U 07 41 2. Kammer URTEIL vom 6. Juli 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Rahmen der Vergabe der Winterdienstarbeiten im Bezirk … hat das Tiefbauamt Graubünden am 5. April 2007 im kantonalen Amtsblatt mehrere Aufträge für die Schneeräumung von Kantonsstrassen im offenen Verfahren ausgeschrieben, so die Aufträge 1, 2 und 5. In den Ausschreibungsunterlagen wurden für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots als Zuschlagskriterien der Preis mit 50 %, Erfahrung und Referenzen mit 30 %, Qualität der Garagierung für Fahrzeug und Geräte mit 10 % sowie Ökologische Aspekte - Abgasnormkategorie ebenfalls mit 10 % angegeben. In der Folge gingen für alle Aufträge zwischen 3 und 4 Offerten wie folgt ein. a) Auftrag 1 Anbieterin Offertsumme: 1. … SA Fr. 22‘787.45 2. … Fr. 30‘160.45 32.4 % Diff. 3. … Fr. 30‘419.05 33.5 % Diff. b) Auftrag 2 Anbieterin Offertsumme: 1 …. SA Fr. 34‘703.35 2. … Fr. 46‘540.80 34.1 % Diff. 3. … Fr. 47‘014.65 35.5 % Diff. c) Auftrag 5 Anbieterin Offertsumme: 1. … SA Fr. 27‘750.90 2. … Fr. 31‘086.80 12.0 % Diff. 3. … Fr. 34‘389.50 23.9 % Diff. 4. … Fr. 38‘867.05 40.1 % Diff.
Mit Vergabeentscheiden vom 1. Juni 2007, mitgeteilt am 8. Juni 2007, erteilte das Tiefbauamt Graubünden den Zuschlag für die ausgeschriebenen Winterdienstarbeiten im Bezirk … (Auftrag 5) für alle drei Aufträge der Firma … SA. 2. Dagegen erhob die Firma … am 18. Juni 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Auftrag ihr zuzuschlagen. Sie sei mit der Vergabe nicht einverstanden, da … SA bereits die Postbetriebe habe übernehmen können und das Beton- sowie das Splitmonopol für den Bezirk besitze. Bei Unwetterkatastrophen werde ebenfalls die … SA als erste berücksichtigt. Als Unternehmer sei man darauf bedacht, die Mitarbeiter auch im Winter zu beschäftigen. Man habe als Steuerzahler Anspruch auf Unterstützung durch den Kanton mit Aufträgen. Man dulde keinen unlauteren Wettbewerb und erwarte eine korrekte Verteilung der Aufträge im Bezirk. Das Angebot der … SA müsse als Unterangebot betrachtet werden; es sei gar nicht realistisch, auch wenn der Kanton für eventuelle Erhöhungen der Löhne, Sozialleistungen, Dieselpreise etc. einen Ausgleich zugesichert habe. Der gesamte Fuhrpark der Beschwerdeführerin sei mit GR-Schildern bestückt, d.h. man zahle sämtliche Verkehrsabgaben im Kanton Graubünden. 3. Das Tiefbauamt Graubünden beantragte in seiner Vernehmlassung, der sich die Beschwerdegegnerin anschloss, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Mehrheitlich beschränke sich die Beschwerdeführerin auf eine appellatorische Kritik, ohne darzutun, inwiefern der Zuschlagsentscheid gegen das Submissionsrecht verstosse. Was den Vorwurf des Unterangebotes betreffe, bestünden keine Indizien dafür, dass die Beschwerdegegnerin ein unlauteres Unterangebot eingereicht habe. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Soweit sich die Beschwerdeführerin darüber beklagt, dass die Aufträge im Bezirk nicht gerecht verteilt seien oder dann die Beschwerdeführerin die Verkehrsabgaben im Kanton Graubünden bezahle und dergleichen, erweisen sich diese Argumente als völlig unbehelflich. Die Vergabe der Winterdienstabreiten hat strikte nach den Regeln des Submissionsrechts zu erfolgen. Die Vorinstanz war somit in der Vergabe nicht frei und auch das Verwaltungsgericht kann eine Vergabe nur korrigieren, wenn feststeht, dass Regeln des Submissionsrechts verletzt worden sind. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Einwände betreffen mit Ausnahme der Rüge, es sei ein Unterangebot berücksichtigt worden, submissionsfremde Umstände, die vergaberechtlich nicht nur irrelevant sind; vielmehr würde es geradezu gegen das Submissionsrecht verstossen, darauf abzustellen. 2. Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als andere eingereichte Angebote, so kann er gemäss Art. 26 SubV beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. Der Zweck dieser Bestimmung liegt nicht darin, Unterangebote im Sinne des alten Rechtes (SubVO) vom Wettbewerb auszuschliessen, also nur solche zu berücksichtigen, die einen angemessenen Verdienst des Bewerbers erwarten lassen. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr grundsätzlich Sache der Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in Kauf nehmen wollen. Unzulässig sind nur so genannte unlautere Unterangebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Nicht als solche fallen jene Angebote in Betracht, bei denen der Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, N. 726). Denn die Gründe für ein derartiges Unterangebot können vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen beispielsweise Überkapazitäten überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 17 zu N. 476). Unlauter ist ein
Angebot dagegen dann, wenn der Unternehmer die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die aus Steuer- oder Abgabehinterziehungen resultieren (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726). Nicht kostendeckende Angebote im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien unlauter - nicht gegen Art. 26 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die Teilnahme- und Auftragsbedingungen erfüllen kann. Vorliegend bestehen nicht die geringsten Indizien dafür, dass die Beschwerdegegnerin ein unlauteres Unterangebot eingereicht hat. Die Vorinstanz hat denn auch die Teilnahmebedingungen als erfüllt betrachtet. Dass sie dadurch das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, tut die Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar. Sie beschränkt sich vielmehr auf die blosse Behauptung, es liege ein Unterangebot vor. Die Beschwerde erweist sich demnach als völlig unbegründet. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Da die private Gegenpartei keinen entsprechenden Antrag gestellt hat und auch nicht anwaltlich vertreten war, ist von einer Parteientschädigung abzusehen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 181.-zusammen Fr. 4'181.-gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.