Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 04.03.2008 U 2008 3

U 08 3 3. Kammer URTEIL vom 4. März 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Familiennachzug 1. Ende der 80er-Jahre reiste … im Rahmen einer Saisonbewilligung erstmals in den Kanton Graubünden ein und ist seither in der Hotellerie im … beschäftigt. Im Jahre 1996 erhielt er die Jahresaufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 14 BVO. Seine Ehefrau, …, geboren 12. November 1961, arbeitete in den Jahren 1989 bis 1994 ebenfalls in der Hotellerie im ... Ab 1994 lebte sie in Kroatien. Das Ehepaar … hat drei Kinder, wovon zwei volljährig sind (Jahrgang 1981 und 1982). Der jüngste Sohn ist am 7. Juli 1989 geboren und hat - wie die übrigen Kinder - bis anhin in Kroatien gelebt. Nachdem ein erstes Gesuch um Familiennachzug für die Ehefrau im Dezember 2005 noch zufolge ungenügender finanzieller Mittel abgelehnt werden musste, wurde … - da er zwischenzeitlich eine Lohnerhöhung erhalten hatte und die Voraussetzungen für den Familiennachzug damit erfüllte - auf sein im Januar 2006 erneuertes Gesuch hin die anbegehrte Bewilligung erteilt. Am 8. Februar 2006 reiste … in den Kanton Graubünden ein. Sie erhielt gleichzeitig mit der Erteilung der Jahresbewilligung die Bewilligung zum Stellenantritt. Seit ihrer Einreise ist sie im Hotel … in … beschäftigt. Im Juli 2006 wurde … die Niederlassungsbewilligung erteilt. Am 20. Dezember 2006 stellte er das Gesuch um Familiennachzug für seinen jüngsten Sohn …, geboren am 7. Juli 1989. Nach verschiedenen Abklärungen und dem Einholen von weiteren Unterlagen lehnte die Fremdenpolizei Graubünden das Gesuch um Familiennachzug mit Verfügung vom 2. Mai 2007 ab, im Wesentlichen mit der Begründung, dass das Erfordernis der

ausreichenden Wohnung nicht erfüllt sei und der Familiennachzug des kurz vor dem 18. Geburtstag stehenden … auch als nicht mehr mit Sinn und Zweck von Art. 17 Abs. 2 ANAG vereinbar angesehen werde. Die dagegen beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit erhobene Beschwerde wurde mit Verfügung vom 19. November 2007 abgewiesen. Das Departement gelangte zum Schluss, dass die gesetzlichen Voraussetzungen i.S. von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG für den Familiennachzug zwar erfüllt seien, doch erweise sich das Gesuch letztlich als rechtsmissbräuchlich, weil nicht überzeugend dargelegt worden sei, dass … seinen Sohn primär wegen der Familienzusammenführung nachziehen lassen wolle. Damit könne aber der Zweck von Art. 17 Abs. 2 ANAG gar nicht erreicht werden, weshalb ihm der Familiennachzug seitens der Fremdenpolizei zu Recht verweigert worden sei. 2. Dagegen liess … am 14. Januar 2008 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei die Departementsverfügung vom 19. November 2007 aufzuheben und das Gesuch um Familiennachzug für seinen Sohn …, geboren am 7. Juli 1989, zu bewilligen. Sinngemäss machte er im Wesentlichen geltend, dass der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs, auf dem die Verweigerung letztlich einzig und allein gründe, zu Unrecht erhoben worden sei; zumal hinreichende gute Gründe dafür ersichtlich seien, dass die Familiengemeinschaft erst nach Jahren wieder hergestellt werden solle. 3. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden liess unter Verweis auf seine Ausführungen in der angefochtenen Verfügung Abweisung beantragen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Beschwerdethema bildet die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht den Entscheid des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht vom 2. Mai 2007 geschützt hat, den Familiennachzug für den am 7. Juli 1989 geborenen Sohn … des Beschwerdeführers zu verweigern. Die Vorinstanz hat die dafür massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und die dazu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Darauf kann im Einzelnen verwiesen werden. Dabei hat sie die für einen Familiennachzug massgebenden Gesichtspunkte zutreffend dargestellt. Bei der Würdigung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten ist sie zu Recht zum Schluss gelangt, dass die von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG verlangten Voraussetzungen für einen Einbezug des Sohnes in die Niederlassungsbewilligung des Vaters erfüllt sind. Den Familiennachzug hat sie ihm trotzdem verweigert, weil sie das Gesuch insgesamt als rechtsmissbräuchlich erachtete, was der Beschwerdeführer in Abrede stellt. 2. a) Nach bestätigter Rechtsprechung liegt Rechtsmissbrauch vor, wenn nicht die Herstellung der Familiengemeinschaft in der Schweiz beabsichtigt ist, sondern Art. 17 Abs. 2 ANAG zweckwidrig für die Beschaffung einer Niederlassungsbewilligung allein im Hinblick auf eine künftige selbständige Anwesenheit als Erwachsener und eine Erwerbsaufnahme in der Schweiz, d.h. zwecks Verschaffung besserer Zukunftsaussichten angerufen wird (BGE 126 II 329 E.3b S. 333). Die Frage des Rechtsmissbrauchs bei Nachzugsgesuchen für im Ausland verbliebene gemeinsame Kinder zusammenlebender Eltern kann sich dann stellen, wenn mit der Ausübung des Nachzugsrechts ohne einleuchtenden Grund lange zugewartet und den nachzuziehenden Kindern nur noch wenig Zeit bis zum Erreichen der Volljährigkeit bleibt. Es erscheint umso weniger glaubwürdig, dass mit dem Gesuch wirklich die Zusammenführung der Familie angestrebt wurde, je näher das Alter des Kindes an die Grenze zu 18 Jahren liegt (BGE 126 II 329 E.3b und E. 4a s. 333, vgl. zum Ganzen Pra 2005, Nr. 113). Rechtsmissbrauch kann auch dann angenommen werden, wenn das Leben in der Familiengemeinschaft allenfalls eine gewisse Rolle spielen könnte, jedoch als Motiv für die Gesuchseinreichung von verschwindend geringer Bedeutung ist (Urteile 2A.314/2001 vom 10. Dezember 2001, E. 3a, und

2A.273/2000 vom 25. August 2000, E. 3c). Das gesetzgeberische Ziel von Art. 17 Abs. 2 ANAG, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern, wird nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor Vollendung des 18. Altersjahres in die Schweiz holt. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Familiengemeinschaft in der Schweiz aus guten Gründen erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben (BGE 129 II 249 E.2.1 S, 253). b) Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung sind vorliegend im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung gute, stichhaltige Gründe für die erst nach ca. 10 Jahren (Jahres-)Aufenthalt in der Schweiz angestrebte Herstellung der Familiengemeinschaft und damit gegen den von ihr gemachten Vorwurf des Rechtsmissbrauches ersichtlich. So waren bereits die finanziellen Mittel des heutigen Beschwerdeführers in der Tat während Jahren (1996 - 2005) offenkundig derart ungenügend, dass ein Gesuch für die Gesamtfamilie völlig aussichtslos gewesen wäre. Aus derselben Überlegung wurde denn auch ein erstes Gesuch um Familiennachzug für die Ehefrau im Dezember 2005 abgewiesen. Erst als ihm anfangs 2006 seitens seines Arbeitgebers eine markante Lohnerhöhung gewährt wurde, stand dem Familiennachzug für die Ehefrau auch aus fremdenpolizeilicher Sicht nichts mehr entgegen und diese konnte denn auch anfangs Februar 2006 in die Schweiz einreisen. Die langjährige Trennung von der Familie erfolgte bereits daher nicht freiwillig, sondern notgedrungen aufgrund der fehlenden finanziellen Voraussetzung für den Familiennachzug, die erst anfangs 2006 als erfüllt betrachtet werden konnten. Dass der Beschwerdeführer von einem früheren Familiennachzug der weiteren Familienmitglieder abgesehen hatte, kann ihm heute beim besten Willen nicht als rechtsmissbräuchliches Verhalten entgegen gehalten werden. Ebenso wenig, dass er das Nachzugsgesuch für seinen Sohn nicht bereits anfangs 2006 gestellt, sondern damit noch bis im Dezember 2006 zugewartet hat. Hierfür gibt es - abgesehen von den bereits erwähnten bis anfangs 2006 offenkundig fehlenden finanziellen Mitteln - ebenfalls stichhaltige Gründe: So lebte der Sohn bis im Februar 2006 zusammen mit seiner Mutter und mit seinen beiden Geschwistern in Kroatien. Erst als die

Mutter ihrem Mann in die Schweiz folgen und dort in der Folge ein Arbeitsverhältnis antreten durfte, konnte sich die Frage des Nachzuges für den Sohn überhaupt stellen. Wenn der heutige Beschwerdeführer das entsprechende Gesuch nicht bereits im Februar, sondern erst im Dezember 2006 einreichte, so ist sein Handeln entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung durchaus verständlich und letztlich gar positiv zu werten. Abgesehen davon, dass sich sein Zuwarten bereits aufgrund der gesetzlich vorgegebenen, hohen Anforderungen an die Gewährung eines Familiennachzuges und der hierzu erforderlichen Abklärungen hinsichtlich des Erfüllens derselben bereits aufdrängte, gilt es sich vor Augen zu halten, dass der Sohn des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Gesuchstellung das letzte Schuljahr seiner Ausbildung als Maschinenmechaniker absolvierte; eine Ausbildung, welche er zwischenzeitlich erfolgreich abgeschlossen hat. Für das Zuwarten mit der Familienzusammenführung bis nahe an das Erreichen der Altersgrenze von 18 Jahren liegen auch deshalb nachvollziehbare und vernünftige Gründe vor; wäre doch wohl ein Abbruch jener Ausbildung zwecks Erhalt einer Bewilligung äusserst unklug gewesen und ihm letztlich wohl von den Bewilligungsinstanzen wiederum negativ entgegen gehalten worden. Dass der angestrebte Familiennachzug als positive Nebenerscheinung auch gerade noch der Aufnahme einer Arbeitstätigkeit des Sohnes dienen kann (und wohl wird), ist ein Aspekt, den nicht der Beschwerdeführer im Sinne des ihm zu Unrecht vorgehaltenen, rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zu vertreten, sondern der Gesetzgeber bei der Festlegung der gesetzlichen Schranken letztlich mit der Festlegung einer relativ hohen Altersgrenze von 18 Jahren auch in Kauf genommen hat. Damit ist auch gesagt, dass dem Beschwerdeführer zu Unrecht die fehlende Möglichkeit seines Sohnes im Rahmen von Schule und Lehre die deutsche Sprache vor Ort erlernen und soziale Kontakte knüpfen zu können oder dessen fehlendes Bedürfnis nach Pflege und Betreuung entgegen gehalten wird. Das Zuwarten hat im übrigen an der generellen Problematik, wenn auf diesem - vom Gesetzgeber gewollten - Weg junge Erwachsene in die Schweiz kommen, wo sie sich sowohl sprachlich als auch kulturell noch integrieren müssen, überhaupt nichts geändert. Eine entsprechende Korrektur ist Sache des Gesetzgebers und nicht der Verwaltung. Als gesucht erscheint im Übrigen auch die

vorinstanzliche Argumentation, mit welcher das rechtsmissbräuchliche Verhalten des Beschwerdeführers illustriert werden soll, dass er bis eine Woche vor dem 18. Geburtstag seines Sohnes noch keine Familienwohnung, sondern lediglich ein zusätzliches Zimmer ausserhalb des Studios der Eltern zugemietet habe. Fest steht, dass spätestens damit die Voraussetzungen für den Familiennachzug in optima forma erfüllt werden konnten; was daran rechtsmissbräuchlich sein soll, ist nicht ersichtlich, sondern bestätigt lediglich die Ernsthaftigkeit der Bestrebungen des Beschwerdeführers nach der angestrebten Familienzusammenführung. Was das Department sonst noch zur Stützung seiner Auffassung vorbringt, zielt ins Leere. c) Der vorinstanzliche Entscheid verdient im Lichte des Gesagten keinen Rechtsschutz. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist, ebenso wie die diesem zugrunde liegende Verfügung des kantonalen Amtes, aufzuheben. Das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht wird angewiesen, den Familiennachzug für …, geboren am 7. Juli 1989, zu bewilligen. 3. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Kantons Graubünden (DJSG). b) Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Kanton Graubünden (DJSG) hat daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 997.50 (inkl. MWST) erscheint ausgewiesen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid samt der zugrunde liegenden Verfügung aufgehoben. Das Amt für Polizeiwesen und

Zivilrecht wird angewiesen, den Familiennachzug für …, geboren am 7. Juli 1989, zu bewilligen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 194.-zusammen Fr. 1'194.-gehen zulasten des Kantons Graubünden (DJSG) und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Der Kanton Graubünden (DJSG) entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 997.50 (inkl. MWST).