Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 18.11.2008 U 2008 82

U 08 82 3. Kammer URTEIL vom 18. November 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung 1. a) … reiste am 10. Juni 2002 in die Schweiz ein und erhielt eine EG- Kurzaufenthaltsbewilligung. Nach seiner Einreise arbeitete er bis im Februar 2006 als Hilfsbäcker bei einer Bäckerei in ... Am 17. Februar 2006 wurde ihm erstmals eine Kurzaufenthaltsbewilligung als Dienstleistungsempfänger (Patientenbewilligung) erteilt. Zu dieser Zeit bestritt er seinen Lebensunterhalt aus Leistungen einer Krankentaggeldversicherung, weshalb ihm vorerst die Patientenbewilligungen bis zum 30. April 2006 erteilt und auf weitere Gesuche hin bis zum 30. April 2007 verlängert wurde. b) Am 30. April 2007 reichte … ein Gesuch um Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung als Dienstleistungsempfänger ein. Nachdem auf dieses Datum hin die Leistungen des Krankenversicherers eingestellt und sein bei den Sozialen Diensten der Stadt Chur parallel eingereichtes Gesuch um Ausrichtung von Fürsorgeleistungen abgelehnt worden war, gelangte die … in seinem Namen an die Fremdenpolizeibehörden mit dem Ansinnen nach Umwandlung seiner Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Daueraufenthaltsbewilligung bzw. allenfalls der Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Das zuständige kantonale Amt legte in seiner Antwort die Gründe dar, aufgrund derer dem Ansinnen kein Erfolg beschieden sein könne. Hinsichtlich der verlangten Umwandlung fehle es dem Ansprecher am Erfordernis des unbefristeten Arbeitsvertrages sowie der unbefristeten Erwerbstätigkeit. Gegen die Erteilung der Niederlassungsbewilligung spreche, dass er weder über den verlangten ununterbrochenen 5-jährigen Aufenthalt noch eine gefestigte, unbefristete Erwerbstätigkeit verfüge. Die …

machte in der Folge geltend, dass … sich zufolge Invalidität auf ein Verbleiberecht berufen könne. Seitens der kantonalen Instanzen wurde ihm entgegen gehalten, dass seine Invalidität nicht erwiesen sei. Zudem bedeute die behauptete Arbeitsunfähigkeit als Bäcker nicht, dass er in einem seinem Leiden angepassten Beruf keiner Erwerbstätigkeit nachgehen könne. c) Mit Verfügung vom 8. Oktober 2007 lehnte das kantonale Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht das Gesuch um Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung ab. Es begründete seinen Entscheid im Wesentlichen mit der Überlegung, dass … über keine finanziellen Mittel verfüge, weshalb sein weiterer Verbleib ein begründetes Fürsorgerisiko darstelle. Das Abwarten der Ergebnisse allfälliger medizinischer Massnahmen oder eines eventuellen IV-Rentenentscheides könne, wie auch die medizinische Weiterbehandlung, ohne weiteres im Ausland erfolgen. d) Die dagegen von … beim kantonalen Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit eingereichte Beschwerde wurde mit ausführlich begründetem Entscheid vom 24. Juni 2008, mitgeteilt am 18. Juli 2008, abgewiesen. 2. Dagegen liess … am 12. September 2008 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen nach Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung C, ev. B (Ziff. 1). Eventuell sei die Kurzaufenthaltsbewilligung zu verlängern bzw. zu erneuern (Ziff. 2). Ferner beantragte er die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der Unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung liess er im Wesentlichen ausführen, dass nach 5-jährigem, ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz ein Anspruch auf eine bedingungslose Niederlassungsbewilligung bestehe; die Voraussetzung der Ausübung einer Erwerbstätigkeit finde im Gesetz keine Stütze. Unzutreffend sei der Vorhalt der drohenden Fürsorgeabhängigkeit. Sobald ein IV-Rentenentscheid vorliege, würden Nachzahlungen erfolgen, wodurch die Vorschussleistungen der Fürsorge abgedeckt werden könnten. Da er noch in der IV-Abklärung sei, könne er das Erfordernis der ungekündigten Erwerbstätigkeit gar nicht erfüllen. In rund zwei Monaten werde er sodann gemäss Arztbericht eine

leichte Erwerbstätigkeit aufnehmen können. Die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung mangels genügender finanzieller Mittel sei verfassungswidrig und verstosse zudem auch gegen Art. 24 Abs. 2 Anhang I FZA. Dies bereits deshalb, weil Ergänzungsleistungen keine Fürsorgeleistungen darstellen würden. Zu Unrecht sei ihm sodann im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden. 3. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit beantragte unter Verweis auf die Darlegungen in der angefochtenen Verfügung die Abweisung der Beschwerde. Ergänzend hielt es fest, dass der Beschwerdeführer mangels Erreichens der 5-jährigen Aufenthaltsdauer keinen Anspruch aus Ziff. 1 Abs. 2 der Erklärung über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages aus dem Jahre 1868 ableiten könne, weil er sich seit dem 30. April 2007 ohne gültiges Aufenthaltsrecht in der Schweiz aufhalte. Ebenso wenig sei eine Berufung auf Art. 57 VZAE möglich, da ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA aufgrund des Freizügigkeitsabkommens erteilt worden sei. Die gerügten Verletzungen diverser verfassungsrechtlicher Bestimmungen sowie von Art. 8 EMRK seien mangels vertiefter Auseinandersetzung nicht nachvollziehbar. 4. Mit Verfügung vom 24. September 2008 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung. 5. Gleichentags reichte der Beschwerdeführer beim Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht ein neues Gesuch ein, mit welchem er die Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung L in eine Arbeitsbewilligung B verlangte. Aus dem von ihm in jenem Verfahren eingereichten Arbeitsvertrag ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Oktober 2008 einer Beschäftigung im Umfang von 20 - 30% nachgeht. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist die Departementsverfügung vom 24. Juni/18. Juli 2008, mit welcher unter Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde die vom kantonalen Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht am 8. Oktober 2007 verfügte Ablehnung der vom Beschwerdeführer anbegehrten Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung (Patientenbewilligung) bestätigt worden ist. Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung der Departementsverfügung und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung C oder B, eventualiter der Verlängerung seiner Kurzaufenthaltsbewilligung (Patientenbewilligung). 2. a) Die Vorinstanz hat das für die vom Beschwerdeführer (italienischer Staatsbürger) geltend gemachten Ansprüche massgebende Recht (ANAG, SR 142.20; Freizügigkeitsabkommen/FZA, SR 0.142.112.681 sowie SR 0.632.31) und die Anspruchsvoraussetzungen für eine Kuraufenthaltsbewilligung EG/EFTA (bzw. deren Verlängerung) ebenso wie die hierzu ergangene Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde dagegen nichts vor, was er im Wesentlichen nicht bereits schon in seiner Verwaltungsbeschwerde vor dem Departement geltend gemacht hat und worauf dieses nicht bereits in zutreffender Weise in der angefochtenen Verfügung eingegangen ist. Es drängen sich daher nur noch einige kurze ergänzende Überlegungen auf. b) Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren seinen im Verfahren vor dem Departement vorgebrachten Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung C bekräftigt, kann ihm nicht gefolgt werden. Die Erteilung derselben für die unter das Freizügigkeitsabkommen fallenden Personen bildet nicht Gegenstand des FZA’s, sondern richtet sich - wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bereits zutreffend ausgeführt hat nach Art. 6 ANAG und Art. 11 ANAV sowie nach den von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen (BGE 129 II 258 E. 3.3). Aus der

von ihm in diesem Zusammenhang angerufenen Ziff. 1 Abs. 2 der Erklärung über die Anwendung des Konsularvertrages zwischen der Schweiz und Italien (vom 22. Juli 1868; SR 0.142.114.541.3) kann er nun bereits deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil es ihm am vorausgesetzten 5-jährigen, ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt in der Schweiz fehlt. So ergibt sich bereits aus den Akten ohne weiteres, dass der Beschwerdeführer am 10. Juni 2002 in die Schweiz eingereist ist und sich hier - zuerst mit einer EG-Kurzaufenthaltsbewilligung, ab Februar 2006 dann mit einer letztmals bis am 30. April 2007 verlängerten Patientenbewilligung ordnungsgemäss weniger als 5 Jahre aufhalten durfte. Dies deshalb, weil er seit Ende April 2007 über keine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung mehr verfügt, weshalb er bereits daher keinen Anspruch aus der zwischenstaatlichen Regelung auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung ableiten kann. c) Entgegen seiner Darstellung lässt sich sodann aus der erwähnten zwischenstaatlichen Erklärung mitnichten die Unzulässigkeit der nach dem ANAG-Weisungen geforderten - und im Übrigen von der Rechtsprechung regelmässig bestätigten - Erfordernis der gefestigten Erwerbstätigkeit entnehmen. Offenkundig ist, dass der seit Juni 2007 Fürsorgegelder beziehende Beschwerdeführer weder im Verfügungszeitpunkt noch aktuell über gesicherte Einkommensverhältnisse verfügt, und bis anhin wie auch fürderhin ein grosses Fürsorgerisiko bestand bzw. besteht. Soweit er sich diesbezüglich nun auf seine behaupteten Ansprüche gegenüber der Invalidenversicherung und eine allfällig zustehende künftige IV-Rente, welche das Fürsorgerisiko zumindest reduzieren werde, beruft, zielt seine Argumentation bereits deshalb ins Leere, weil der konkrete Rentenbescheid noch aussteht. Aufgrund der Akten ist zudem völlig offen, ob - und falls überhaupt, in welcher Höhe - ihm eine Rente zugesprochen werden wird. Angesichts des von ihm selbst eingereichten Arztberichtes vom 27. August 2008 erscheint die Ausrichtung einer solchen als eher unwahrscheinlich, da innert 2 Monaten mit der Aufnahme von leichten Arbeiten bei einer 50%-igen Arbeitstätigkeit zu rechnen sei. Was wiederum bedeutet, dass ihm mittelfristig wohl in einer leidensadaptierten Tätigkeit eine grössere, allenfalls gar eine

100%-ige Arbeitstätigkeit zuzumuten und möglich sein wird. Hält man sich aber vor Augen, dass erst ab einem Invaliditätsgrad von wenigstens 40% überhaupt ein Anspruch auf eine (Viertels-) Rente entsteht, erscheint die Ausrichtung einer IV-Rente als höchst fraglich, wenn nicht gar als ausgeschlossen. So oder anders erweist sich seine Argumentation, dass er allfällig vorschussweise erhaltene Sozialhilfe mit den zu erwartenden Nachzahlungen der IV-Rente begleichen könne, als unbehelflich. Insgesamt lässt es sich jedenfalls nicht beanstanden, wenn die Vorinstanz derzeit auch die (finanzielle) Voraussetzung als nicht erfüllt qualifiziert und ihm auch daher die Niederlassungsbewilligung B verweigert hat. d) Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung B verlangt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Seine Argumentation, wonach er schon früher einen Anspruch auf deren Erteilung gehabt hätte, erweist sich bereits deshalb als unbehelflich, weil er bis anhin kein entsprechendes Gesuch bei den zuständigen Behörden gestellt hat, diese sich entsprechend auch nicht mit einem solchen auseinandergesetzt haben und solches bereits daher nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sein kann. Letzteres auch deshalb, weil dem Beschwerdeführer jeweils Kuraufenthaltsbewilligungen erteilt wurden, welche er unangefochten in Rechtskraft erwachsen liess. e) Im Übrigen besteht bereits angesichts der aktenkundigen fehlenden finanziellen Mittel und des daraus resultierenden grossen Fürsorgerisikos kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung B. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer über Einkünfte aus Ergänzungsleistungen (EL) und einer IV-Rente verfügen könnte, kann ebenfalls kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden (U 07 77). Hinzu kommt, dass die Ausrichtung einer relevanten IV-Rente eher unwahrscheinlich ist. f) Angesichts der erwähnten, zumindest teilweisen Arbeitsfähigkeit (50%) ist auch seiner Darstellung, er habe aufgrund einer dauerhaften

Arbeitsunfähigkeit ein bedingungsloses Verbleiberecht (Art. 22 VEP, Ziff. 11.1.1 der VEP-Weisungen), der Boden entzogen. g) Ebenso wenig kann sich der Beschwerdeführer ernsthaft auf Art. 20 VEP berufen. Wie die Vorinstanz in der angefochten Verfügung sachlich nachvollziehbar und willkürfrei erkannt hat, sind keine wichtigen Gründe ersichtlich, welche die Annahme der Anspruchsvoraussetzung einer eigentlichen Notlage als begründet erscheinen liessen. h) Nicht näher eingegangen braucht vorliegend auf die vom Beschwerdeführer lediglich pauschal vorgebrachten, nicht näher begründeten Rügen der Verletzungen von Art. 7, 9, 10 Abs.2, 24 und 29 BV sowie von Art. 8 EMRK. - Die Beschwerde erweist sich somit unter allen Titeln als offensichtlich unbegründet und ist daher abzuweisen. 3. Der Beschwerdeführer hat auch im vorliegenden Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Gemäss Art. 76 VRG kann die Behörde einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag die unentgeltliche Prozessführung bewilligen, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist. Wo es die Verhältnisse rechtfertigen, bestellt sie zudem auf ihre Kosten eine Anwältin oder einen Anwalt. Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer angesichts seiner Fürsorgeabhängigkeit in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt. Zu prüfen bleibt damit noch, ob der angehobene Rechtsstreit nicht als offenbar mutwillig oder grundlos erhoben, mithin als aussichtslos bezeichnet werden muss. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Beschwerdeverfahren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Beschwerdeverfahren entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich

nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wurde (BGE 125 II 265 E. 4b; BGE 124 1 304 E. 2c; BGE 122 1 267 E. 2b mit Hinweisen). Im Lichte der oben unter 2. gemachten Ausführungen zeigt sich ohne weiteres, dass sich der Beschwerdeführer der Aussichtslosigkeit auch des vorliegenden Verfahrens von vornherein hätte im Klaren sein können und müssen. Entsprechend ist der Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Prozessführung und Verbeiständung) denn auch abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführer. Dem obsiegenden Kanton (DJSG) steht keine Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.-zusammen Fr. 1'257.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.