U 06 98 2. Kammer URTEIL vom 17. November 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Kantonsamtsblatt vom 1. Juni 2006 schrieb das Tiefbauamt Graubünden das Projekt „Lärmsanierung A 13, … - …, Lärmsanierung …“ im offenen Verfahren aus. Der Auftrag umfasste die Lieferung und Montage von Lärmschutzelementen (System Clearwall oder gleichwertig) für insgesamt 1'360 m2. Die dazugehörenden Baumeisterarbeiten, welche vorgängig der Liefer- und Montagearbeiten für die Lärmschutzelemente ausgeführt werden müssen, bildeten Gegenstand einer separaten Ausschreibung. In den Ausschreibungsunterlagen waren zum einen die Eignungskriterien (organisatorische Leistungsfähigkeit; technische Leistungsfähigkeit; fachliche Eignung; finanzielle Leistungsfähigkeit) aufgeführt und zum andern wurden auch die für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes erforderlichen Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung wie folgt angegeben: 1. Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko) 50% 2. Bauablauf/Termine (Einhaltung der Vorgaben, Machbarkeit) 25% 3. Qualität (Referenzen, QS, Arbeitssicherheit Baustellenkader, Baumethode) 25% Innert Frist gingen 4 Offerten ein. Die Bewertung der Offerten anhand der vorgängig bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung ergab folgendes Bild: 1. … SA (Variante) Fr. 1'165'125.15 2.50 Punkte 2. … AG Fr. 1'194'330.40 2.38 Punkte
3. … SA Fr. 1'313'984.30 1.75 Punkte 4. Firma X Fr. 1'375'207.00 1.75 Punkte 5. Firma Y Fr. 1'439'012.70 1.13 Punkte Mit Beschluss vom 12. September 2006 erteilte die Regierung des Kantons Graubünden den Zuschlag für die Lieferung und Montage der Lärmschutzelemente für den Anschluss … der … SA basierend auf deren Variantenvorschlag zum Betrag von Fr. 1'165'125.15 mit der Begründung „Wirtschaftlich günstigstes Angebot unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien“. Mit Schreiben vom 14. September 2006 eröffnete das Tiefbauamt Graubünden allen Anbietern den Zuschlagsentscheid. 2. Dagegen liess die … AG am 25. September 2006 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden materiellen Anträgen: „2. Es sei die angefochtene Verfügung vom 14. September 2006 aufzuheben und der Zuschlag der Beschwerdeführerin für CHF 1'194'330.40 zu erteilen. 3. Eventualiter sei die Verfügung vom 14. September 2006 aufzuheben und die Beschaffung zur Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung vom 14. September 2006 festzustellen.“ Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, dass den von der berücksichtigten Anbieterin eingesetzten Lärmschutzelementen die Gleichwertigkeit in zweierlei Hinsicht abzusprechen sei. Zum einen aus statischen Gründen. So bestehe die berücksichtigte Lärmschutzwand nicht aus Plexiglas sondern aus dem bezüglich Steinschlagfestigkeit weit schlechteren Verbundsicherheitsglas; wobei zudem der Stützenabstand nicht 4 m sondern nur 3 m betrage. Zum andern würden die offerierten Elemente auch die verlangten Vorgaben betreffend Schallabsorption nicht erfüllen. Zudem weise die bevorzugte Variante nicht die geforderte Abkantung der Scheiben auf und enthalte ferner auch einen Verstoss gegen das in Position 261.200 der besonderen Bestimmungen vorgesehene Verbot von
Pauschalreduktionen oder Rabatten. Bei der Offertbewertung der Zuschlagskriterien „Qualität“ und „Bauablauf/Termine“ seien alle Offerten genau gleich bewertet worden und dies obwohl die bevorzugte Firma nicht einmal über das für die Montage der Lärmschutzelemente erforderliche Personal verfüge. Zudem verletze die Zuschlagsempfängerin mit der Abgabe ihrer Offerte ein geschütztes Patent. Unberücksichtig geblieben seien sodann auch die von ihr eingereichten, hervorragenden Referenzen. Alles Punkte, welche eine Tieferbewertung der Offerte der bevorzugten Firma bzw. eine Höherbewertung der eigenen Offerte nach sich ziehen hätten müssen. 3. a) Die Regierung des Kantons Graubünden liess Abweisung der Beschwerde beantragen. Weil es schwierig sei, bei Lärmschutzelementen eine produkteneutrale Devisierung vorzunehmen, habe man in den Ausschreibungsunterlagen das System „Clearwall“ als Vorgabe gewählt mit dem Hinweis auf andere „gleichwertige“ Produkte. Gleichwertigkeit lasse durchaus technische Abweichungen zu. Wichtig sei, dass das alternative Produkt die massgeblichen Leistungswerte erreiche (Schalldämmung von mehr als 30 dB, Schallabsorption zwischen 4-6 dB [Klasse A2 nach DIN EN 1793]). Die Gleichwertigkeit der von der bevorzugten Firma offerierten Variante sei durch das Tiefbauamt Graubünden zusammen mit dem verantwortlichen Projektverfasser geprüft und für gut befunden worden. Die Einwände der Beschwerdeführerin bezüglich Statik und ungenügender Schallabsorption seien daher unbegründet. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer seien in den Ausschreibungsunterlagen keine Prüfungsnachweise verlangt worden. Den eingereichten Referenzen habe sich ohne weiteres entnehmen lassen, dass die Variante der Beschwerdegegnerin 2 auch bezüglich Befestigung der Lamellen als gleichwertig qualifiziert werden dürfe. Wenn sich vor Beginn der Ausführung dennoch ergeben sollte, dass die offerierte Variante den Anforderungen nicht genügen sollte, müsste der Unternehmer auf eigene Kosten zusätzliche Massnahmen treffen (z.B. durch den Einsatz von stärkerem Glas). Bereits bei der Offertprüfung sei eine eingehende Beurteilung der Schalldämmung sowie der Schallabsorption gemacht worden, wobei sich ergeben habe, dass die Variante bei der Schalldämmung gar besser abschneide als das Plexiglas,
wohingegen bei der Schallabsorption das Plexiglas leichte Vorteile aufweise. Letztlich erfülle aber die Variante auf jeden Fall die Vorgaben der Ausschreibung. Zutreffend sei, dass die mit der Variante offerierten Lärmschutzelemente nicht über eine Abkantung verfügen würden. Eine solche sei aber deshalb nicht erforderlich, weil das vorgesehene Produkt die verlangten Werte auch ohne diese Abkantung erreiche. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin sei auch bei Varianten die Gewährung von Rabatten zulässig. Die ins Feld geführte Formulierung in NPK 102 Pos. 261.200 sei in der Tat zwar etwas unklar, doch habe damit nur verhindert werden sollen, dass jemand das gleiche Grundangebot als Variante mit Rabatten eingebe. Der Einwand des fehlenden Personals ziele ins Leere, habe doch auch die bevorzugte Firma fünf Personen pro Schicht vorgesehen, gleich wie die Beschwerdeführerin. b) Mit im Wesentlichen denselben Überlegungen wie die Regierung des Kantons Graubünden liess die … SA ebenfalls die Abweisung der Beschwerde beantragen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO- Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB), das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung mit Art. 25 SubG. 2. Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden Kognition enthält die IVöB in Art. 16 eine eingehende Regelung,
die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Eignungs- und Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 04 35). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. 3. a) Was die Beschwerdeführerin vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lassen würde, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt in ihrer Eingabe lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten: b) Soweit die Beschwerdeführerin die Gleichwertigkeit der von der Beschwerdegegnerin 2 offerierten Variante mit dem in den Ausschreibungsunterlagen genannten System „Clearwall“ in Frage stellt, scheint sie übersehen zu haben, dass die Ausschreibung der zu liefernden und zu montierenden durchsichtigen Lärmschutzelemente (die vorgängig auszuführenden Baumeisterarbeiten bildeten Gegenstand einer separaten
Ausschreibung) produkteneutral (Plexiglas oder gleichwertig) ausgeschrieben werden mussten. Daher wurde denn auch in den Ausschreibungsunterlagen unter NPK 188 Pos. R 350.090 auf das „System Clearwall“ hingewiesen und in Beachtung der Art. 13 SubV zugrunde liegenden submissionsrechtlichen Grundsätze dahingehend ergänzt, dass „...auch ein gleichwertiges Produkt offeriert werden könne“ (vgl. auch NPK 102 Pos. R 250.930 der besonderen Bestimmungen), was wettbewerbsrechtlich zwingend war, zumal die Ausschreibung und das alleinige Abstellen auf ein einzelnes Produkts grundsätzlich unzulässig gewesen wäre (vgl. hierzu auch VGU U 06 99). Zu Recht wurde daher bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit der offerierten Lärmschutzelemente darauf geachtet, ob mit dem offerierten Produkt unabhängig allfällig abweichender technischer Ausführungen (z.B. Verzicht auf eine Abkantung) die massgeblichen Leistungswerte (so z.B. eine Schalldämmung von mehr als 30 dB oder eine Schallabsorption zwischen 4- 6 dB [Klasse A2 nach DIN EN 1793]) erreicht werden können oder nicht. Alles andere würde letztlich auf eine unzulässige Marktbeschränkung hinausgehen und mit den vom Submissionsrecht verfolgten Zielen in krassem Widerspruch stehen. c) Soweit die Beschwerdeführerin zur Stützung ihrer Anträge die Gleichwertigkeit der von der Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Variante offerierten Lärmschutzelemente mit dem Argument in Frage stellt, dass diese sowohl bezüglich Statik als auch im Hinblick auf die Schallabsorption nicht den gestellten Anforderungen genügen würden, kann ihr nicht gefolgt werden. Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass seitens der Offerenten in der Offertphase keine Prüfungsnachweise der Gleichwertigkeit der von ihnen offerierten Lärmschutzelemente einverlangt waren (vgl. NKP 102 Pos. 250.930: Prüfnachweis im Rahmen des Ausführungsprojekts). Hingegen wurde - wie sich den von der Vergabeinstanz eingereichten Akteneinlagen schlüssig entnehmen lässt - zwecks Vergleichbarkeit der Offerten die Gleichwertigkeit der Offertvariante (Lärmschutzelemente mit Verbundsicherheitsglas) durch das Tiefbauamt zusammen mit dem Projektverfasser und unter Einbezug von verschiedenen internen und externen Spezialisten eingehend auf die in den Ausschreibungsunterlagen
aufgeführten Anforderungen (sowohl hinsichtlich Schalldämmung und Schallabsorption als auch bezüglich der nichtakustischen Eigenschaften [mechanische Eigenschaften und Anforderungen an die Standsicherheit; allgemeine Sicherheits- und Umweltanforderungen wie z.B. Steinschlag- und Windfestigkeit]) hin überprüft. Mit Blick auf die beschwerdeführerischen Einwände hat sich gezeigt, dass die Schalldämmung des eingesetzten Verbundsicherheitsglases besser als diejenige des Plexiglases ist, während die Schallabsorption der Variante etwas schlechter abschneidet. Sodann wurde festgehalten, dass auch die verlangte Anforderung einer Schallabsorption von 4-7 dB (Klasse A2 nach DIN EN 1793) trotz Reduktion des Pfostenabstandes von vier Metern auf drei Meter sowie des Verzichts auf eine Abkantung der Wand erreicht werden könne. Aufgrund dieser nachvollziehbaren Ergebnisse lässt es sich nicht beanstanden, wenn die Vergabeinstanz die von der Beschwerdegegnerin 2 offerierte Variante als „gleichwertig“ im Sinne von Art. 13 SubV qualifiziert hat. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Eingabe nichts submissionsrechtlich Relevantes vor und für das Gericht ist auch nichts ersichtlich, was diese Einschätzung im Rahmen des dieser zustehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraumes als unzutreffend erscheinen liesse. Zu Recht weist die Vorinstanz u.a. darauf hin, dass allfällige zur Einhaltung der Anforderungen erforderliche Nachbesserungen zulasten der Anbieterin gehen würden. Abschliessend könne dies aber erst im Rahmen des Ausführungsprojektes und nach Beibringen der dann erforderlichen Nachweise beantwortet werden. d) Nicht entscheidend ist sodann der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die Variante der Beschwerdegegnerin 2 gar nicht habe berücksichtigt werden dürfen, weil sie im Widerspruch zu NKP 102 Pos. 261.200 stehe, gemäss welcher bei Varianten Preisnachlässe als Pauschalreduktion oder Rabatte unzulässig seien. Wie seitens der Vergabeinstanz im vorliegenden Verfahren zutreffend ausgeführt worden ist, wird nach bestätigter Rechtsprechung ein Angebot nur dann als (zulässige) Variante betrachtet, wenn es die verlangte Leistung inhaltlich anders umschreibt, als dies in der Leistungsbeschreibung vorgesehen ist, ohne dass es deshalb zur Ausführung einer anderen als der
geforderten Leistung kommt (VGU U 02 80). E contrario fehlt es einem Angebot von vornherein am Variantenbegriff, wenn es sich nur in der Art und Weise der Vergütung vom Grundangebot unterscheidet. Das heisst, nicht zulässig wäre also, wenn ein identisches Angebot einmal ohne und in der Variante mit Rabatt und Skonto eingereicht würde. Wie sich nun aber den Akten ohne weiteres entnehmen lässt, beruht die berücksichtigte Offertvariante auf einem separaten Leistungsverzeichnis und den dazugehörenden Angebotspreisen; sie stellt also ein eigenständiges Angebot dar. Auf diesem aber ist - wie eben dargelegt - die Gewährung von Rabatten und Skonti, analog zum Grundangebot, ohne weiteres zulässig und rechtens und die Rüge der zu hohen Bewertung der Offerte der Beschwerdegegnerin 2 bei der Note A1 erweist sich als unbegründet. e) Auch die weiteren Einwände (zu wenig Personal für die Montage der Lärmschutzelemente; eingeschränkte Referenzen) gegenüber der konkreten Benotung zielen ins Leere. Wie sich den eingereichten Unterlagen ohne weiteres entnehmen lässt, haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin 2 für die Montage der Lärmschutzelemente pro Schicht jeweils 5 Personen vorgesehen. Weshalb nun unter diesem Titel eine abweichende Benotung bzw. eine bessere Bewertung des Angebotes der Beschwerdeführerin geboten gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig lässt sich die Benotung beim Kriterium Referenzen beanstanden. Wie seitens der Vergabeinstanz im vorliegenden Verfahren schlüssig ausgeführt worden ist, hat auch die Beschwerdegegnerin 2 ihrem Angebot mehrere Referenzen (und nicht nur eine, wie es die Beschwerdeführerin darlegt) beigelegt. Diese würden sich nicht nur auf Lärmschutzelemente sondern auch auf die zur Fertigstellung erforderlichen Schlosserarbeiten beziehen, was für den Auftraggeber den Vorteil habe, dass sowohl die Produktion als auch die Montage durch dasselbe Unternehmen durchgeführt werden könne. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Darstellung als unzutreffend resp. die streitige Bewertung als nicht mehr haltbar erscheinen liesse. Für eine Änderung der Bewertung durch das urteilende Gericht besteht damit weder Grund noch Anlass.
f) Auch soweit die Beschwerdeführerin den Zuschlag mit dem Hinweis auf allfällige patentrechtliche Probleme umzustossen versucht, kann ihr nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass eine solche Frage vom Zivilrichter zu beurteilen und die Sache bereits daher auf den Zivilweg zu verweisen wäre, hat die Beschwerdeführerin auch nicht nur im Ansatz dargelegt, welche patentrechtlichen Probleme sich im konkreten Fall stellen würden, nachdem das offerierte Gesamtsystem in mehreren Punkten (Materialwahl, Ausführung) von den von der Beschwerdeführerin offerierten Lärmschutzelementen abweicht und sie zudem die Gleichwertigkeit des Angebots ja gerade ausdrücklich selbst in Frage gestellt hat. - Die Beschwerde erweist sich somit als vollumfänglich unbegründet und ist daher abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche überdies die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 2 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 216.-zusammen Fr. 10'216.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG hat die … SA aussergerichtlich mit Fr. 2'500.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.