U 07 51 2. Kammer URTEIL vom 24. August 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 5. April 2007 schrieb der Kanton Graubünden, vertreten durch das kantonale Tiefbauamt (TBA), die Winterdienstarbeiten auf den Kantonsstrassen im Bezirk …, aufgeteilt in mehrere Streckenabschnitte bzw. in Einzelaufträge ab Herbst 2007 für 10 Jahre im offenen Submissionsverfahren aus. Der Auftrag 6 betraf dabei die Räumungsarbeiten auf der … (Streckenabschnitt: … [Streudienst]). Innert Eingabefrist (bis 26.04.07) gingen vier Offerten ein. Die Offertöffnung ergab folgendes Bild: … Preisangebot Fr. 90'868.65; … Fr. 94'682.95; … Fr. 102'605.15 und … Fr. 114'028.25. Mit Beschluss vom 5. Juni 2007 erteilte die Regierung den Auftrag 6 an … für Fr. 94'682.95 (inkl. MWST). Die preisgünstigste Offerte von … wurde indes mit der Begründung für ungültig erklärt, dass die verlangte Motorfahrzeugkategorie und Antriebsart nicht eingehalten worden seien. Dies hatte den Ausschluss vom Wettbewerb zur Folge. Mit Verfügung vom 11. Juni 2007 teilte das TBA allen vier Bewerbern das Resultat der Vergabe mit. 2. Damit konnte sich der preisgünstigste, vom Wettbewerb ausgeschlossene … (Beschwerdeführer) aber nicht einverstanden erklären, weshalb er am 25. Juni 2007 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhob, mit den Anträgen um Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids, Gültigerklärung seiner günstigsten Offerte und Auftragsvergabe direkt an ihn zum offerierten Preis. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, dass zwar ein schwerer Lastwagen (bis 18 Tonnen Gesamtgewicht) mit Allradantrieb verlangt worden sei, jedoch im Devis ausdrücklich auch das Angebot einer stärkeren/höheren Motorfahrzeugkategorie als zulässig erklärt
worden sei (Ziff. 4.3). Er habe ein 3-Achsenfahrzeug offeriert, was also zulässig gewesen sei. Bezüglich der Tonnagebeschränkung sowie der Geometrie erfülle sein offeriertes 26 t Fahrzeug die Vorgaben in der Ausschreibung. Demgegenüber habe ein 2-Achsenfahrzeug ein Gewichtsund sicher ein Achslastproblem, wenn der Pfadschlitten montiert und die Salzkiste geladen seien. Auf jeden Fall erfülle das dargebotene 3- Achsenfahrzeug die Anforderungen der Ausschreibung. Sodann sei auch der Vorhalt der Nichteinhaltung der verlangten Antriebsart unbegründet. Unter einem Allradantrieb verstehe man zwar im Grundsatz, dass alle Räder angetrieben würden. Anders sei dies bei einem 3-Achsenfahrzeug. Sein Fahrzeug weise einen Antrieb auf den beiden hinteren Achsen auf. Bezüglich Adhäsion und Sicherheit entspreche sein Fahrzeug mindestens dem Standart eines allradangetriebenen 2-Achsers. Offenbar liege beim TBA eine interne Weisung vor, welche besage, dass bei einem 3-Achsenfahrzeug nicht alle drei Achsen angetrieben sein müssten. Also habe er auch in diesem Punkt deviskonform offeriert. Es gehe deshalb nicht an, dass sein Angebot aus Gründen - die nicht aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich gewesen seien - für ungültig erklärt und er damit vom Wettbewerb ausgeschlossen werde. 3. In seiner Vernehmlassung beantragte das für das TBA zuständige Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement (BVFD) Graubünden die Abweisung der Beschwerde. Den Einwänden des Beschwerdeführers hielt sie darin entgegen, dass es richtig sei, dass zwar ein Fahrzeug der Kategorie 11 vorgesehen gewesen sei. Die Ausschreibung habe ausdrücklich auch die Offerierung eines stärkeren Fahrzeugs zugelassen. Der Beschwerdeführer habe infolgedessen ohne weiteres sein Fahrzeug der Kategorie 12 anbieten können. Das sei schliesslich auch nicht der Grund für die Ungültigerklärung und den Wettbewerbsausschluss jener Offerte gewesen. Dies sei vielmehr geschehen, weil das offerierte Fahrzeug nicht die verlangte Antriebsart aufgewiesen habe. Zu den Allradfahrzeugen mit drei Achsen würden zwar nicht nur solche gezählt, bei denen alle Achsen angetrieben würden, sondern auch Fahrzeuge mit zwei angetriebenen Achsen. Entscheidend sei bei derartigen 6x4-Fahrzeugen jedoch die Anordnung der angetriebenen Achsen.
Nach einer internen Erläuterung des TBA vom 18. April 2007, welche sich auf eine Beurteilung durch die Kantonspolizei abstütze, erfülle ein Fahrzeug den Allradbegriff dann, wenn neben der Frontachse mindestens eine Hinterachse angetrieben werde. Beim offerierten 3-Achser werde aber nicht die Vorderachse, sondern es würden die beiden Hinterachsen angetrieben, womit die Anforderungen laut Devis nicht erfüllt worden seien. Es sei nämlich allgemein bekannt, dass heckbetriebene Fahrzeuge auf schneebedeckter Fahrbahn leichter ins Schleudern gerieten als frontbetriebene. Es sei folglich auch nicht nötig gewesen, die Umschreibung des Allradfahrzeugs in der Ausschreibung zu zitieren. 4. In der Replik wurde ergänzt, dass die Polizei für die Definition des Begriffs des Allradfahrzeugs (AWD) gar nicht zuständig sei. Ferner sei es normal, dass beim Winterdienst die Schneeketten montiert seien, so dass ohnehin kein Problem wegen der Anordnung der Antriebsachsen bestanden habe. 5. In der Duplik bekräftigte die Vorinstanz, dass die Polizei nur solche Fahrzeuge als AWD anerkenne, bei denen alle Räder oder sonst zumindest die Frontachse und eine Hinterachse angetrieben würden. Der Hinweis auf die Montage von Schneeketten sei falsch, da es sich hierbei um eine Wegstrecke mit Schwarzräumung handle, wofür in der Regel gerade keine Schneeketten verwendet werden sollten, um nicht die (geteerte) Fahrbahn unnötig zu beschädigen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 22 lit. c bzw. lit. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt. Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch
sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglichen Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertenbasis nichts ändert (Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote nach Art. 14 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass – um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen – seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten ist, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; betätigt in VGU U 99 56, 00 90, 01 26, 01 109). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechts, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinne vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die schärfste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus, wie bereits erwähnt, gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; ferner VGU U 07 49, 07 50, 07 52 und 07 53). 2. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die Vorinstanz sein Angebot zu Unrecht für ungültig erklärt habe. Was den Hinweis im angefochtenen Entscheid betrifft, wonach die im Devis verlangte Motorfahrzeugkategorie (Ziff. 4.3) nicht eingehalten worden sei, räumte die Vorinstanz im Verlaufe des Schriftenwechsels selbst ein, dass ein solcher Ausschlussgrund nicht gerechtfertigt war. Die in diesem Punkt nicht schlüssige oder zumindest missverständliche Vorgabe liess folglich ohne weiteres auch ein Fahrzeug der stärkeren/höheren Motorfahrzeugklasse 12 (3-Achsenlastwagen; 26 t) an Stelle der offensichtlich favorisierten Kategorie 11 (2-Achser; 18 t) zur Offertenstellung zu. Eine Ungültigerklärung aus diesem Grund wäre daher nicht haltbar gewesen. Wie die Vorinstanz aber in der Folge stets betonte, erfolgte die Ungültigerklärung einzig wegen der nicht ausschreibungskonformen Antriebsart (Front-/Heckantrieb). Zu entscheiden gilt es hier somit nur noch, ob es sich beim offerierten LKW des Beschwerdeführers um ein Allradfahrzeug (AWD) im Sinne der Ausschreibung gehandelt hat. Vorab gilt es dazu festzuhalten, dass sich die
Parteien immerhin darin einig sind, dass es keine abschliessende Legaldefinition für den Begriff des Allrads gibt. Vom Wortlaut her ist an sich klar, dass „Allrad“ bedeutet, dass eben alle Räder angetrieben werden. Bei einem 4x4-Fahrzeug ist dies selbstverständlich und eindeutig. Die Streitfrage ist hier aber, wie es sich bei einem 3-Achsenfahrzeug verhält. Bei strenger Auslegung müsste sicherlich gesagt werden, dass alle drei Achsen angetrieben werden müssten. Aktenkundig ist die Praxis der Kantonspolizei und des TBA aber nicht so streng. Sie anerkennen bei 3-achsigen Fahrzeugen die massgebliche Allrad-Qualität auch dann, falls nur 2-Achsen angetrieben werden; allerdings muss eine davon die Frontachse sein. Diese Interpretation leuchtet ohne weiteres ein, denn bei Schneeglätte und Neuschnee dient erfahrungsgemäss vor allem der Frontantrieb für Antriebssicherheit. Damit einher geht eine erhöhte Verkehrssicherheit für alle übrigen Strassenbenützer, weil damit unnötige und stellenweise sogar gefährliche Haltestopps zur Montage von Schneeketten zum vornherein vermieden werden können. Beim üblichen Schneeketten-Obligatorium im Winter auf den zahlreichen Passstrassen im Kanton Graubünden werden denn auch bewusst genau dieselben „AWD-Regeln“ angewandt, um einen möglichst flüssigen und störungsfreien Betrieb auf allen betreffenden Strassenabschnitten zu garantieren. Das Erfordernis von mindestens einer frontbetriebenen Wagenachse erweist sich als umso vernünftiger, als die Gefahr des Ausbrechens eines einzig heckbetriebenen Nutzfahrzeugs bei schneebedeckter Fahrbahn gar noch erhöht wird, je mehr Gewichte an der Front (Anhängen Pfadschlitten) oder auf der Ladebrücke (Salzkisten) eines nur durch die Hinterräder betriebenen Lastwagens angebracht werden. Aus dem Gesagten erhellt, dass die erwähnte Richtlinie des TBA für das Gericht zwar nicht bindend ist, inhaltlich aber offensichtlich sinnvoll ist und ihre innere Berechtigung hat. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer - ein professioneller Transportunternehmer – diese Auslegung des AWD-Begriffs zum Zeitpunkt der Ausschreibung (noch) nicht kannte, da sein offeriertes Fahrzeug den strengen AWD-Begriff a priori nicht erfüllte und es ihm deshalb zumutbar gewesen wäre, bei allfälligen Unklarheiten im Devis sofort bei der Vergabebehörde vorstellig zu werden, um so noch rechtzeitig Auskunft darüber zu erhalten. Am angefochtenen Entscheid der Vorinstanz
(Ungültigerklärung; Wettbewerbsausschluss Beschwerdeführer) gibt es daher im Resultat nichts auszusetzen, was zur Bestätigung desselben und zur Abweisung der Beschwerde führen muss. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten des Beschwerdeführers. Gemäss Art. 78 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei zudem alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Da sich der berücksichtigte Anbieter (Beschwerdegegner 2) nicht vernehmen liess, entfällt vorliegend aber eine private Entschädigung an ihn. Laut Art. 78 Abs. 2 VRG wird den Behörden des Bundes, des Kantons und der Gemeinden demgegenüber in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, falls sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht hier kein Anlass. Auf die Gewährung einer Entschädigung an die Vorinstanz (Beschwerdegegner 1) wird daher im konkreten Fall ebenso verzichtet. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-zusammen Fr. 6'238.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.