U 07 25 2. Kammer URTEIL vom 1. Juni 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die … AG schrieb am 25. Januar 2007 die lngenieurarbeiten für den Bau eines rund 3 km langen Druckstollens, eines ca. 25'000 m3 fassenden Reservoirstollens, eines ca. 100 m langen Schrägschachtes und einer Maschinenkaverne mit einer installierten Leistung von 11,1 MW für das Kraftwerk … im offenen Verfahren zur freien Konkurrenz aus. In den Offertunterlagen waren die Eignungskriterien wie folgt umschrieben: "Es wird vorausgesetzt, dass der Anbieter oder die Bietergemeinschaft • in den letzten Jahren mindestens 2 Kraftwerksprojekte mit einer Leistung grösser als 10 MW federführend projektiert und ausgeführt hat; von diesen Anlagen muss sich mindestens eine in der Schweiz befinden. Eines der angegebenen Kraftwerksprojekte muss eine Kraftwerkskaverne aufweisen. • in den letzten Jahren mindestens bei 2 mit TBM aufgefahrenen Stollen kleineren Durchmessers (ca. 4 m) und grösserer Länge (ca. 1 km) federführend in der Projektierung und Ausführung tätig gewesen sein, wobei mindestens einer dieser Stollen in der Schweiz ausgeführt worden ist." Mit Verfügung vom 2. April 2007 schlug die … AG die Ingenieurarbeiten der Ingenieurgemeinschaft … zu. Gleichzeitig schloss sie die Ingenieurgemeinschaft … AG/BG … vom Wettbewerb aus, da diese die Eignungskriterien nicht erfülle.
2. Dagegen erhob die Ingenieurgemeinschaft … AG/BG … am 13. April 2007 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid und ihren Ausschluss aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei die Sache zum Erlass eines neuen Entscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, es bestehe der Verdacht, dass die Zuschlagsempfängerin mit der Beschaffungsstelle in wirtschaftlichen Beziehungen stehe. Ausserdem sei …, der die Offerten auswertet habe, früher Mitarbeiter bei Firmen der Zuschlagsempfängerin gewesen. Im Devis sei kein Nachweis der Eignungskriterien verlangt worden; diese seien lediglich vorausgesetzt worden. Wenn die Beschaffungsstelle Zweifel an den Angaben gehabt hätte, hätte sie nachfragen müssen. Sie habe ihrer Offerte ausserdem Referenzblätter beigelegt, aus denen hervorgehe, dass sie die Eignungskriterien erfülle. Schliesslich sei fraglich, ob dem Preis das erforderliche Gewicht beigemessen worden sei. 3. Die … AG beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die beanstandeten wirtschaftlichen Beziehungen bestünden ebenso wenig wie der Verdacht der Befangenheit von ... Dass die Erfüllung der Eignungskriterien nachzuweisen sei, sei klar und ergebe sich auch aus den Ausschreibungsunterlagen. Die von der Beschwerdeführerin angegebenen zwei Referenzobjekte erfüllten die Anforderungen nicht und lägen mehr als zehn Jahre zurück. 4. Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die Ingenieurgemeinschaft ... 5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 12 Abs. 1 des hier als Ausführungsrecht zur IVöB und zum GPA zur Anwendung kommenden kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) hat ein Mitglied der Vergabebehörde in den Ausstand zu treten, wenn es selbst, sein Ehegatte oder Personen, die zu ihm bis zum dritten Grad verwandt oder verschwägert sind, am Ausgang des Vergabeverfahrens ein unmittelbares Interesse haben oder wenn andere Umstände es als befangen erscheinen lassen. Dabei genügt es, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 117 Ia 324 E. 2, 116 Ia 32 E. 2b mit Hinweisen). b) Das von der Vergabestelle eingeräumte Bestehen üblicher Geschäftsbeziehungen zu einzelnen Mitgliedunternehmen der Beschwerdegegnerin 2 begründet in keiner Weise den Verdacht der Befangenheit für die Mitglieder der Vergabebehörde. Diese müssten ein unmittelbares eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens haben, wofür nicht die geringsten Anhaltspunkte bestehen. Was den als externen Berater beigezogenen Ingenieur betrifft, ist dieser gerade nicht Mitglied der Vergabebehörde und war daher nicht verfügungsberechtigt. Die Ausstandsregeln gelten für ihn somit schon rein begrifflich nicht, da sie sich eben nur auf Behördenmitglieder beziehen (vgl. VGU U 99 40). 2. In materieller Hinsicht ist zuerst zu prüfen, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen hat. Ist dies zu bejahen, hat die Beschwerdeführerin kein schützenswertes Interesse mehr an der Beurteilung der weiteren von ihr aufgeworfenen Fragen hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Angebote und der Gewichtung des Preises bei den Zuschlagskriterien; ebenso wenig hat sie dann noch ein Interesse an der Einsicht in das Angebot der Zuschlagsempfängerin.
3. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und 128). Dasselbe gilt für die Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen, wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkeiten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen (vgl. BR 2004 S. 76). Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 06 86, U 04 130). 4. a) Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zulässigkeit der gewählten Eignungskriterien nicht. Sie ist jedoch der Auffassung, deren Erfüllung habe gar nicht mit der Einreichung des Angebotes nachgewiesen werden müssen, sondern erst auf allfällige spätere Aufforderung durch die Vergabebehörde hin, da im Devis die Eignungskriterien nur "vorausgesetzt" worden seien. Diese Argumentation ist nicht nur wortklauberisch, sondern geradezu abwegig. Im Anschluss an die Aufzählung der Eignungskriterien wurde klar festgehalten, dass Angebote von Anbietern, welche diese Anforderungen nicht erfüllen, vom Verfahren ausgeschlossen würden. Schon allein daraus ergibt das Erfordernis des Nachweises der Erfüllung der Eignungskriterien. In Ziffer 5.2 wird sodann unter dem Titel "Firmenspezifische Angaben" ausdrücklich die vollständige Ausfüllung der diesbezüglichen Beilage 2
verlangt. Weiter wird ausgeführt, es seien im speziellen die objektbezogenen Referenzen der Firma über Tätigkeit der letzten 10 Jahre im Stollenbau, Kavernenbau, Zentralenbau und Maschinenkavernenbau anzugeben. Damit hat die Vergabestelle klar kommuniziert, auf welche Weise der Nachweis für die Erfüllung der Eignungskriterien zu erbringen ist. Die Beschwerdeführerin hat denn auch die verlangten Angaben im Devis gemacht und überdies zusätzliche Referenzblätter eingereicht. Das zeigt mit aller Deutlichkeit, dass sie genau wusste, worum es ging. Das Angebot der Beschwerdeführerin enthielt somit die verlangten Angaben und war in diesem Sinne als vollständig zu qualifizieren. Die Vergabebehörde war nicht verpflichtet, von der Beschwerdeführerin weitere Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung zu verlangen. Wie im Folgenden noch zu zeigen ist, war sie Vorinstanz aufgrund der von der Beschwerdeführerin gemachten Angaben ohne weiteres in der Lage die Eignung der Beschwerdeführerin zu prüfen. b) Die Beschwerdeführerin hat als Referenzobjekte zum Nachweis der Eignung die Projekte "Wasserkraftanlage Cleuson-Dixence" und die "Wasserkraftanlage Camlica I" angegeben. Zu diesen Objekten hat die Vorinstanz in der Vernehmlassung Folgendes ausgeführt: "Im Zusammenhang mit der Kraftwerksanlage Cleuson Dixence werden einerseits die Kavernenzentrale von Bieudron und andererseits der Schrägschacht als Referenzobjekte angegeben. Dabei handelt es sich offensichtlich um zwei Teilprojekte der gesamten Kraftwerksanlage. Die Federführung für die Realisierung der „Gesamtanlage“ lag, wie allgemein bekannt, beim Bauherrn EOS (Beleg 7). Dies ergibt sich auch aus den angegebenen Bausummen von ca. 172 Mio. (80 Mio. + 92 Mio.), wenn man bedenkt, dass das Gesamtprojekt mit rund 1.3 Milliarden CHF zu beziffern ist. Diese Sichtweise wird durch die Angabe der persönlichen Referenzobjekte von … bestätigt (Beleg 8). Das Kraftwerk Cleuson Dixence ist nach erfolgter Inbetriebnahme im Jahre 1998 seit Dezember 2000 infolge eines Versagens des Druckschachtes ausser Betrieb. Hätte die Beschwerdeführerin damals tatsächlich die Projektverantwortung für das gesamte Kraftwerk inne gehabt,
ist es fraglich, ob sie dieses Projekt heute ernsthaft im Sinne einer Referenz vorbringen könnte. Beim Projekt Camlica I wird … im Blatt "Objektbezogene Firmenreferenzen" (Beilage 2/Firmenspezifische Angaben) angegeben, das Projekt sei von 1994 bis 1999 von diesen projektiert, ausgeschrieben und samt Bauleitung realisiert worden (Beleg 3). Ob der Partner … tatsächlich federführend tätig war, kann den eingereichten Unterlagen nicht entnommen werden. Da die Anlage in der Türkei steht, sind die gemachten Angaben zudem kaum überprüfbar. Gemäss Referenzblatt im Anhang der Offerte hat die Beschwerdeführerin einzig das Bauprojekt und die Bauüberwachung übernommen (Beleg 9). Diese beiden Tätigkeiten begründen bei Weitem keine Federführung im Sinne der vorliegenden Ausschreibung. Namentlich fehlt die wesentliche Aufgabe des Ausführungsprojektes. Eine Federführende Rolle von … wird auch nicht durch die Angaben betreffend … als einziger im Projekt involvierter Spezialist, der noch bei … angestellt ist, nachgewiesen. Denn dieser gibt an, er habe in den Jahren 1999 bis 2000 die Bauleitung und die Überprüfung der Ausführungsstudien innegehabt (Beleg 10). Die Ausführungsprojektierung wird auch an dieser Stelle nicht erwähnt. …, angegeben als Projektleiter, hat Ende 1997 eine eigene Firma gegründet, war also beim Abschluss von Camlica 1998-1999 nicht mehr bei … tätig (Beleg 3). Aus den abgegebenen Unterlagen kann kein überzeugendes Bild der Leistungen von … bei Camlica I gewonnen werden. Gestützt auf die vorhandenen Angaben ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in besagtem Projekt einzig die Ausführungspläne kontrolliert hat, aber nicht die Ausführungsprojektierung wahrgenommen hat, wie dies von den Eignungskriterien verlangt wird. Die Angaben der Beschwerdeführerin bezüglich des hier zu beurteilenden Referenzobjektes sind derart diffus und teilweise widersprüchlich, dass es für die Vergabestelle schlichtweg unmöglich ist, deren Qualität zu beurteilen. Als Nachweis für die Erfüllung der Eignungskriterien genügen auch die Angaben im Zusammenhang mit dem Kraftwerksprojekt Camlica I nicht."
Diese Ausführungen sind nicht nur sachlich haltbar, sondern in jeder Hinsicht nachvollziehbar und überzeugend. Dem hält die Beschwerdeführerin überhaupt nichts Substantielles entgegen, sondern beschränkt sich darauf, die Ausführungen der Vorinstanz pauschal zu bestreiten. Damit kann selbstverständlich nicht der Nachweis geführt werden, die Vorinstanz habe die Erfüllung der Eignungskriterien in ermessensmissbräuchlicher Weise verneint. Der Ausschluss vom Wettbewerb erfolgte demnach zu Recht. 5. Gemäss Art. 17 Abs. 1 SubG sind die Angebote vollständig ausgefüllt und versehen mit den Unterschriften zu Handen der in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen genannten Stelle einzureichen. Laut Art. 22 SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot oder eine Selbstdeklaration einreicht, die seine Unterschrift oder - im Falle einer Bietergemeinschaft - die der weiteren Vertragspartner nicht oder nicht vollständig enthalten. Das Verwaltungsgericht hat seit jeher grossen Wert darauf gelegt, dass die für die Vergabe wichtigen Angaben durch die Unterschrift der Anbieter gedeckt sind, sodass sie sich bei einem Zuschlag an sie z.B. im Falle von Terminverzögerungen, nicht darauf berufen können, dass sie eine entsprechende Zusicherung gar nicht abgegeben hätten (so schon VGE 332/94). Dies zeigt die Bedeutung von korrekt unterzeichneten Offerten. Vorliegend wurde das Angebot der Beschwerdeführerin lediglich von einem Partner der Ingenieurgemeinschaft unterzeichnet und erweist sich daher auch aus diesem Grund als ungültig. 6. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die private Gegenpartei hat keine diesbezüglichen Kosten geltend gemacht und war auch nicht anwaltlich vertreten. Es ist ihr daher keine Parteientschädigung zuzusprechen
b) Die Vergabestelle hat schon mangels Antrages keinen Anspruch auf eine aussergerichtliche Entschädigung. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-zusammen Fr. 8'238.-gehen unter solidarischer Haftung zulasten der … AG und der BG … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.