässiger und guter Arbeiter geschätzt, der auch in das Team integriert ist. Der Beschwerdeführer kümmert sich auch intensiv um seine Familie, seit er abstinent lebt, und begleitet etwa seinen Sohn zum Fussballtraining. Nach den Angaben der Ehefrau ist er ein sehr lieber Vater. Die Familie pflege auch den Kontakt zu Schweizern und ihren Kindern in der Wohnsiedlung. In Anbetracht dieser positiven persönlichen Entwicklung des Beschwerdeführers, der schon seit 17 Jahren in der Schweiz lebt, kann das öffentliche Interesse an seiner Ausreise nicht mehr als sehr erheblich bezeichnet werden, wird ihm doch auch von den ihn behandelnden Ärzten eine gute Prognose gestellt. Ebenso scheint die Rückfallgefahr nach der langen Zeit faktischer Bewährung als kaum mehr relevant. Einem heute relativ geringen öffentlichen Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers steht vor allem das enorme Interesse seiner Kinder gegenüber, dass ihr Vater im Land bleiben darf. Sie sind beide in der Schweiz geboren worden und haben ihr ganzes bisheriges Leben hier verbracht. Sie besuchen hier die Schulen und haben hier ihre Freunde. Die Lebensumstände im Kosovo sind ihnen gänzlich fremd. Dort herrscht grosse Armut und eine Arbeitslosigkeit von 45 %. Die Bildungs- und Ausbildungsmöglichkeiten sind im Vergleich zur Schweiz von sehr tiefem Standard. Es ist ihnen daher nicht zuzumuten, ihrem Vater dahin nachzufolgen. Gerade mit Blick auf die starke Gewichtung, die die Kinderrechtskonvention dem Kindeswohl beimisst, erschiene es angesichts der erwähnten und aller weiterer Umstände des Falles als unverhältnismässig, dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung nicht zu verlängern. Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen. Dem Beschwerdeführer sei jedoch nicht vorenthalten, dass es sich dabei um seine letzte Chance handelt. Sollte er vom eingeschlagenen positiven Weg abweichen und wiederum delinquieren oder dem Alkohol verfallen, würde das öffentliche Interesse an der Ausweisung seines und das seiner Familie am Aufenthalt in der Schweiz überwiegen.
4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Staates (DJSG). Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Beschwerdegegner hat daher den Beschwerdeführer für die Verfahren vor beiden Instanzen zu entschädigen. Die mit den eingereichten Honorarnoten geltend gemachten Parteientschädigung erscheint mit Fr. 5'739.95 für das verwaltungsgerichtliche Verfahren und mit Fr. 2'239.60 für das Verfahren vor dem DJSG als ausgewiesen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden angewiesen, die Jahresaufenthaltsbewilligung für … zu verlängern. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-zusammen Fr. 2'295.-gehen zulasten des Kantons Graubünden (DJSG) und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Der Kanton Graubünden (DJSG) entschädigt … ausseramtlich für das Verfahren vor erster Instanz mit Fr. 2'239.60 (inkl. MWST) und für jenes vor Verwaltungsgericht aussergerichtlich mit Fr. 5'739.95 (inkl. MWST).