U 07 48 2. Kammer URTEIL vom 16. August 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 5. April 2007 schrieb der Kanton Graubünden die Winterdienstarbeiten für die Saison 2007/2008 bis Saison 2016/2017, …, … - …, Auftrag 11, im Kantonsamtsblatt öffentlich aus. Es gingen drei Angebote ein. Nach der Offertbereinigung rangierte jenes der Familie … mit Fr. 41'046.50 an erster Stelle vor jenem der … mit Fr. 50'564’95 und vor dem drittrangierten der … zu Fr. 50'644.50. Mit Vergabeentscheid vom 14. Juni 2007 erteilte das Tiefbauamt Graubünden den Zuschlag an die Familie … 2. Dagegen erhob die … AG am 25. Juni 2007 frist- und formgerecht Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Auftrag für die Winterdienstarbeiten sei ihr zu erteilen. Eventualiter sei der Vergabeentscheid aufzuheben und die Sache zur Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Vergabe festzustellen. Die berücksichtigte Firma habe falsche Angaben bezüglich des Wohnsitzes des in den Offertunterlagen als ersten Chauffeur angegebenen … gemacht. Dieser wohne mit seiner Familie nämlich auf der …, wohingegen in den Unterlagen … als Wohnort angegeben worden sei. Die Distanz zum Bereitstellungsort „…“ betrage 18 km, so dass es gar nicht möglich sei, das für den Winterdienst erforderliche, in … stationierte Fahrzeug innerhalb der in den Ausschreibungsunterlagen verlangten 30 Minuten ab … einsatzfähig zu machen. Angesichts dieser Falschangabe erfülle die Offerte der Familie … die Eignungskriterien nicht, was die Aufhebung der Vergabe zur Folge haben müsse.
Nachträglich reichte die Beschwerdeführerin noch ein von … unterzeichnetes Schreiben nach, worin dieser bestätigt, auf der … wohnhaft und als Snowboardleiter der Skischule … tätig zu sein, weshalb er gar nicht im vorgesehenen Ausmass als Chauffeur eingesetzt werden könne. 3. Das Tiefbauamt Graubünden beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Es liege in der Verantwortung der berücksichtigten Firma sicherzustellen, dass zu Beginn der Winterdienstarbeiten die in der Offerte gemachten Angaben eingehalten würden. Eine Offerte sei daher denn auch nicht a priori ungültig, wenn der angegebene Fahrer zu Beginn der Wintersaison nicht mehr zur Verfügung stehe. In diesem Falle müsse der Unternehmer selbstredend für einen gleichwertigen Ersatz besorgt sein. Der Vertrag zwischen dem Tiefbauamt und der berücksichtigten Firma enthalte zudem eine einseitige Kündigungsklausel für den Fall, dass der Anbieter die Voraussetzungen bei Vertragsbeginn nicht erfüllen könne. Entscheidend sei, dass zu Beginn der Wintersaison ein Fahrer zur Verfügung stehe, der von seinem Wohnort aus nicht länger als 30 Min. nach Aufgebot zum Bereitstellungsort brauche. Hinsichtlich der Angaben betreffend den Wohnsitz des Fahrers habe sich das Tiefbauamt im Übrigen auf die Erklärungen in der Offerte verlassen dürfen. Im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte habe … nämlich seinen Wohnsitz in … gehabt, wie sich einer entsprechenden Bestätigung der Gemeinde (datiert vom 12. Juli 2007) entnehmen lasse. Von einer falschen Angabe durch den Anbieter in der Offerte könne auch daher keine Rede sein. 4. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen. Falsche Angaben hinsichtlich des Wohnortes von … seien, wie die Bestätigung der Gemeinde aufzeige, keine gemacht worden. Dieser führe in … einen Landwirtschaftsbetrieb und sei zudem auch noch Mitglied des Gemeindevorstandes. Er könne aber auch von der … aus den Bereitstellungsort innerhalb der verlangten 30 Minuten erreichen. Selbst wenn aber … nicht eingesetzt werden könnte, wäre die Offerte nicht ungültig, weil für den Zeitraum 1. November - 18. November 2007 in der Person von … ein weiterer in … über eine Unterkunft verfügender Chauffeur eingesetzt
werden könne. Ab dem 18. November 2007 werde der in … wohnhafte … als Chauffeur und … als Ersatzchauffeur eingesetzt. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Auf das vorliegende Verfahren gelangen die Bestimmungen des kantonale Submissionsgesetzes (SubG) sowie der hierzu erlassenen Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 25 SubG. 2. a) Laut Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt. b) Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2
SubG und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes
des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41). 3. a) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das berücksichtigte Angebot erfülle die Anforderungen nicht, weil die private Beschwerdegegnerin falsche Angaben über den Wohnsitz des Fahrers gemacht habe. …, der Fahrer, wohne nicht wie angegeben in …, sondern er habe seinen Wohnsitz auf der … Dies sei insofern von Bedeutung, da gemäss Ziff. 4.13 der Ausschreibungsunterlagen die Abfahrt vom Stellungsort in … spätestens 30 Minuten nach erfolgtem Aufgebot zu erfolgen habe. Diese Bedingung könne … mit Wohnsitz auf der … nicht erfüllen. Das Aufstehen, die Abfahrt vom Wohnort, die Fahrt von rund 15 km bis nach … zum Garagierungsort, der dortige Fahrzeugwechsel und die Weiterfahrt von rund 3 km bis nach … zum Stellungsort seien nicht innert 30 Minuten zu bewerkstelligen. b) Der Einwand erweist sich letztlich als unbehelflich. Selbst wenn er tatsächlich zutreffen würde, könnte darin - falls überhaupt - allenfalls ein untergeordneter Mangel im Sinne der neueren Rechtsprechung erblickt werden. Wie das Verwaltungsgericht bei im Wesentlichen vergleichbarer Sach- und Rechtslage erkannt hat, kann bei Ausschreibungen wie der vorliegenden nicht von jedem Offerenten verlangt werden, dass er bereits bei Einreichung seiner Offerte definitiv über alle erforderlichen Besetzungen des für die Ausführung des Auftrages erforderlichen Personals verfügt. Vorausgesetzt wird vielmehr, dass der Offerent spätestens zu Beginn der Winterdienstarbeiten über Fahrer verfügen muss, die innerhalb der verlangten 30 Minuten am Bereitstellungsort sind. Ein Anbieter hat daher denn auch bis zum Beginn der Arbeiten, i.c. also am 1. November 2007, Zeit, allfällige personelle Bereinigungen bei seinem zum Einsatz vorgesehenen Personal vorzunehmen. Solches muss im Lichte der oben umschriebenen Rechtsprechung betrachtet bei der konkreten Vergabe umso mehr möglich sein, als der Auftraggeber ohne weiteres vom Auftrag zurücktreten kann, wenn ein gesetzeskonformer und den
Ausschreibungsunterlagen entsprechender Zustand bei Beginn der Winterdienstarbeiten nicht vorhanden ist (vgl. VGU U 07 44, U 07 52). Entsprechend würde selbst der Umstand, dass der noch in den Offertunterlagen angegebene Fahrer am 1. November 2007 zu Beginn der Winterdienstsaison gar nicht mehr zur Verfügung steht, weil er z.B. seinen Wohnort gewechselt hat, noch nicht zur Ungültigkeit der Offerte führen. Vielmehr hat ein Unternehmer die Möglichkeit, einen den Vorgaben der Ausschreibung entsprechenden, gleichwertigen Ersatz zu stellen. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren glaubhaft und nachvollziehbar ausgeführt, dass gleichwertiger Ersatz zur Sicherstellung des Winterdienstes vorhanden ist, was im Lichte des oben Ausgeführten genügen muss. Dies umso mehr, als ja nicht der Fahrer, sondern der Anbieter für die Sicherstellung der offerierten Winterdienstleistungen über die ganze Vertragsdauer verpflichtet wird und er aufgrund der langen Vertragsdauer einen angegebenen Fahrer ohne weiteres durch einen anderen ersetzen darf, sofern dieser so wohnt, dass die 30-minütige Einsatzzeit gewahrt werden kann. c) Hinzu kommt, dass sich der Einwand der falschen Angabe im vorliegenden Verfahren letztlich als unzutreffend erwiesen hat. Entgegen dem von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Schreiben von …, lässt sich der von der Gemeinde … ausgestellten „Wohnsitzbestätigung“ entnehmen, dass dieser im Zeitpunkt der Offerteinreichung seinen (zivilrechtlichen) Wohnsitz in jener Gemeinde gehabt hat. Begründete Zweifel an der behördlichen Bestätigung sind keine ersichtlich. Dass die berücksichtige Firma diesbezüglich falsche Angaben gemacht haben könnte, ist nicht ersichtlich, weshalb ihr Angebot die Eignungskriterien auch aus dieser Sicht betrachtet erfüllt. Bei dieser Sachlage erweisen sich denn auch die Einwände der Rechtsverletzung oder des Ermessensmissbrauchs durch die mit der Vergabe betrauten Stellen als völlig unzutreffend. Die Beschwerde erweist sich daher auch unter diesem Titel als unbegründet und ist somit vollumfänglich abzuweisen.
4. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. b) Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Da der Rechtsvertreter trotz entsprechender Aufforderung keine Kostennote eingereicht hat, wird die Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 2'500.-festgesetzt. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, weshalb dem Beschwerdegegner keine aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-zusammen Fr. 6'238.-gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Beschwerdeführerin entschädigt die private Gegenpartei aussergerichtlich mit Fr. 2'500.-- (inkl. MWST).