U 06 78/U 06 80 2. Kammer URTEIL vom 18. August 2006 in den verwaltungsrechtlichen Streitsachen betreffend Submission 1. Im Kantonsamtsblatt vom 20. April 2006 hat das kantonale Tiefbauamt die „Ingenieurleistungen Elektro 2/2 - Systemintegration Tunnel San Bernardino Nord - Reichenau; Erhöhung Tunnelsicherheit - A13b, Tunnel Isla Bella, Projekt-/Auftrags-Nr. 133503“ im offenen Verfahren nach GATT/ WTO- Übereinkommen öffentlich ausgeschrieben. Der Auftrag umfasst den Umbau des Lüftungssystems im Tunnel Isla Bella zur Erhöhung der Tunnelsicherheit. Die dazu erforderlichen Ingenieursleistungen Elektro wurden in zwei Etappen ausgeschrieben, wobei die in der ersten Etappe vorgesehenen Vorbereitungsarbeiten bereits im Gange sind. Gegenstand der ausgeschriebenen Ingenieursarbeiten „Elektro 2/2“ bilden demgegenüber die Hauptarbeiten, d.h. die eigentliche Systemintegration, insbesondere die Ausrüstung des Tunnels mit Strahlventilatoren und Brandklappen (beide neu), die Umrüstung der Axialventilatoren, die Erneuerung der Tunnelsensorik und des Signalisationsmaterials, die Erweiterung der Kommunikation, Automation und Leittechnik sowie den Neueinbau einer optischen Leiteinrichtung. In den Ausschreibungsunterlagen wurden die für den Zuschlag erforderlichen Eignungskriterien (u.a. Ausbildungs- und Erfahrungsnachweise für den Bauleiter und das Ingenieurbüro) angegeben und die für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes massgebenden Zuschlagskriterien (und deren Gewichtung) aufgeführt: 1. Auftragsanalyse 25% 2. Projektteam, Leistungsfähigkeit und Referenzen, Schlüsselpersonal 20% 3. Vorhandene Kenntnisse der Anlagen und Verfahren des TBA GR 10% 4. Preis 45%
Innert Frist gingen 6 Offerten ein, deren Bewertung nach Prüfung der Eignungs- und Überprüfung der Zuschlagskriterien im Wesentlichen folgendes Ergebnis zeigte: 1. Ingenieurbüro … 2.58 Pkte. (Fr. 424'898.95) 2. … AG 1.85 Pkte. (Fr. 459'800.--) 3. … 1.61 Pkte. (Fr. 489'283.55) 4. … Co. AG, Chur 1.60 Pkte (Fr. 499'754.95) Mit Beschluss vom 4. Juli 2006 vergab die Bündner Regierung den Zuschlag für die ausgeschriebenen Ingenieurleistungen an das erstrangierte Ingenieurbüro … zum Betrage von Fr. 424'898.95 mit der Begründung „Wirtschaftlich günstigstes Angebot unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien“. Mit Schreiben vom 7. Juli 2006 eröffnete das kantonale Tiefbauamt den Entscheid allen Anbietern. 2. Dagegen erhoben die … Co. AG am 17. Juli 2006 (U 06 78) und die … AG am 20. Juli 2006 (U 06 80) beim Verwaltungsgericht jeweils mit separaten Eingaben frist- und formgerecht Beschwerde. Beide Beschwerdeführerinnen beantragten im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Vergabe der Ingenieursleistungen an sie, eventualiter die Zurückweisung zur Neuvergabe an die Vorinstanz. Die … Co. AG beantragte darüber hinaus die Ungültigerklärung und den Ausschluss der drei besser rangierten Offerten (…, … AG sowie der Firma …) vom weiteren Vergabeverfahren. Eventualiter seien ihre Bewertungen so zu erhöhen, dass der Zuschlag aufgrund des höchsten Punktetotals an sie gehen müsse. Die … AG beantragte sinngemäss die Gutheissung der Beschwerde der … Co. AG insofern, als diese die Ungültigerklärung der Offerte der bevorzugten Firma zufolge fehlender Eignung beantragte. 3. a) Während das berücksichtige Ingenieurbüro … auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtete, beantragte das BVFD jeweils mit separaten Eingaben die Abweisung der beiden Beschwerden. Das bevorzugte
Ingenieurbüro und die von diesem vorgeschlagenen Schlüsselpersonen erfüllten - ebenso wie die übrigen Anbieter - allesamt die verlangten Eignungskriterien. Unbegründet seien auch die Einwände hinsichtlich der vorgenommenen Bewertung. b) Ebenfalls Abweisung der Beschwerden beantragten die Beschwerdegegnerinnen 3 und 5. Die Beschwerdegegnerin 4 hat sich nicht vernehmen lassen. 4. Mit prozessleitender Verfügung vom 3. August 2006 erkannte der Instruktionsrichter den beiden Beschwerden die aufschiebende Wirkung zu und vereinigte zudem gestützt auf Art. 32 VGG die beiden Beschwerdeverfahren. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO- Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB), das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung mit Art. 25 SubG. 2. Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden Kognition enthält die IVöB in Art. 16 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige
oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Eignungs- und Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 04 35). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. 3. a) Was die Beschwerdeführerinnen vorbringen, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringen nichts vor, was darauf schliessen lassen würde, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legen in ihren Eingaben lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen Eignungs- und Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten: b) Soweit die Beschwerdeführerinnen die Eignung der im Vergleich zu ihnen jeweils besser rangierten Anbieter (insbesondere jene des bevorzugten Ingenieurbüros und der dort vorgesehenen Personen) in Frage stellen und daher den Ausschluss dieser Offerten vom Vergabeverfahren zufolge Nichterfüllens der Eignungskriterien (vgl. Ziff. 1.13, Ingenieurbüro: Erbringen des Nachweises über mindestens zwei vergleichbare [Umfang und Komplexität] erfolgreiche Projekte innerhalb der letzten 5 Jahre; Projektleiter/Bauleiter-Elektro: Erbringen des Nachweises, dass beide in den letzten 10 Jahren mindestens an einem vergleichbaren Projekt in einer
entsprechenden Schlüsselfunktion mitgewirkt haben) verlangen, kann ihnen nicht gefolgt werden. Im Lichte des oben umschriebenen, einer Vergabeinstanz zustehenden weiten Ermessensspielraumes betrachtet, lässt es sich nicht beanstanden, wenn diese die vom bevorzugten Ingenieurbüro geltend gemachten Referenzobjekte (Arbeiten an den Tunnels Solis und Alvaschein sowie im Tunnel Trin) als den vorgegebenen Kriterien entsprechend taxiert hat. Was die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang vorbringen, zielt ins Leere. Mit ihrer Argumentation verkennen sie insbesondere, dass die Höhe einer Bausumme nicht zwingend dem Umfang und der Komplexität eines Projektes entsprechen muss. Vorliegend hat die Vorinstanz nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei der zu projektierenden Anlage um einen mehrheitlich in sich geschlossenen (mithin ganzheitlichen) Um- und Erweiterungsbau von Elektromechanischen Anlagen und Elektrischen Installationen handle, vergleichbar mit der von der bevorzugten Firma als Referenzobjekte angeführten Brandmeldeanlage in den Tunnels Solis, Alvaschein und Landwasser sowie der Verkehrsregelungsanlage im Tunnel Trin. Nicht beanstanden lässt sich auch der Schluss, dass derartige Anlagen gegenüber der zu projektierenden Anlage nicht weniger komplex und durchaus vergleichbar seien und dass, selbst wenn Materialumfang und Bausumme kleiner gewesen seien, doch von vergleichbaren Referenzobjekten ausgegangen werden dürfe. Die Beschwerdeführerinnen bringen in ihren Eingaben nichts vor und für das Gericht ist auch nichts ersichtlich, was die vorinstanzliche Einschätzung, dass das beauftragte Ingenieurbüro den Nachweis hinreichend erbracht hat und kein Ausschlussgrund i.S. von Art. 22 lit. d SubG ersichtlich ist, als willkürlich oder rechtsfehlerhaft erscheinen liesse. c) Das Gesagte gilt ohne Einschränkung auch für den Einwand der Beschwerdeführerin 1, welche die Eignungskriterien auch hinsichtlich der Ausbildung und Erfahrung der vorgesehenen Projektleiter und Bauleiter- Elektro als nicht erfüllt erachtet und daraus ebenfalls die Ungültigkeit der besser rangierten Offerten ableiten will. Anstelle von Wiederholungen kann auf die ausführlichen und nachvollziehbaren Darlegungen in den
Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin 3 verwiesen werden, welche schlüssig aufzeigen, dass sowohl die von der bevorzugten Firma als auch jene der von der Beschwerdegegnerin 3 vorgesehenen Schlüsselpersonen die in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Mitwirkung in einer Schlüsselfunktion an einem vergleichbaren Projekt aufweisen. Die Beschwerdeführerin 1 bringt lediglich ihre Sicht der Dinge vor, welche aber submissionsrechtlich nicht relevant und auch nicht geeignet ist, die vorinstanzliche Einstufung, wonach auch die für die Auftragserfüllung vorgesehenen Schlüsselpersonen die Eignungskriterien erfüllen würden, als unzutreffend erscheinen zu lassen. Ihre Beschwerde erweist sich auch unter dieser Optik betrachtet als unbegründet. d) Die Beschwerdeführerin 1 ist sodann noch der Meinung, dass ihre Offerte bei der Bewertung der Zuschlagskriterien zu tief benotet worden sei. Auch diesbezüglich kann sie - angesichts des einer Vergabeinstanz bei der Bewertung und Benotung der einzelnen Angebote zuzugestehenden weiten Ermessensspielraumes - nichts zu Gunsten ihrer Begehren ableiten. Die unterschiedlichen Benotungen der Offerten (i.c. jene der Beschwerdeführerin 1 und jene des bevorzugten Ingenieurbüros) sind sachlich nachvollzieh- und vertretbar und entsprechen im Übrigen - wie der seit Jahren für die Auftraggeberin tätigen Beschwerdeführerin 1 bekannt sein sollte - der von der Vorinstanz bei vergleichbaren Projekten regelmässig angewandten Benotungsskala (Viertelpunkteberechnung beim Zuschlagskriterium Preis; Halbpunkteberechnung bei den übrigen Zuschlagskriterien). Soweit die Beschwerdeführerin 1 sich zur Stützung ihrer Begehren noch auf vermeintliche Additionsfehler und eine angebliche Verwechslung der Notengebungen beruft, kann ihr ebenfalls nicht geholfen werden. Es ist daher nicht im Mindesten zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin 2 insgesamt weit besser bewertet wurde als die Beschwerdeführerin 1, weshalb der Zuschlag völlig zu Recht an erstere erfolgte. Die Beschwerde ist auch aus dieser Sicht unbegründet. Erweist sich aber der angefochtene Entscheid als unter allen Titeln betrachtet zumindest haltbar, sind die Beschwerden demnach vollumfänglich abzuweisen.
4. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte zulasten der Beschwerdeführerinnen. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Beschwerdegegnerinnen kann praxisgemäss abgesehen werden. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerden U 06 78 und U 06 80 werden abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-zusammen Fr. 8'200.-gehen je zur Hälfte zulasten der … Co. AG und der … AG. Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.