U 06 19 3. Kammer URTEIL vom 12. Mai 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Ausweisung 1. … ist 1981 in der Schweiz geboren, ledig und italienischer Staatsangehöriger mit Niederlassungsbewilligung. Er wuchs zusammen mit seinem Bruder bei seinen Eltern in … auf. Nach dem Schulabschluss absolvierte er eine Lehre als Elektromonteur und schloss diese erfolgreich ab. Mit Kantonsgerichtsurteil vom 17. August 2004 wurde … wegen bandenmässigen Raubes (Art. 140 Ziff. 3 Abs. 2 StGB), bandenmässigen unvollendeten Raubversuchs (Art. 140 Ziff. 3 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB), bandenmässigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB), bandenmässigen unvollendeten Diebstahlversuchs (Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB), mehrfacher Hehlerei (Art. 160 Ziff 1 StGB), mehrfacher Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB), mehrfachem Hausfriedensbruchs (186 StGB), Entwendung zum Gebrauch (Art. 94 Ziff. 1 Abs. 1 SVG), der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG und der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer 3-jährigen Haftstrafe verurteilt. Zurzeit verbüsst er seine am 5. Juli 2005 angetretene Haftstrafe in der Strafanstalt ... Bereits früher wurde er mit Strafmandat vom 6. Januar 2004 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig gesprochen und zu einer Busse von Fr. 600.-verurteilt. 2. Mit Schreiben vom 22. September 2004 gewährte die Fremdenpolizei Graubünden (Frepo GR) … im Hinblick auf eine mögliche Ausweisung das rechtliche Gehör. Dabei wurde er darauf hingewiesen, dass er durch seine massive Straffälligkeit die Voraussetzungen für eine Ausweisung erfüllt habe.
Eine Ausweisung würde auch die Niederlassungsbewilligung zum Erlöschen bringen. 3. In seiner Stellungnahme vom 26. Oktober 2004 führte … aus, dass er alle seine Straftaten noch während seiner Ausbildung wegen seiner Spielsucht begangen habe. Heute führe er aber ein geordnetes Leben und er arbeite als Elektromonteur in einer neuen Umgebung. Er habe neue Arbeitskollegen und Freunde gefunden, die Arbeit mache Spass, sein Chef sei sehr zufrieden mit seinen Leistungen. Auch pflege er weiterhin einen regen Kontakt zu seinen Eltern in … und seinem Bruder in ... Seine Familie lebe schon seit 35 Jahren in der Schweiz und sei gut integriert. Die drohende Ausweisung nach Italien wäre für ihn eine Katastrophe. Italien kenne er nur aus den Ferien und er könne sich nicht vorstellen, dort zu leben und zu arbeiten. 4. Mit Verfügung vom 26. Juli 2005 ordnete die Frepo GR die Ausweisung von … auf unbestimmte Zeit an. Er habe die Schweiz nach Haftverbüssung unverzüglich zu verlassen. Zur Begründung wurde vorgebracht, es seien die Ausweisungsgründe nach Art. 10 Abs. 1 lit. a und lit. b des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) gegeben. Die Ausweisung erweise sich auch als verhältnismässig, da das öffentliche Interesse an einer Ausreise des Auszuweisenden gegenüber den persönlichen Interessen an einem weiteren Verbleib in der Schweiz klar überwiege. 5. Die dagegen erhobene Beschwerde wies Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden (JPSD) mit Departementsverfügung vom 27. Januar 2006 ab. Die Begründung folgt dabei weitgehend derjenigen der Ausweisungsverfügung vom 26. Juli 2005. 6. Am 23. Februar 2006 liess … frist- und formgerecht Rekurs gegen die Departementsverfügung erheben, und er verlangte die Aufhebung derselben sowie die Belassung der Niederlassungsbewilligung. Von der Ausweisung sei abzusehen; eventualiter sei er zu verwarnen. Weiter wurde die unentgeltliche Rechtspflege und Vertretung durch … als Rechtsbeistand beantragt. Zur
Begründung liess der Rekurrent hauptsächlich ausführen, dass die Vorinstanz in der Departementsverfügung rechtswidrig und unangemessen bzw. unverhältnismässig entschieden habe. So sei in vergleichbaren Fällen vor Bundesgericht von einer Ausweisung abgesehen worden. Zudem sei der Rekurrent in der Schweiz gut integriert. Auch habe das Kantonsgericht mit dem Strafurteil auf eine Ausweisung verzichtet. Weiter sei die Feststellung falsch, dass der Rekurrent seine familiären Beziehungen in seinem Heimatland leben könne, weil die Eltern dorthin zurückgekehrt seien. Der Vater wolle mit seinem Sohn nichts mehr zu tun habe, was auch den Kontakt zu seiner Mutter auf Telefongespräche reduziere. Auch seiner Freundin, die hier ein eigenes Coiffeurgeschäft besitze und mit welcher er vor Strafantritt zusammengelebt habe, könne nicht zugemutet werden, dass sie mit ihm nach Italien ziehe. Schliesslich wurde auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt, weil die Vorinstanz dem Beweisantrag auf Einvernahme von Zeugen nicht stattgegeben habe. 7. Mit Vernehmlassung vom 6. März 2006 beantragte das JPSD die Abweisung des Rekurses und verzichtete unter Bestreitung sämtlicher Ausführungen des Rekurrenten sowie unter Verweis auf die angefochtene Departementsverfügung auf die Einreichung einer Vernehmlassung. 8. Dem vom Rekurrenten gestellten Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde mit Verfügung des Verwaltungsgerichtspräsidenten vom 7. März 2006 entsprochen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet die Departementsverfügung des Rekursgegners vom 27. Januar 2006. Streitig und zu beurteilen ist, ob die Vorinstanz zu Recht den Entscheid der Frepo GR geschützt hat, den Rekurrenten auszuweisen.
Dabei gilt es zwischen dem Vorliegen von Ausweisungsgründen (E. 2.) und der Angemessenheit der Ausweisung (E. 3. f.) zu unterscheiden. 2. Die Vorinstanz hat mit sorgfältiger und einlässlicher Begründung in Berücksichtigung aller nach Gesetz und Rechtsprechung massgeblichen Kriterien und in zutreffender Würdigung und Abwägung derselben dargelegt, dass beim Rekurrenten Ausweisungsgründe gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a und lit. b ANAG vorliegen. Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden. Was der Rekurrent dagegen vorbringt, ist erst bei der Verhältnismässigkeitsprüfung und der Interessenabwägung zu würdigen, vermag aber am Vorliegen der Ausweisungsgründe nichts zu ändern. 3. Damit bleibt zu prüfen, ob die Ausweisung als verhältnismässig erscheint. Die Vorinstanz hat auch die dafür massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und die dazu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung, wie bereits die verfügende Instanz, zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Demnach soll die Ausweisung nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint. Hiefür sind die privaten Interessen des Rekurrenten, in der Schweiz zu verbleiben, dem öffentlichen Interesse an einer Ausweisung gegenüberzustellen; wobei vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen sind (Art. 11 Abs. 3 ANAG i.V.m. Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV), SR 142.201). Bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung sind zudem die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), die Bundesverfassung (BV, SR 101) sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Dies läuft auf eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Betroffenen und des Schutzes der Familie hinaus (Art. 8 EMRK; Art. 13 BV), beides Aspekte, die auch im Rahmen der Abwägung gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG i.V.m. Art. 16 Abs. 3 ANAV Berücksichtigung finden (BGE 130 II 176 E. 3.4.2). Es gilt also eine Interessenabwägung vorzunehmen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des
Einzelfalles (BGE 125 II 521 E. 2b). Die Frage, ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV sowie dem anwendbaren, übergeordneten Recht "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Verwaltungsgericht im Rechtsmittelverfahren frei überprüft werden kann (Art. 53 Abs. 1 VGG). Dem Gericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b) der Ausweisung an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 122 II 435 E. 2, 114 Ib 1 E. 1b). Diesbezüglich gilt es auch zu beachten, dass es der Fremdenpolizei unbenommen bleibt, den Ausländer auszuweisen, selbst wenn der Strafrichter von der Möglichkeit absah, die strafrechtliche Landesverweisung auszusprechen; sie darf in diesem Fall strenger urteilen als der Strafrichter und ihre Interessenabwägung unabhängig von dessen Interessenabwägung vornehmen (BGE 129 II 215 E. 3.2 m.H.). 4. a) Hinsichtlich des Verschuldens des Rekurrenten gilt es festzuhalten, dass dieser über einen längeren Zeitraum mehrfach schwere und schwerste Straftaten unter direkter Gewaltanwendung und in qualifizierter Tatbegehung (Bandenmässigkeit) begangen hat. Zudem hat er sich bei einer Mehrzahl der bandenmässig begangenen Straftaten nicht nur aktiv an der Tatausübung beteiligt, sondern auch mindestens in einem Fall die Tatwerkzeuge bzw. Tatwaffen besorgt. Insgesamt hat der Rekurrent über mehrere Jahre hinweg eine erhebliche kriminelle Energie entwickelt. Dabei lassen das Mass der verhängten Freiheitsstrafe und die Art der Straftaten - insbesondere die Gewalttätigkeit des Rekurrenten und die Gefährdungen und Verletzungen der betroffenen Rechtsgüter - erkennen, dass das Verschulden des Rekurrenten fremdenpolizeilich sehr schwer wiegt. Immerhin geht schon das Kantonsgericht in seinem Urteil vom 27. Januar 2006 von einem schweren Verschulden des Rekurrenten aus. Daran ändert auch nichts, dass ihm das Kantonsgericht u.a. eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit wegen seiner Spielsucht zugute gehalten hat; nicht zuletzt hat sich neben seinem Alter auch dieser Umstand bereits im Strafverfahren zugunsten des Rekurrenten ausgewirkt, indem deswegen eine geringere Strafe ausgefällt worden ist. Eine erneute Berücksichtigung dieses Umstandes im Rahmen des
vorliegenden Verfahrens ist daher nicht angebracht (BGE vom 16.03.2001, 2A.468/2000, E. 4. a/aa). Auch besteht durchaus die Gefahr, dass der Rekurrent, gerade wegen seiner Spielsucht und den bestehenden Schulden, innert mittlerer bis längerer Frist erneut straffällig wird. Zeigen doch seine über einen längeren Zeitraum und mehrfach begangenen Taten, dass er dazu neigt, Geldnot mit Delinquenz zu begegnen. Ausserdem stellt schon alleine die Art der vom Rekurrenten begangenen Delikte den Tatbestand der Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar (Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977 i.S. P. Bouchereau, N. 27-30). Damit besteht aber, wie von der Vorinstanz zu Recht festgestellt, ein erhebliches öffentliches Interesse daran, den Rekurrenten aus der Schweiz zu entfernen und davon fernzuhalten. Ergänzend kann daher auch auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. b) Diesem öffentlichen Interesse an einer Ausweisung sind die privaten Interessen des Rekurrenten, in der Schweiz zu verbleiben, gegenüberzustellen: Der Rekurrent ist in der Schweiz geboren und aufgewachsen und hat hier seine Ausbildung abgeschlossen. Er ist ledig, hat keine Kinder und seine Eltern leben seit anfangs 2005 wieder im Heimatland. Dabei wurde der Kontakt zu den Eltern noch in seiner Stellungnahme vom 26. Oktober 2004 - nach seiner Verurteilung - als rege beschrieben. Demgegenüber steht nun die erstmals vorgebrachte Behauptung, dass seine Eltern, voran sein Vater, keinen Kontakt zum straffälligen Sohn mehr wollen. Diese Behauptung ist jedoch in Nachachtung der früheren Einlassung, nicht zuletzt weil er sich in seiner Rekursschrift auch auf dieses Schreiben bezieht, als Schutzbehauptung zu würdigen, zumal noch im Beschwerdeverfahren gegenüber der Vorinstanz - wohl um sein privates Interesse an einem Verbleiben gewichtiger erscheinen zu lassen - behauptet wurde, seine Familie lebe in der Schweiz. Der einzige Verwandte zu dem er in der Schweiz aber Kontakt pflegt, ist sein Bruder. Die Ausweisung des Rekurrenten würde ihn zwar von seinen hier lebenden Bruder trennen. Angesichts des Alters des Rekurrenten und dem Fehlen einer besonderen Abhängigkeit kommt dieser Beziehung aber kein zusätzliches Gewicht zu (VGr ZH, Entscheid vom 13.07.2005, VB.2005.00150, E. 4.5, www.vgrzh.ch). Zudem gilt es zu
beachten, dass sich der Rekurrent von frühster Kindheit an regelmässig in Italien aufgehalten hat. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass er sich in seinem Heimatland einwandfrei zurechtfinden wird. Diese Annahme rechtfertigt sich auch aufgrund der vorhandenen Sprachkenntnisse sowie der Tatsache, dass seine Eltern im Heimatland leben. Im Übrigen sind die italienischen Lebensverhältnisse in sozialer, kultureller und wirtschaftlicher Hinsicht nicht grundlegend verschieden von den schweizerischen (PVG 1996 Nr. 61). Immerhin wird ihm seine in der Schweiz absolvierte Ausbildung als Elektromonteur zu Gute kommen. Auch kann angesichts der langen Haftstrafe und der begangenen Delikte, wie von der Vorinstanz treffend dargelegt, nicht von besseren Resozialisierungschancen in der Schweiz ausgegangen werden, zumal für den Rekurrenten, nur weil er in der Schweiz vier Monate vor der Entlassung im Rahmen der Halbfreiheit einer externen Erwerbstätigkeit nachgehen könnte, als Arbeitsloser kaum die wesentlich besseren Resozialisierungschancen bestehen werden. Daran können auch Wiedereinstellungsangebote im jeweiligen Arbeitszeugnis seiner letzten beiden Arbeitgeber nichts ändern, bei denen er lediglich als Temporärangestellter für Einsätze in Drittfirmen beschäftigt war. Schliesslich ist der Vorinstanz auch darin zuzustimmen, dass das Interesse der Freundin des Rekurrenten an seinem Verbleib in der Schweiz einer Ausweisung nicht entgegensteht und sogar eine allfällige Trennung von seiner Freundin hinzunehmen wäre. c) Bei dieser Sachlage und der schwere des Verschuldens sowie die Zahl und Art der vom Rekurrenten begangenen Delikte, verstösst der angefochtene Entscheid, den Rekurrenten auszuweisen, zudem weder gegen das Freizügigkeitabkommen (FZA, SR 0.142.112.681), noch gegen die EMRK oder die BV, soweit diese hier Anwendung finden. Vielmehr sind die Straftaten des Rekurrenten auch nach Massgabe des FZA als hinreichend schwerwiegend zu betrachten, um Beschränkungen des Aufenthaltes eines Angehörigen eines Mitgliedstaates zu rechtfertigen. Sie stellen eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE vom 21. Juni 2005, 2A.30/2005, E. 5.2).
d) Zusammenfassend bleibt daher festzuhalten, dass seine privaten Interessen die Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht aufzuwiegen vermögen, auch wenn die Ausweisung für den Rekurrenten fraglos einen bedeutenden Lebenseinschnitt darstellt. 5. Es ist somit festzustellen, dass die Vorinstanz die Frage der sich gegenüberstehenden Interessen und diejenige der Verhältnismässigkeit welche sie durchaus geprüft hat - zutreffend und ausreichend beantwortet hat, worauf verwiesen wird. Die Vorinstanz hat eine Güterabwägung vorgenommen und dabei die öffentlichen Interessen schwerer gewichtet als die privaten. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen lässt sich nicht erkennen, inwiefern sie dabei das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten haben soll. Tatsache ist, dass der Rekurrent mehrfach und erheblich delinquiert hat und darin ein sicherheitspolizeiliches Risiko zu erblicken ist. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn er nun die entsprechenden Konsequenzen tragen muss. Der Rekurs ist somit abzuweisen. 6. Daran ändert auch die Rüge betreffend Verletzung des rechtlichen Gehörs nichts. Von den Zeugen ist nichts Neues zu erwarten, was nicht schon vom Rekurrenten behauptet und sowohl bereits von der Vorinstanz, als auch vorliegend vom Gericht als gegeben angenommen, mithin zu seinen Gunsten gewertet wurde, weshalb auf ihre Einvernahme auch verzichtet werden konnte und kann (Art. 39 VGG). Auch die Tatsache, dass die Frepo GR nicht bereits nach Ende der Strafuntersuchung die Ausweisung verfügt hatte, ist weder rechtswidrig noch kann aus dem Umstand, dass gegen den Rekurrenten keine vollziehbare strafrechtliche Landesverweisung besteht, auf die Unverhältnismässigkeit der ausländerrechtlichen Ausweisung geschlossen werden (vgl. E. 3 in fine; VGr ZH, Entscheid vom 23.11.2005, VB.2005.001116, E. 4.3, www.vgrzh.ch). Sie hat sie offensichtlich zunächst das Strafurteil abgewartet und, als eine strafrechtliche Ausweisung nicht verfügt wurde, ihrerseits mit der ausländerrechtlichen Ausweisung reagiert.
7. Dem Rekurrenten wird antragsgemäss die unentgeltliche Prozessführung gewährt. Auf den Einzug der Verfahrenskosten wird einstweilen verzichtet, da aus den gesamten Umständen ersichtlich ist, dass er nicht in der Lage ist, neben dem notwendigen Lebensunterhalt für die Verfahrenskosten aufzukommen (Art. 25 Abs. 1 VGG). Zudem wird ihm die unentgeltliche Rechtsvertretung durch einen Anwalt gewährt (Art. 25 Abs. 4 VGG). Sollten sich seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse jedoch bessern, so hat er das Erlassene zu erstatten (Art. 26 VGG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 216.-zusammen Fr. 1'216.-gehen zulasten von ... Sie bleiben unter Vorbehalt des Rückforderungsrechts gemäss Ziff. 3 lit. c hiernach gestundet. 3. a) … wird die unentgeltliche Rechtsführung vor Verwaltungsgericht mit … als unentgeltlichem Rechtsbeistand bewilligt. b) Der Rechtsbeistand hat nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens dem Verwaltungsgericht des Kantons seine Kostennote zur Prüfung und Zahlungsanweisung einzureichen (Tarif: 75 % der Empfehlung gemäss geltenden Honoraransätzen des Bündner Anwaltsverbandes). c) Falls sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Rekurrenten verbessern, hat dieser dem Kanton Graubünden die entsprechenden Kosten zu erstatten.