U 06 86 2. Kammer URTEIL vom 5. Oktober 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die … besitzt zwischen dem … und dem Reservoir … eine Wasserleitung, die sich wegen der Druckverhältnisse zur Gewinnung von Strom eignet. An der Gemeindeversammlung vom 28. Juni 2006 haben die Stimmbürger einen entsprechenden Konzessions- und einen Baurechtsvertrag zwischen der … und der AG Elektrizitätswerk …, welche zu 100% im Eigentum der Gemeinde steht, abgeschlossen. Danach kann die AG das Wasser der genannten Leitung mit einem Trinkwasserkraftwerk (TWKW) energetisch nutzen. Das lngenieurbüro … erstellte ein Vorprojekt sowie die Submissionsunterlagen. Im Amtsblatt vom 11. Mai 2006 lud die AG Elektrizitätswerk … im Hinblick auf den Totalunternehmerauftrag (Bau und Elektromechanik) für das Trinkwasserkraftwerk … - … zur Submission im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO ein. In der Ausschreibung wurde auf die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Eignungs- und Zuschlagskriterien verwiesen. Darin wurden als Eignungskriterien der Nachweis vorhandener Erfahrung (Referenzobjekte), die Abdeckung der Fachgebiete (Fachkompetenz), die organisatorische Leistungsfähigkeit sowie das Vorliegen einer ISO - Zertifizierung angeführt. Als Zuschlagskriterien wurden die Wirtschaftlichkeit (maximal 30 Punkte), die Qualifikation (maximal 30 Punkte) und der Preis (maximal 40 Punkte) genannt. In der Folge gingen drei Angebote ein: … AG Fr. 532‘629.-- … AG Fr. 537‘912.30 … SA Fr. 721‘086.80
Bei der Bewertung erhielt die … AG 98, die … AG 92 und die … SA 64 Punkte. Am 26. Juli 2006 erfolgte die Arbeitsvergabe. Auf Antrag des lngenieurbüros … wurde das Angebot der zweitplatzierten … AG aus dem Wettbewerb ausgeschlossen, da diese Firma das Eignungskriterium der lSO-Zertifizierung nicht erfülle. Der Auftrag wurde an die erstplatzierte … AG zugeschlagen. 2. Dagegen erhob die … AG am 7. August 2006 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Vergabeentscheid aufzuheben und Zuschlag an die Beschwerdeführerin erteilen. Eventuell sei die Sache an die Vergabeinstanz zu neuer Beurteilung und subeventuell zur Neuausschreibung zurückzuweisen. Der Ausschluss ihres Angebotes sei unzulässig. Das Eignungskriterium der ISO-Zertifizierung sei klar sachwidrig und deshalb der Ausschluss mit Hinweis auf die fehlende Zertifizierung willkürlich. Die lSO-Zertifizierung gebe gerade im Zusammenhang mit der Realisierung eines schlüsselfertigen Trinkwasserkraftwerkes keinen Aufschluss über die grundsätzliche Eignung eines Unternehmens. Die grundsätzliche Eignung lasse sich anhand der Eignungskriterien 1-3 beurteilen. Das Angebot der … AG hätte demgegenüber zwingend ausgeschlossen werden müssen, da die Eignungskriterien 1 und 2 nicht erfüllt seien. Sollte die … AG nicht ausgeschlossen werden, zeige der Offertvergleich, dass das Angebot der Beschwerdeführerin besser bewertet werden müsse. 3. Während die … AG auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte die AG Elektrizitätswerk …, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Rüge, die verlangte ISO-Zertifizierung verstosse gegen das Willkürverbot, hätte die Beschwerdeführerin im Rahmen einer Anfechtung der Offertausschreibung vorbringen müssen. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin sei zu Recht erfolgt. Mit der ISO-Zertifizierung garantiere ein Unternehmen u.a. eine erhöhte Leistungsfähigkeit, klare Strukturen und reibungslos funktionierende Arbeitsprozesse, welche das Vertrauen in die Qualität der Leistungen und Produkte erhöhe. Diese Zertifizierung stelle daher ein zweckmässiges und sachlich gerechtfertigtes Eignungskriterium dar. Es
bestünden auch weitere Ausschlussgründe. Ein Ausschluss der Offerte der … AG sei nicht gerechtfertigt. Die Beurteilung der Angebote sei sachgerecht erfolgt. 4. Im zweiten Schriftenwechsel vertieften die Parteien ihre Standpunkte. Die Beschwerdegegnerin 1 anerkannte dabei unter Bezugsnahme auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, dass eine selbständige Anfechtung der Ausschreibung nicht nötig gewesen war und dass daher die Rüge betreffend das Eignungskriterium der ISO-Zertifizierung noch heute vorgebracht werden kann. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Wie das Verwaltungsgericht in VGU U 04 35 mit ausführlicher Begründung dargelegt hat, ist die Zulässigkeit von in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Eignungskriterien nicht schon anlässlich der Ausschreibung, sondern erst mit dem Zuschlagsentscheid anfechtbar. Die Beschwerdegegnerin 1 hat daher zu Recht ihren Antrag, auf die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin sei nicht einzutreten, zurückgezogen. 2. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und 128). Dasselbe gilt für die Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen, wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkeiten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen (vgl. BR 2004 S. 76). Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 04 130). 3. a) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Festlegung einer ISO-9001- Zertifizierung als Eignungskriterium sei rechtswidrig und unhaltbar, da dieses Kriterium letztlich nichts über die Eignung eines Bewerbers für die Realisierung eines schlüsselfertigen Trinkwasserkraftwerkes aussage. Der Beschwerdeführerin gelingt es damit nicht darzutun, dass die Beschwerdegegnerin bei der Festsetzung des umstrittenen Eignungskriteriums ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat. Insbesondere vermag sie nicht schlüssig darzulegen, dass durch das gewählten Kriterium der wirksame Wettbewerb vereitelt wird. Die Beschwerdegegnerin hat in ihren Rechtsschriften die Auswahl der ISO- Zertifizierung als Eignungskriterium im Einzelnen ausführlich begründet. Sie hat ausgeführt, die ISO, die International Organization for Standardization, sei eine internationale Vereinigung von Standardisierungsgremien, die 1946 aus 148 Ländern gebildet worden sei. Diese Vereinigung erlasse Normen, die einen internationalen Vergleich zuliessen. Wer nach einer ISO-Norm arbeite, könne sich dies durch eine so genannte ISO-Zertifizierung bestätigen lassen. Durch diesen Nachweis zeige eine Unternehmung nach aussen, dass ihre Produkte hohen Ansprüchen genügen könnten. Bei der verlangten Zertifizierung gemäss ISO 9001 handle es sich um die allgemein bekannte Zertifizierung von Qualitätsmanagementsystemen. Mit dem Nachweis dieser Qualitätssicherung garantiere ein Unternehmen u.a. eine erhöhte Leistungsfähigkeit, klare Strukturen und reibungslos funktionierende
Arbeitsprozesse, welche das Vertrauen in die Qualität der Leistungen und Produkte erhöhten. Die Zertifizierung und Auditierung durch eine anerkannte Prüfstelle gewährleiste, dass der Auftragnehmer die minimalen Vorgaben der Qualitätsnorm ISO 9001 erfülle. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin erfolge die Zertifizierung nicht durch einen einzigen Privaten. Neben der Schweizerischen Vereinigung für Qualitäts- und Management-Systeme (SQS) stellten zahlreiche weitere anerkannte Akkreditierungsstellen dieses Angebot zur Verfügung. Die verlangte ISO- Zertifizierung sei heute durchaus üblich, viele Unternehmen liessen sich nach den ISO-Normen zertifizieren. Um die Qualitätsstandards eines Auftraggebers zu sichern, werde die Zertifizierung denn auch häufig verlangt, insbesondere auch bei Ausschreibungen der öffentlichen Hand. So verlangten sowohl das Hoch- als auch das Tiefbauamt Graubünden in ihren Ausschreibungen regelmässig die Zertifizierung nach ISO 9001. Bei der Festlegung dieses Eignungskriteriums seien Art und Umfang des Auftrages sehr wohl berücksichtigt worden. Auch bei einem relativ bescheidenen Preisvolumen sei es für den Bau eines Kraftwerkes wie das geplante von entscheidender Bedeutung, dass die Organisation und das Management funktionierten, insbesondere da es Aufgabe des Totalunternehmers sei, diese im Griff zu haben und die verschiedenen Subunternehmer und Arbeiten zu koordinieren. Auch in den Ausschreibungsunterlagen habe die Auftraggeberin ausdrücklich auf das erforderliche effiziente Projektmanagement des Gesamtleiters hingewiesen. Mit der verlangten ISO-Zertifizierung solle genau dieses Management eines Anbieters sichergestellt werden. b) Diese Ausführungen der Beschwerdegegnerin 1 sind nachvollziehbar und sachlich vertretbar. Die von der Beschwerdeführerin daran geäusserte Kritik ist nicht geeignet, die Festlegung der ISO-Zertifizierung als eines der Eignungskriterien als willkürlich erscheinen zu lassen. Es ist dem Gericht aus zahlreichen Submissionsverfahren bekannt, dass heute die ISO-Zertifizierung von sehr vielen Unternehmungen vorgewiesen werden kann und dass die Vergabebehörden diese Zertifizierung auch sehr oft als Eignungskriterium festlegen. Damit erhalten die Vergabebehörden einen standardisierten Qualitätsnachweis der Anbieter, was sie davon entbindet, selber aufwendige
Beurteilungen durchführen zu müssen. Gerade wenn - wie vorliegend - ein relativ komplexer Auftrag vom Anbieter als Totalunternehmer auszuführen ist, bildet die ISO-Zertifizierung ein für die Vergabebehörde einfach handhabbares Eignungskriterium, bei dessen Erfüllung durch die Anbieter eben ohne weitere Nachprüfung davon ausgegangen werden kann, dass die Unternehmung fähig ist, einen Totalunternehmerauftrag reibungslos auszuführen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wird durch die Festlegung dieses Eignungskriteriums auch der Wettbewerb nicht in unverhältnismässiger Weise eingeschränkt oder verfälscht, da eben davon ausgegangen werden kann, dass Firmen, welche sich um die Ausführung komplexer Aufträge bewerben, sich über eine entsprechende Zertifizierung ausweisen können. Nach dem Gesagten erweist sich das Eignungskriterium der ISO-Zertifizierung für den zur Diskussion stehenden Totalunternehmerauftrag nicht als sachfremd und ist daher zulässig. Da die Beschwerdeführerin dieses Kriterium nicht erfüllt, wurde sie gestützt auf Art. 22 lit. d SubG zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen. 4. Die Beschwerdeführerin beantragt subeventualiter, die Angelegenheit sei zur Neuausschreibung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da sie dieses Begehren mit keinem Wort begründet, ist darauf nicht näher einzugehen, zumal für eine Zweitausschreibung auch keine Gründe ersichtlich sind. Bestand aber kein Anlass für eine Zweitausschreibung und wurde das Angebot der Beschwerdeführerin zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen, kann sie mit ihren weiteren Rügen gegen die eigentliche Vergabe nicht mehr gehört werden. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 1 überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 180.-zusammen Fr. 5'180.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG entschädigt die AG Elektrizitätswerk … aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- (inkl. MWST).