U 08 60 2. Kammer URTEIL vom 10. Juli 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Am 22. Mai 2008 schrieb das Tiefbauamt Graubünden (TBA) die Sanitärarbeiten … Wasserversorgung … im offenen Verfahren gemäss kantonaler Submissionsgesetzgebung im Kantonsamtsblatt aus. Die Frist zur Angebotseinreichung lief bis zum 13. Juni 2008. Einen Tag vor Fristablauf teilte der Projektleiter der Vergabeinstanz allen Bezügern der Offertenunterlagen mit, dass die in den Angebotsunterlagen (Seite 30) angeführte Leistungsposition (Kapitel 411, Pos. 415.344) insofern obsolet und damit entsprechend neu (Pos. 415.345) zu offerieren sei, als die verlangten Wasserleitungsrohre mit PF-Steckmuffen DE 200mm vom früheren Lieferanten gar nicht mehr hergestellt würden und deswegen auch nicht mehr erhältlich wären. Stattdessen sollte die neue Position mit PF-Steckmuffen DE 225mm ausgefüllt und preislich offeriert werden. - Innert Angebotsfrist gingen insgesamt acht gültige Auftragsangebote ein, wobei einzelne Anbieter lediglich den Rohrtyp DE 200mm, andere sowohl das Produkt DE 200mm als auch - im Sinne einer Variante – schon das Produkt DE 225mm offeriert hatten. b) Die Offertenöffnung ergab folgendes (unbereinigtes) Preisbild samt Rangfolge: 1. … (mit DE 200mm) Fr. 231'159.65 2. … AG (mit DE 225mm) Fr. 231'676.65 (+ 0,2%) 3. ……………………. ……………………….. 4. ……………………. ……………………….. 5. …(mit DE 225mm) Fr. 241'779.65 (+ 4,6%) 6. usw.
Aufgrund der kurzfristig veränderten Leistungsposition betreffend Rohrtyp und der deshalb unter dieser Einzelposition unterschiedlich eingereichten Preisangebote entschied sich das TBA, die Pos. 415.344/5 (Steckmuffen) bei allen Anbietern zu streichen, was neu zu folgender Rangierung führte: 1. … AG Fr. 215'479.80 2. ………………………… ………………………. 3…, … Fr. 224'457.75 (+ 4,2%) 4. usw. c) Mit Vergabeentscheid vom 19. Juni 2008 erteilte das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement (BVFD) den Auftragszuschlag an die … AG zum Betrag von Fr. 215'479.80 (inkl. MWST) mit der Begründung: Wirtschaftlich günstigstes Angebot unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien. In der Berechnung der bereinigten Angebotssumme konnte die Position 415.344 des NPK 411 wegen Unklarheit bei der Offertenstellung (Korrektur ein Tag vor Fristablauf) nicht berücksichtigt werden. 2. Dagegen erhob die … am 24. Juni 2008 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids und um Auftragserteilung „Wasserversorgung ….“ direkt an sie. Zur Begründung brachte sie vor, dass sie das Original-Formular (Devis; S. 30) korrekt und vollständig ausgefüllt habe und in ihrem Begleitschreiben sowohl Referenz-Installationen angegeben als auch auf Varianten hingewiesen habe. Im Gegensatz dazu hätten verschiedene Mitbewerber die S. 30 ausgewechselt und/oder nicht laut ursprünglicher Vorgabe im Devis ausgefüllt. All jene unkorrekt ausgefüllten Offerten müssten für ungültig erklärt werden. Nach ihrer Meinung sei es nicht zulässig (nur weil Installateure das Formular nicht korrekt ausgefüllt oder abgeändert hätten) vom TBA einfach die betreffende Position zu streichen, um sie nach der Vergabe wieder einzusetzen. Eine derartige Manipulation der Vergabe würde die ganze „Offerten-Praxis“ verwässern und wäre nicht mehr glaubwürdig. 3. In seiner Vernehmlassung beantragte das BVFD (Vorinstanz) kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Den Einwänden der Beschwerdeführerin hielt es
entgegen, dass die kurzfristige Änderung des Devis (S. 30) sachlich nötig gewesen sei, da erst zu jenem Zeitpunkt bekannt geworden sei, dass der Rohrtyp DE 200mm gar nicht mehr lieferbar wäre und daher neu auf den Rohrtyp DE 225mm umgestellt werden müsste. Die Beschwerdeführerin habe selbst beide Rohrtypen offeriert, wobei die grössere Rohrdimension einen Aufpreis von ca. Fr. 10'000.-- ausgemacht habe. Im Sinne der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen habe man daher beschlossen, die Pos. 415.344/345 bei der Bereinigung der Offerten zu streichen. Dadurch sei niemand benachteiligt worden, da nicht alle Anbieterinnen so kurzfristig noch auf die mitgeteilte Korrektur reagierten hätten und deshalb die Vergleichbarkeit der Angebote – ohne die Streichung jener Position – nicht mehr möglich gewesen wäre. Im Übrigen gelte es festzuhalten, dass die berücksichtigte Anbieterin (… AG) unter der besagten Position mit Steckmuffenrohren DE 225mm deutlich (über Fr. 10'000.--) günstiger offeriert habe als die Beschwerdeführerin, weshalb der Zuschlag zu Recht an jene Drittfirma ergangen sei. Ein Ausschluss aller Anbieterinnen, die noch auf die kurzfristige Änderung im Devis reagiert hätten, würde dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen, da diese sich lediglich an die Anweisungen des Projektleiters der Vergabeinstanz gehalten hätten. 4. Mit Stellungnahme vom 7. Juli 2008 beantragte die berücksichtigte Anbieterin ebenfalls die kostenfällige Abweisung der Beschwerde und folgerichtig die Bestätigung des Vergabeentscheids der Vorinstanz vom Juni 2008. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 1 des vorliegend zur Anwendung gelangenden Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) bezweckt dieses Gesetz insbesondere auch die Gleichbehandlung aller Anbieter samt Gewährleistung einer unparteiischen Vergabe (Abs. 2 lit. b), Förderung des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlicher Mittel (Abs. 2 lit. c) sowie Sicherstellung der Transparenz und des Rechtsschutzes bei Vergabeverfahren (Abs. 2 lit. d). Nach Art. 22 SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung im Wettbewerb
insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder sonst den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (lit. c). Laut Art. 24 SubG kann die Vergabeinstanz (Auftraggeber) das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen (Abs. 2). Das Verfahren kann wiederholt werden, falls z.B. kein Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen erfüllte (Abs. 3 lit. a) oder eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wurde (Abs. 3 lit. d). b) Im Lichte jener Grundsätze und gesetzlichen Vorgaben gilt es hier zu entscheiden, ob die Vorinstanz berechtigt war, eine einzige Leistungsposition (Kapitel 411, Pos. 415.344/345) erst nachträglich bei der Auswertung der eingereichten Offerten zu streichen, da sie erkannte, dass die betreffende Position aufgrund veränderter äusserer Umstände gar nicht mehr in der ursprünglichen Version (PF-Steckmuffen DE 200mm) erfüllt bzw. geliefert werden konnte und damit letztlich – aufgrund der Aufforderung zur Nachreichung eines diesbezüglich revidierten Preisangebots (für die noch verfügbaren PF-Steckmuffen DE 225mm) – eine Unsicherheit und offensichtliche Ungleichheit bei der Berücksichtigung jener Einzelposition entstand. Richtig ist zwar, dass das betreffende Ausschreibungsverfahren sicherlich nicht optimal verlaufen ist, indem erst einen Tag vor dem Offertenabgabetermin am 13. Juni 2008 allen interessierten Wettbewerbsteilnehmern per Fax – unter Beilage einer neuen Seite 30 des Devis – mitgeteilt wurde, dass die betreffende Leistungsposition – sofern nicht bereits geschehen – auch noch zusätzlich mit dem Rohrtyp PF-Steckmuffen DE 225mm ausgefüllt und preislich offeriert werden sollte. Diese äusserst kurzfristig angesetzte „Umofferierungsanweisung“ für alle Teilnehmer führte im Ergebnis nun aber aktenkundig dazu, dass nur noch ein Teil der Konkurrenz auf jene Aufforderung reagierte bzw. für andere diese Nachfrist zu knapp erfolgte, um auch noch ein Angebot mit dem neuen Rohrtyp zu machen. Von dieser Änderung zum voraus nicht betroffen waren indes solche Anbieterinnen, die bereits zuvor sowohl ein Preisangebot mit der Hauptvariante PF-Steckmuffen DE 200mm als auch eines mit dem Produkt 225mm eingereicht hatten, zu denen unbestritten auch die Offerte der
Beschwerdeführerin zählte. Wegen des aber erst kurzfristig erlangten Wissens der Vorinstanz bezüglich Herstellungs- und Lieferungstopps der kleineren und billigeren Steckmuffenrohre des Kalibers DE 200mm war offenkundig eine veränderte Situation eingetreten, die die Vorinstanz zum Handeln zwang. Wäre die Vorinstanz nicht sofort selbst aktiv geworden, hätte sie eindeutig gegen die eingangs zitierten Submissionsgrundsätze (Art. 1 Abs. 2 lit. b, c und d SubG) verstossen. Ferner hätte sie dann korrekterweise wohl das Verfahren abbrechen (Art. 24 Abs. 2 SubG) oder zumindest wiederholen (Art. 24 Abs. 3 lit. a/d SubG) müssen, was lediglich zu unnötigen Zeitverzögerungen als auch zu einer Verteuerung des Verfahrens geführt hätte. Angesichts der unbedeutenden Rohrgrössenänderung im Gesamtkontext durfte die Vorinstanz jedoch ohne Not auf eine bloss unwesentliche Änderung der ursprünglich nachgefragten Einzelposition („DE 200mm statt DE 225mm“) schliessen und damit gestützt auf Art. 24 Abs. 3 lit. d SubG zu Recht von einer Wiederholung der Ausschreibung absehen. Mit der Streichung der betreffenden Einzelposition handelte die Vorinstanz für das Gericht somit durchaus nachvollziehbar und sachgerecht, da nur so die (allseits unverschuldet) entstandenen Ungleichheiten sowie Ungereimtheiten rund um die nachträgliche „Umofferierungsanweisung“ und deren Bewertung im Gesamtrahmen vernünftig und rasch eliminiert und so eine unzulässige Wettbewerbsverzerrung verhindert werden konnte. Die Vergleichbarkeit der Gesamtofferten konnte mit anderen Worten einzig noch mittels Streichung und Wegfalls jener Einzelposition bei sämtlichen Teilnehmern wiederhergestellt werden, ohne dass dadurch zugleich die eine oder eben andere Anbieterin bevorzugt oder benachteiligt worden wäre. Daraus ergibt sich, dass das Verhalten der Vorinstanz keineswegs rechtswidrig war. c) Soweit die Beschwerdeführerin behauptete, dass ihr Gesamtangebot das wirtschaftlich günstigste gewesen sei und darum sie den Arbeitszuschlag verdient hätte, verkennt sie offenkundig, dass stets nur Gleiches mit Gleichem verglichen werden darf. In diesem Sinne müssen die Gesamtangebote - ohne die gestrichene Einzelposition [Steckmuffenrohre] – miteinander verglichen werden, was bei der berücksichtigen Anbieterin am Ende nachweislich zu einem um 4.2% günstigeren Preisangebot führte. Selbst wenn aber jene
Position rechtsgleich mitberücksichtigt worden wäre, hätte die berücksichtigte Anbieterin immer noch ein bedeutend günstigeres Angebot gemacht, da sie mit dem Produkt DE 225mm einen Gesamtpreis von Fr. 231'676.65 offeriert hatte, während die Beschwerdeführerin (mit dem Produkt DE 225mm) einen solchen von Fr. 241'779.65 (+ 4,6%) offeriert hatte. Ein Preisvergleich mit dem nicht mehr lieferbaren Rohrtyp DE 200mm der Beschwerdeführerin (Offerte: Fr. 231'159.65) sowie dem beim Ankauf teuereren Produkt DE 225mm der berücksichtigten Anbieterin verbietet sich indes zum vorneherein, da in diesem Fall „Ungleiches“ miteinander verglichen würde, was den submissionsrechtlichen Prinzipien nach einem möglichst fairen, transparenten und egalitären Wettbewerbsverfahren diametral zuwiderlaufen würde. Mit ihrem Einwand der unzulässigen Nichtberücksichtigung des Angebots mit dem Produkt DE 200mm dringt die Beschwerdeführerin zudem auch schon deshalb nicht durch, weil jene Produktkomponente gar nicht mehr hergestellt und geliefert werden kann. d) Auch der weitere Einwand, wonach alle Mitbewerber, die auf die Umofferierungsanweisung einen Tag vor Ablauf der Eingabefrist reagierten hätten, vom Wettbewerb auszuschliessen (Art. 22 lit. c SubG) und ihre Offerten für ungültig zu erklären seien, erweist sich als nicht haltbar und ungerechtfertigt, da alle Anbieter nach Treu und Glauben darauf vertrauen durften, dass ihre abgeänderten Offerten lediglich den seit der Ausschreibung veränderten Sachumständen gebührend Rechnung tragen sollten. 2. a) Der angefochtene Vergabeentscheid vom Juni 2008 ist damit rechtens, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollständig zu Lasten der Beschwerdeführerin. Auf die Gewährung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Vorinstanz wird verzichtet, da sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis im Sinne von Art. 78 Abs. 2 VRG obsiegte. Weiter entfällt eine Parteientschädigung an die nicht anwaltlich vertretene, ausschliesslich für sich selbst agierende und auch berücksichtigte Anbieterin (analog Art. 78 Abs. 1 VRG).
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.-zusammen Fr. 3'219.-gehen zulasten der … Haustechnik und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.